（法学理论专业论文）罢工权立法研究.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 改革开放以来，随着我国社会主义市场经济的不断发展，我国已经开始 进入“劳资纠纷的高发期”。随着以公有制经济为主体、多种所有制经济共 同发展的基本经济制度的确立，企业劳动关系越来越复杂化和多样化，企业 劳资双方的利益都日渐明确。劳动者与用人单位双方在工作报酬、社会保险 和社会福利、工作时间、工作条件、工作项目等问题上的矛盾都非常突出， 罢工事件频发。但由于法律上的缺位，我国的罢工运动在国内法上一直处在 无法可依的尴尬局面，对国民经济的发展产生了非常不利的影响。 从国际上看，随着全球经济的迅猛发展，全球化浪潮已经成为了一种必 然趋势，人权学说、国际人权组织和相关人权保护运动的理念和认识已经随 着这股全球化的浪潮深入人心。各国不仅在法理上不断加强对人权保护的关 注度，在具体实践上也是反复强调和推广人权思想。我国己于1 9 9 7 年1 0 月 2 7 日和1 9 9 8 年1 0 月5 日先后签署了联合国大会1 9 6 6 年1 2 月1 6 日通过的 经济、社会、文化权利国际公约和公民权利和政治权利国际公约， 其中的一项重要内容就是罢工权。我国作为联合国安理会常任理事国、世界 劳工组织的创始国之一，尽快进行罢工权的立法，也是必须履行的国际义 务。 正是基于以上的原因，本文从立法研究的角度出发，在对“罢工权”的 相关理论进行梳理后，重新对“罢工权 的权利由来及法理依据、国内法律 法规上的历史演进、国际法上的依据等进行了新的探讨，提出我国应该恢复 “罢工权”的观点，并对相关制度设计提出了建议：首先要在宪法上赋予罢 工权合宪的地位，确定权利的正当性；其次，修改完善各单行法，制定配套 法律法规，完善罢工权的具体实施细则；最后，借鉴国际经验，对罢工权的 行使进行必要限制，确保罢工权能够最大程度的发挥作用，避免可能对社会 生产和人民生活造成的消极影响。 关键词：罢工；罢工权；劳资关系；人权保障 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 l 页 a b s t r a c t a f t e rt h er e f o r ma n do p e n i n g ，a l o n g 丽也t h ed e v e l o p m e n to fs o c i a l i s t m a r k e te c o n o m yi nc h i n a ，t h el a b o u r - c a p i t a lc o n f l i c th a sr e a c h e dt oas e r i o u s p h a s e 。i nt h ef a c eo ft h ec o - e x i s t e n c eo fp u b l i co w n e r s h i pe c o n o m ya n do t h e r v a r i o u so w n e r s h i pe c o n o m i e s ，t h ee m p l o yr e l a t i o n sa r em o r ec o m p l i c a t e d ，a n d i n t e r e s t so f b o t hp a r t i e sa r em o r ec l a r i f i e d 。髓ec o n f l i c t sb e t w e e nt h ee m p l o y e r s a n dt h ee m p l o y e e so nt h ei s s u e so fp a y m e n t ，w o r ki n s u r a n c e ，w e l f a r e ，w o r k i n g h o u r s ，c o n d i t i o n sa n da r r a n g e m e n t sh a v eb e c o m em o r ei n t e n s e s t r i k ea f f a i r s a p p e a rt ob em o r ef r e q u e n t n e v e r t h e l e s s ，s t r i k e sm a y l e a dt oa d v e r s ei m p a c to n t h en a t i o n a le c o n o m yd u et ot h ea b s e n c eo fr e l a t e dl a w f r o mt h ei n t e r n a t i o n a lp e r s p e c t i v e ，g l o b a l i z a t i o nt e n d st ob ea ni n e v i t a b l e d i r e c t i o na l o n gw i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fg l o b a le c o n o m y t h e o r i e so fh u m a n r i g h t s ，a n di d e o l o g ya n dc o n c e p t i o no fi n t e r n a t i o n a lh u m a nr i g h t so r g a n i z a t i o n s a n dr e l a t e dh u m a nr i g h t sp r o t e c t i o nm o v e m e n th a v eb e c o m eac o m m o ns e n s e i n t h e o r ya n dr e a l i t y ，m u c hm o r ee f f o r t sh a v eb e e np u ti nm a n yc o u n t r i e s o n2 7o c t 19 9 7a n d5o c t19 9 8 ，c h i n as i g n e dt h e a n d r e s p e c t i v e l y ，w h i c ho r i g i n a l l yt o o ke f f e c to n16d e c 19 6 6 ；s t r i k er i g h t sb e i n gp a r to ft h ec o n v e n t i o n a d d i t i o n a l l y , a st h es t a n d i n g m e m b e ro ft h es e c u r i t yc o u n c i lo ft h eu n i t e dn a t i o n s ，a n do n eo ft h ef o u n d i n g m e m b e r so fw o r l dl a b o ro r g a n i z a t i o n ，i tm e a n sam u s t - d o 。b l i g a t i o nt ol e g i s l a t e s t r i k el a ww i t h i nas h o r tp e r i o di nc h i n a i nt h ea s p e c to fl o wa n dr e g u l a t i o ns t u d y ，t h i sd i s s e r t a t i o na i m st oe x a m i n e t h et h e o r i e so fs t r i k er i g h t s ，i n v e s t i g a t et h eh i s t o r y ，l e g i s l a t i o nf o u n d a t i o na n d h i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to fc h i n a sl a wa n di n t e r n a t i o n a ll a wo fs t r i k er i g h t s ，a n d s t r e s st h ei m p o r t a n c eo fr e s u m i n gs t r i k er i g h t si nc h i n a 。s u g g e s t i o ni sa l s og i v e n a sf o l l o w s ： 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 li 页 f i r s t l y ，f o r m a l l yr e c o g n i z eh u m a nr i g h t si nc o n s t i t u t i o n 。s e c o n d l y ，f i xa n d s e to u tr e g u l a t i o n s ，a n dc l a r i f yt h ei m p l e m e n t a t i o n d e t a i l s t h i r d l y , w i t ht h eu s eo f i n t e r n a t i o n a le x p e r i e n c e sa s r e f e r e n c e ，r e g u l a t ea n de n s u r et h eu s eo fs t r i k e t o w a r d sp o s i t i v eo u t c o m e sw i t ht h ea v o i d a n c eo f n e g a t i v ei m p a c to nt h es o c i e t ya s w e l la so t h e rc i t i z e n s ( b ya n y p o s s i b l em e a n s ) 。 k e yw o r d s ：s t r i k e ，s t r i k er i g h t ，l a b o u ra n dc a p i t a lr e l a t i o n s ，h u m a nr i g h t s g u a r a n t e e 西南交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权西南交通大学可以将本论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复印手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书； 2 不保密日，使用本授权书。 ( 请在以上方框内打“黟) 学位论文作者签名： 日期： 腐龟防算芝舷争越l ! b 翔 k d6 。1 土| 荔 西南交通大学学位论文创新性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立进行研究工作所 得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体 已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中作了明确的说明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 本学位论文的主要创新点如下： 由于法律上的缺位，我国的罢工运动在国内法上一直处在无法可依的尴尬 局面，对国民经济的发展产生了非常不利的影响。我国早已加入了两个人权公 约，在罢工权的问题上却迟迟没有规定，在国际上也面临非常尴尬的局面。本 文从立法研究的角度出发，在对“罢工权 的相关理论进行梳理后，重新对“罢 工权”的权利由来及法理依据、国内法律法规上的历史演进、国际法上的依据 等进行了新的探讨，认为罢工与罢工权利不同，罢工权表现了一种权利的正当 性，必将对我国的发展产生非常有益的影响。同时，本文提出了相关的制度设 计建议；相关制度设计提出了建议：首先要在宪法上赋予罢工权合宪的地位， 确定权利的正当性；其次，修改完善各单行法，制定配套法律法规，完善罢工 权的具体实施细则；最后，借鉴国际经验，对罢工权的行使进行必要限制，确 保罢工权能够最大程度的发挥作用，避免可能对社会生产和人民生活造成的消 极影响。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 第1 章绪论 。 问题的提出及研究意义 2 0 0 8 年羔王胃3 圜，重庆主城几乎所有出襁车罢工。据报道，罢工的原 因主要在于出租车公司收的管理费过高、黑车泛滥影响出租车经营、运价 低、在重庆主城区加气难等等，官方亦称有人幕后策划。罢工过程中，部分 营运的出租车被砸。后来，经过各方协调，直到1 1 月5 日，重庆的出租车 营运才全面恢复。不难看出，这次事件实际上就是在市场经济中整个社会高 速发展的条件下，普通劳动者为争取自身经济利益而进行的一次典型的罢工 运动，虽然方式有不当，对社会的正常运转秩序造成了很大影响，但同时也 为我们再一次敲响了警钟，把对“罢工权 的探讨又一次提上了日程。这次 罢工虽然结束了，但其中折射出的法制死角却不容忽视，劳动者的联合罢工 和政府最后的妥协，实际上都是双方最无奈的选择。法律在这场行动中失去 了应有的地位，充当了非常无力的角色，让人心痛。 其实，检索我国近年来的经济发展史，不难发现，各种类型的罢工事件 从来都没有停止过。据2 0 0 8 年1 0 月2 3 日香港商报的报道，本年1 0 月 王7 旦，重庆永川区的7 9 所学校超过2 0 0 0 名教师因为不满自己的过低收入 进行集体罢课，上万学生受影响；早在2 0 0 7 年1 1 月至1 2 月重庆市各个区 县如渝北区、沙坪坝区、江北区、巴南区的老师就已经进行过各种形式的罢 工活动，为的也是争取自身合法的工资报酬。同年7 月2 0 日，据美国之音 记者杜林华盛顿报道，辽宁省锦州市公共交通系统数千名司机“罢线”，抗 议所属雷有企业转为私入控股经营。锦州市政府官员证实，罢工在星期五迸 入第三天，公共交通全部中断。有关这次罢工事件的报道极为有限，但锦州 有居民在博客阏站上张贴消息说，这次罢工是抗议国有企业向私人控殷转型 中的不公正待遇和可能面临的失业危险而进行的。同年4 月1 7 曰，广东佛山 南海三出港国际货柜码头有限公司的全体员工电于鲁身合法的经济利益和社 会保障利益无法得到公司支持举行罢工 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 近年来罢工事件的频繁发生不得不引起我们一系列的反思：在社会主义 国家为什么会发生罢工? 罢工是一项合法权利吗? 是怎样由来的? 它具有怎 样的性质? 国际上有关于罢工权的法律吗? 劳动者是否应该享有罢工权? 罢 工权应该怎样行驶可惜的是，当我们翻开我国的现行宪法和各项劳动法 律法规仔细阅读后，竞发现在我国整个社会正越来越迈向公平、法治的今 天，“罢工居然是无法可依的。虽然学界对此已有诸多的研究，个别部门 和地方的规章制度中也有一些含混的规定，也远远不够站在公平与法制的角 度解决现存的问题，工人是否有罢工权、罢工权如何规范等等依然摆在我们 的面前，值得我们继续进行深入探讨。 翻阅和罢工权有关的法律文件，不难发现，它早己作为一项国际法上的 惯例被正式确认，但在我国，情况却并不那么乐观，由于一些意识形态的原 因，关于罢工权的研究一直都是理论的敏感区，这不得不引起我们的反思。 简单来说，罢工就是指企业职工为争取自己的合法利益而采取的集体停止工 作的行为。传统的观念认为，罢工与特殊的社会意识形态相联系，只有资本 主义国家才会出现罢工现象，社会主义国家由于是广大工人阶级和劳动人民 当家作主，所以根本不会出现这种工人阶级为了维护自身利益而采取的与资 本家进行斗争的激烈手段。但是我们必须承认的是：随着社会主义市场经济 的发展，在经济成分越来越多元的今天，罢工已经不是哪类国家特有的社会 现象了，无论是在我国，还是在坚持社会主义制度的其它国家中，罢工问题 都不容忽视，它已经具有了相当的普遍性，这从近年来日益增涨的劳动纠纷 和罢工实例中就可见一斑。1 9 9 6 年第一季度全国共发生企业职工集体上访 和罢工事件8 1 5 件；第二季度发生集体上访和罢工事件1 2 4 4 件，其中罢工 31 0 起，涉及职工3 7 3 3 8 人；第三季度共发生企业职工集体上访和罢工事件 1 2 6 9 起，其中罢工3 1 3 起，涉及职工3 5 7 6 6 人；第四季度共发生企业职工 集体上访和罢工事件2 3 8 2 起，其中集体上访1 9 0 1 起，罢工4 8 1 起。1 9 9 7 年第一季度共发生企业职工集体上访和罢工事件9 3 4 起，其中集体上访8 1 2 起，罢工1 2 2 起：1 9 9 7 年第二季度全国共发生企业职工集体上访和罢工事 件1 0 6 9 起，其中集体上访9 7 0 起，罢工事件9 9 起2 0 0 3 年全国各级 劳动争议仲裁委员会立案受理劳动争议案件2 2 6 万件，涉及劳动者8 0 万 人，其中集体劳动争议案件1 1 万件。晗1 在上面这些案件中，一部分依照调 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 解、仲裁、诉讼程序得到了和平解决，但还有一部分矛盾冲突在无穿的状态 中演化成了静坐、罢工、集体上方、围堵政府等恶性时间，对社会经济的发 展和社会秩序的河题造成了非常严重的蜃果。 近二十年来，我国已经开始进入“劳资纠纷的高发期 。醴随着以公有 制经济为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度的确立，在市场日 益蓬勃发展的同时，企业劳动关系也越来越复杂化和多样化，企业劳资双方 的利益都日渐明确。劳动者与用人单位双方在工作报酬、社会保险和社会福 利、工作时闻、工作条件、工作项番等阏题上的矛盾都非常突出，劳动者的 权利意识也在不断觉醒。据统计，1 9 8 2 年全国劳动仲裁机构受理案件8 1 5 0 件，1 9 9 8 年猛增至9 3 6 4 9 件，其中怠工、罢工事件无论在总数还是在比例 上都呈现出快速的增长。h 1 以上事实不仅说明了传统的“一调、一裁、两 审 的劳动争议处理方式有待完善，也印证了社会现实对罢工权立法的呼 唤。由于一直以来的无法可依，劳动者的请愿、示威、游行、集会、停工、 罢工等集体行动组织混乱，方式极端，被冠名为明显具有贬抑和摒弃色彩的 “闹事”；后来经过调整，又被通称为“突发事件”等类似的词语，虽然没 有了明显的褒贬色彩，但依然不被法律承认和保护，国家也不承担此类的义 务，这与我国的社会经济现状不符，非常不利于我国的经济建设和法治发 展。特别是我国加入w t o 以来，劳动关系日益市场化、契约化，劳动力商品 化的趋势更加明显起来，关于罢工权的问题便更加突出的摆在了我们匠前。 从国际上看，随着全球经济的迅猛发展，全球化浪潮已经成为了一种必 然趋势，人权学说、国际人权组织和相关人权保护运动的理念和认识已经随 着这股全球化的浪潮深入人心。各国不仅在理发上不断加强对人权保护的关 注度，在具体实践上也是反复强调和推广人权思想，这是相当值得庆幸的。 罢工权作为人权内容的重要组成部分之一，也早已成为了国际人权公约中不 可或缺的成员。我国已于1 9 9 7 年至o 月2 7 圜和1 9 9 8 年羔o 月5 圜先后签署 了联合国大会1 9 6 6 年1 2 月1 6 日通过的经济、社会、文化权利国际公 约和公民权利和政治权利国际公约，而经济、社会、文化权利国际 公约第8 条规定了工会组织的权利，其中一项非常重要的内容就是“有权 罢工拶：江泽民主席也曾在随后的访问中明确指嫩：中国将在认真、深入研 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 究之后正式履行批准手续晦1 可见，确认罢工权的议题在当翦中国已经是 刻不容缓了。 其实，罢工权在当今世界大部分国家的立法上都有所涉及，尽管各国对 罢工权的具体法律规定不尽相同，但大部分国家都没有取消对相关制度的设 置。在资本主义社会的发展过程中，罢工一直都是工人和资本家进行谈判的 重要砝码，虽然在当今很多国家，工人维护自己权利的主要方式正已经霸趋 走向了和平，表现为谈判、共决等比较和缓的方式，但值得注意的是，罢工 作为最后的抗议手段，从来就没有被放弃过。因为只要有以雇佣为纽带的劳 资关系存在，劳资冲突无法避免或是消解，这时，罢工作为处于弱势的工人 与资方抗衡的最后武器也就一定有其生存和发展的空闻，不可替代。 我国自从现行宪法取消了1 9 7 5 年、1 9 7 8 年宪法中关于公民的罢工自由 权利矗，罢工权就麸理论与实践上远离了我们，好像罢工权已经完全失去了 存在的价值和意义。现在我们必须正视，在逐步走向法治社会的当今中囡， 在人权保护理论被各图接受并不断强调的今天，对于积极加入w t o ，努力融 入全球化经济浪潮的中国来说，重拾对罢工权这项制度及其内容和相关法律 的法理探讨无疑又重新焕发了青春。在建设具有中国特色的社会主义市场经 济进程中，在世界经济全球化的背景下，罢工权的确立和保护，无论是作为 市场经济国家平衡协调劳资关系、促进经济和社会稳定发展、保护劳动者权 益的重要内容，还是作为联合国安理会常任理事国、世界人权保护进程的积 极推动者应该履行的重要国际义务，都具有非常积极的意义。因此，改变以 往对罢工权的漠视与回避，以积极盼姿态构建罢工权的理论基础与操作方 案，是当代中国经济、法治建设和人权保障的迫切需要。 正是基于以上几点，笔者从比较研究的角度，在对“罢工权 的相关理 论进行梳理后，重新对“罢工权的权利由来及法理依据、国内法律法规上 的历史演进、国际法上的依据等进行了新的探讨，提出我国应该恢复“罢工 权”的观点，并对相关制度设计提出了建议，下文将进行详细论述。 。2 我国罢工权的研究现状 + 露前，在我国学界对罢工权的研究中，持反对意见的学者主要有以下凡 种观点： 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 第一：认为确立罢工权与我国的社会主义性质不符。 “我们国家的企业属于人民，不像资本主义国家的企业属于资本家、资 产阶级，成产成果也为资本家、资产阶级所有，工人阶级受到残酷的压迫和 剥削。他们为了争取政治上、经济上的利益而起来罢工，停止生产，使资本 家、资产阶级受到损失，这是一种有效的斗争手段，采用它使完全必要的。 而在我国，罢工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种 破坏。 哺1 “罢工是解决对抗性阶级矛盾的方法。在我们国家，工人阶级及 其广大劳动者阊国家、企业、王厂之闻虽然不可避免地存在着一些矛盾，但 这种矛盾是非对抗性的。因此，在我国根本不存在采用罢工这种方式解决矛 盾的条件7 以上这些都是这种认识的代表性论述。 不可否认，这种观念与我国当时正在实行的计划经济体制是致的。在 计翅经济体制下，所有制结构非常单一，企业的生产经营全凭国家计划，企 业一赢是行政的附属品；劳动者的工资报酬等切身利益也是由国家按照计划 统一规定的。这时的劳动关系呈现出非常单一的特点，不存在利益的冲突 性，劳动争议也极少发生，即便偶有争议，通常也是经过领导调解解决，于 是也就没有发生罢工的必要。但在当前，随着我国市场经济体制改革的逐步 深入和非公有制经济的发展，这种观点已经明显失去了其存在的意义。 第二：认为确立罢工权会导致罢工的大量增加，甚至破坏整个社会的经 济发展和社会秩序。 这种观点无疑来自与对权利概念的一种误解：认为权利必须要行使。其 实，权利在任何时候任何情况下都只是一种可能性，是否行使这项权利是当 事人的意志，而不是法律规定的必须行使，权利与义务的最大区别之一就是 权利是可以被放弃的，两义务必须履行。因此，工人拥有了罢工权并不意味 着一定实施罢工行动，实际上冒然进行的罢工对工人者来说也是有相当风险 的，可能会弓l 发失韭也可能会罢工失败，无论什么结果都是一般工入难以接 受的，他们也会非常谨慎的处鼹这项权利，不到最后关头，没有人会去触及 这根对劳资双方来说都非常敏感的神经。确立罢工权仅仅是赋予了工人作为 天然的弱势群体与资方进行抗衡的一项砝码而已，仅仅是作为一种对抗强势 群体的潜在力量存在，只要工人的合理、合法要求能够得到妥善解决，就不 会发生恶性的罢工，只有没有爆发恶性的罢工行为，社会经济和秩序就不会 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 受到什么影响和冲击。因此，赋予工人罢工的权利只是给了工人一种选择的 可能性，而不是倡导罢工。我们应当看到，在法律规制下的罢工权是社会可 以接受的正当的权利赋予，恰恰是现在这种罢工无法可循的状态更加隐忧重 重，容易被别有用心的人利用，蕴藏着巨大的危机。 第三：认为罢工权的确立会影响我国的政局稳定。 由于历史上长期实行的计划经济体制对人们思想的束缚，一提到罢工， 人们就会立刻与政治相连，与意识形态相连，甚至与颠覆政权的革命相连。 实际上，发生在现代社会的罢工更多的表现了一种经济要求，焉菲政治。当 然，历史上引发罢工的因素确实有政治性的，有些罢工也确实包藏这一定的 政治鼷的，但就罢工的本源和实质来讲，它始终只是一种经济行为稆经济手 段，属于劳动关系的范畴。 在市场经济的条件下，政府应当充当的只是一个“裁判员 的焦色，从 构建劳资双方相互平衡制约的机制来看，只要政府能够处理好自己的角色和 定位，不真正参与劳资纠纷的实质，不对劳资双方进行过多的彳亍政干预，纠 纷的矛头就不会指向政府，也就不会出现政治性的罢工，而政府如何保证自 己在劳资纠纷中的合适定位，恰巧就是法学研究和政治学研究应该解决的问 题，是一个如何进行制度设定的问题，而不是罢工权本身的对、错问题，把 由于制度设计的不合理可能造成的罢工权行使的偏差归咎于权利本身，无疑 是菇不住脚的。 同样，在中国大地上，也有一股主张恢复罢工权立法的宏大呼声。 基本赞成恢复罢王权立法的学者主要有“修宪说 和“缓行说努两类。 前者认为：从中国现实出发罢工权恢复立法势在必行。首先，经济体制改革 带来了所有制结构巨变，由此弓| 发了我菡劳动关系欲单一向复杂的转型，加 上近十几年来集体劳动争议和罢工案件的递增，在客观上，我国急需对罢工 权进行立法规范。其次，对罢工权的承认秘保护有利于对弱势群体利益的保 护，也是对人权保护理念的具体体现，将会是我国完善人权立法迈出的非常 重要的一步。 还有部分学者既不非常认同修宪，又不明确反对罢工权立法，而是认为 对待罢工权应该采取较为谨慎的态度，即为“缓行说。虽然他们也认为， 现行法律对罢工权规定的模糊不清会造成显而易见的消极影响，使劳动者对 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 自己的行为缺少预期进而造成社会的混乱，消损法律的权威，但彘于“我国 现阶段，我国市场经济发展水平不是很高，工会尚未具有完全的独立性，相 应的配套法律法规不健全，人们的罢工意识还留在计划经济时代印痕的状况 下，通过法定的形式规定罢工权的条件尚不具备 ，“如果迅速的实现公民 的罢工权，我们可能所要面临的是一个无序的状态劳动关系的稳定性的 消失，社会经济组织结构的有序性的混淆不清，社会生产的连续性被打断， 社会经济秩序的维持自然就无从谈起3 因此，目前在我国确立罢工权 的时机尚不成熟，进两主张对罢工权的立法应该缓彳亍。 缓行派持此主张的理由主要有以下几点：第一，我国市场经济的真实发 展水平远远未达到确立罢工权的程度；第二，我国工会与行政特殊的关系使 其不具有依法组织罢工所要求的独立性；第三，我国与罢工权相配套的法律 法规还不健全，现在立法为时过旱；第四，我国劳动者的权利意识尚不成 熟，法律承认罢工权容易造成人们思想认识上的混乱。笔者认为这些都是值 ! 导商榷的。 首先，把我国现阶段的市场经济发展水平作为罢工权立法应缓行的理由 并不充分。历史证明，无论市场经济发展程度是高是底，劳资纠纷都会存 在，我国当前的市场经济的发展水平虽然还处于初级阶段，但劳资之间的矛 盾已不容小视，在日益复杂的劳资纠纷形势下，法律应充当什么样的角色， 弱者的权益应当怎样保护，已经追在眉睫。市场经济的持续稳定发展本身就 需要健康和谐的劳资关系，劳工作为弱势群体，其合法权益如果得不到应有 的保障，哪来市场经济的繁荣稳定? 在这一点上，2 0 0 5 年民工紧缺闻题、 城乡户籍制度、就业制度、社会保障制度、教育培训制度等存在的问题都给 我们敲晌了警钟，我 | 、】必须餐确，只有良好的制度保证才会带来经济的繁荣 稳定，而不是经济发展自动带来制度的完善。 其次，我国工会独立性的阀题正是确立罢工权需要解决的阀题，而不是 阻止的理由。综观世界各国的罢工权立法，罢工的组织都由工会完成，罢工 权的行使也都由工会具体掌控，而不是掌握在某一个或某几个劳动者手中， 工会要真正代表广大劳工的利益，就必须拥有自己的独立性。目前我国工会 与政府显然不具有这样的关系。中华人民共和国工会法第五条规定： “协助人民政府开展工作，维护工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 民主专政的社会主义国家政权 ，另外其经费来源主要靠“用人单位按照每 月全部工资总额的2 向工会拨付”，这一制度的设置其实是非常不合理 的，使工会在实质上成了用人单位的附庸，无法真正行使保障工人权益的职 责，也阻碍了工会代表劳动者的利益组织工人罢工。但同样依照中华人民 共和国工会法的相关规定，“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组 织；“代表职工的利益，依法维护职工的合法权益 ；“依照工会章程独 立自主地开展工作 ，在类似罢工的停工、怠工事件中“工会应当代表职工 闻企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意 见”这样的前后矛盾反映出我国工会制度中非常大的缺陷，直接阻碍了 工会“维护职工合法权益 这一正常职能的行使，使职工权益的合法性成为 了行政裁判的对象而不是法律规定的内容，实际上是相当可怕的。如何化解 这二者之闻的矛盾，也是我国进行工会制度改革，恢复罢工权立法所急需解 决的问题。罢工权的合法化，本身就应当包括对工会制度的改革。 第三，关于罢工权的配套法律法规不健全，这也是我国法治建设中必须 正视的问题，是恢复罢工权立法的一部份。在宪法、工会法、集 体合同法、劳动法、社会保障法等等法律中体现对劳动者权利的 维护和保障是我国一贯坚持的立法方向，确立罢工权同时完善其他相应的法 律法规应该是我们必须面对的立法任务，而不是确认罢工权的立法条件。 第四，正是因为普通劳动者的权利保障意识并不成熟，维权方式有时并 不恰当，甚至可能在特定的情况下走向极端，所以才更需要相关的法律法规 进行弓| 寻，便劳动者对自己的行为有正确的预期，更加理智、合法的维护自 己的权利，避免正当的维权行动被某些不怀好意的人利用，甚至演化成为恶 性的政治事件。事实上我们不会等到人们的道德水平耩权利意识都毒常高尚 和成熟时才去告诉大家应该怎样维护自己的权益，而是要在最开始时就通过 法律这种底线的道德来引导人们的行为，从而促进人们权利意识的觉醒。 总之，在法律上赋予罢工权相应的地位已经成为当今时代发展不可阻挡 的历史潮流了，这一点不可否认。当然，我们也必须看到，不恰当的权利赋 予必然会造成一些矛盾的发生，这就更需要我们对罢工权的理论和实践进行 充分研究，使罢工权的相关制度规定更加科学合理，将这种权利的行使规范 在合法、有序的范畴中，充分发挥其调整劳资关系、完善劳动权能的积极作 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 用，为我国社会主义市场经济的健康、快速发展和人权保障事业注入新的活 力。 。3 相关概念界定 为了以下行文的方便，我们先对相关概念进行晃定。 罢工：牛津法律大辞典上定义的罢工( s t r i k e s ) 是指某个雇主的全体 雇员或其中的大部分同时一致停止工作，通常因劳资纠纷引起。四1 法律辞 典上将罢工定义为一定数量的受雇人为争取经济利益或政治权利而集体停 止工作的行为。n 町另有学者认为：罢工是指一个企业中一定数量的劳动者集 体停止工作的行为，是以中止供给劳动力的方式迫使雇主让步以解决劳资纠 纷的一种激烈手段。1 台湾有学者认为：罢工谓多数人之被雇人，以劳动条 件之维持、改善或者箕袍经济利益之获得为冒的的协同的失劳动之中止。疆篱 前两种是对罢工作出的广义界定，认为罢工包括政治性罢工和经济性罢工： 珏3 1 怎两种晃定是指狭义的罢工，鞠仅仅存在于劳动关系中，雇员针对雇主进 行的经济性罢工。现代国际社会通常都只把后者即经济性的罢工纳入到国家 法律权利的保障范围内，这也是本文的研究对象。因此，本文给罢工下的定 义是：指企业内部的全体或多数劳动者为了维持和改善劳动条件或获得其他 经济利益，以中止劳动力供给方式为具体方式的同时停止工作的行为，以迫 使雇主让步，争得自身利益为弱的。 通过这样的定义可以看出，“罢工以停止生产作为斗争手段，实际上 对正常的社会经济秩序会产生影响，无论是大是小，它与人类生存实现囱我 价值的基本及最重要方式“劳动 都是背道而驰的，它是如何成为一种权利 的昵? 由于篇幄所限，此处不做赘述，本文第二章中会有详尽说明。 “怠工 是需要跟罢工相区别的一个重要概念。我国工会法上提到 “怠工一词，是指：在工作时闻内不离开工作场所僵实际上不工作或消极 工作，以尽力降低生产效率的行为，这其实是一种消极的对抗，对维护生产 和协调劳动关系均无积极意义，因此不是罢工行为。我国工会法上还出 现过的“停工一词，实际上就是指劳动者的罢工行为。 “劳动者 是罢王的主体，劳动经济学意义上的劳动者是指自己不占有 生产资料并受雇于他人，在生产过程中处于被管理和被支配地位，以工资为 西南交通大学硕士研究生学位论文第10 页 其劳动报酬的劳动力所有者；o 朝我国劳动法明确规定：在中华人民共和 国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用本法。因 此，本文所指的作为罢工权主体的劳动者是指：自己本身并不占有生产资 料，以出卖体力或智力换取工资报酬，在经济往来的过程中完全受雇于他 人，在生产过程中处于被管理和被支配地位的人。所以，公务员、农民、向 产权者负责的经营者、管理者、承租入、承包入、定作人、委托入、发包入 等均不属于本文所讨论的罢工权的主体范畴。在我国，还存在着非常多的即 菲政府又菲企业的“菲政府组织”，如“事业单位 和“行业组织挣。按照 国外的经验，所有非政府组织都以被授权或被委托的方式作为自己行为的出 发点，以这些活动的市场效果作为自身继续生存和发展的维系，在完善的市 场经济构架中，“正式组织”、“企业、“非政府组织 三者是相互支 撑、互相制约和监督的，墓夕 没有“事业单位的概念，是因为这类单位实 际是依靠市场生存，国家财政不为其提供生存成本；但在我国，由于历史上 “阶级斗争观念的影响，长期将非正式制度纳入正式制度下，由“体制 外 进入“体制内”，因此国家财政就不得不负担起一笔额外的费用；况且 这部分组织在很大程度上体现了社会管理和公共服务的职能，因此与市场还 是有较大距离，组织内部并不体现明确激烈的劳资矛盾，因此，这类组织的 工作人员也不是本文所认为的罢工权主体。这是由我国现阶段的具体国情决 定的，解决这类闻题也是现阶段体制改革需要思考的重点之一，雨不是恢复 罢工权应该具体讨论的问题。 靠游行 、“示威 ：在现实生活中，这是两个常常与“罢工拜相联系 的词语。笔者认为：无论“游行 还是“示威都只是正常行使“罢工权 的方式两已，也是最后的方式。在法律的明确规定下举行的游行、示威并不 会超出合理、合法的限度，不会对社会生产和生活造成极坏的影响；正是由 于我黧现阶段的法律对雇工为了维护自身合法利益应该享有的“罢工权 没 有规定，人们必须维权但又对囱己的行为缺乏预期，现实中才出现了某些较 为极端的游行、示威，甚至被一些别有用心的人利用，偏离了其原本的尽 的。这种情况是非常可怕的，也体现了社会现实对恢复罢工权制度的呼唤。 罢工权：根据已有的罢工的概念，我们似乎可以很快得出罢工权的定 义：就是劳动者享有的为争取囱已经济利益集体停止工作的权利，但这个定 西南交通大学硕士研究生学位论文第1i 页 义并不十分全面。但从字面上来看，“罢工权”就应当包括“罢工 和 “权利 两个部分。在张恒山先生的法理要论中：权利等同于正当性， 一种是法律外的道德权利，其正当性来自于社会成员对主体的一种认可，是 社会成员在理性和良心基础上作出的对社会的无害性评价；另外一种即使法 律权利，即在社会评价正当的基础上由国家所确认并用强制力所保障的权 利，应内涵社会工人正当和国家立法确认这样两层意思。n 5 1 因此，“罢工 权”作为一项法律上的权利，应该着重强调的是罢工作为一种法定权利的正 当性。罢工一旦作为一种法定的正当权利行驶，就能避免无序罢工可能带来 的各种负面影响，同时通过科学的制度设计，真正达到平衡劳资关系，促进 公平、正义，保障人权的积极目的。 西南交通大学硕士研究生学位论文第12 页 第2 章罢工权利的由来及法理内涵 2 。 罢工运动与罢工权的产生 罢工权并不是从来就有的，它与罢工运动有着天然的亲缘关系。历史 上，罢工运动的兴起与发展与世界资本主义血腥的发展历史分不开，和资本 家对工人剩余价值的疯狂压榨和剥削分不开。正是在这种情况下，工人采取 罢工这种最为直接和有效的方式争取自己权利的斗争才从没有停止过。1 7 世纪中叶以后，以英国为首的欧洲各主要国家先后取得了资产阶级革命的胜 利，资本主义生产方式逐渐取代了封建领主式的生产方式而居于统治地位， 带有资本主义性质的劳动关系也随之确立起来：一种特定的剥削与被剥削的 雇佣关系。在资本主义经济飞速发展，社会法制尚不健全的情况下，资本家 为了尽可能的榨取更多的剩余价值，大幅度地降低工人的工资，竭尽所能延 长工作时闻，为了降低生产成本，工入被迫在极端恶劣的t 劳动条件下工 作这一切都使工人的生命和健康受到了严重的损害。纽卡斯尔是英国工 业革命时期北方一个的煤炭生产重镇，在那里一家城市历史博物馆里，至今 仍陈列着工业革命时期，在历次矿难事故中死亡的矿工花名册，上面详细记 载了遇难者的年龄、性别和籍贯，其中的绝大部分都来自英国农村，许多死 难者还是童工，遇难时年仅十五、六岁。英国著名的建筑史学家丹克鲁 克香克( d a n c r u i c k s h a n k ) 曾经对工业革命时期进城农民的工作状况有过 如下描述：“毫无疑闯，新兴工厂中的生活非常艰辛，而且高度纪律化。例 如，在当时的一些工厂中，童工每周工作六天，每天工作1 3 个小时，而且 昼夜轮班。当工厂主对利润的追求变得至高无上时，当几乎没有仟么法律僳 护工人利益时，雇主的剥削常常变得非常极端，工人的工作条件常常变得极 为糟糕，特别是在艰苦危险的采矿业中，情况尤为恶劣。弹当地也曾有位 牧师说过：“如果英国有一个地方需要法律干预的话，那就是这个地方。因 为他们常常是每天工作十五六个小时，有时整夜工作。啊! 这是杀人的制 度，工厂主就是害虫，他们是社会的耻辱。人法和神法都无法制止他们。他 们无视霍布豪疑法案，还说：让政府去制订他们认为合理的法律吧，在这 西南交通大学硕士研究生学位论文第13 页 个河谷里我们可以大钻其空子。 n 副他还向人们记述了一个由他埋葬的男 孩的故事：在连续工作了1 7 个小时后，男孩站着睡着了，手里还拿着一些 羊毛。但没多久他就又被揍醒了等到父亲把他背回家时，他已经无法吃 晚饭了。第二天凌成四点钟，他又醒了，他央求哥哥帮他看着工厂的灯光是 否已经亮了，因为他害怕迟到，害怕随之而来的毒打和超极限的工作任务， 随后就死去了。上述这样的情况当时在正在进行工业革命的西欧各主要资本 主义国家中屡见不鲜。工人们被迫“忍受着恶劣的工作环境。例如棉纺织 厂，据当时记载，这些确实象地狱的场所不但毫无新鲜空气，而且大部分时 间还有令人厌恶的煤气毒臭，使热气更伤人。除了和蒸汽混合的煤气毒臭以 外，还有尘埃，以及叫做棉毛或者微毛的东西，可怜的人们不得不吸进去。 事实是，尽人皆知的事实是，体格强健的人变老了，四十岁就不能劳动；儿 童也变得衰老畸形，未满1 6 岁就数以千计地被结核病残害死了。一u 7 1 正是 在这样的工作环境里，工人的身体受到了严重的残害，精神受到了非人的虐 待。在1 9 世纪4 0 年代的法国，当夏尔迪潘男爵提出征兵时，发现在征白 工业省份的l 万名新兵中，8 9 8 0 人身体不合格，应当退役，而来那些自农 业地区的新兵，也有4 0 2 9 入被认为其身体和精神状况已经不合适服兵役。 正是在这种极端恶劣的情况下，工人阶级为了保卫自身的生存权利，不 断自发地团结起来同资产阶级进行斗争，其中最典型的就是联合起来组建工 会进行声势浩大的罢工运动。资产阶级为了维护自己的利益，对工人的罢工 运动进行野蛮、血腥的镇压，并采取各种各样的手段剥夺工会权利，包括法 律上的禁止罢工。但这样的强权镇压并没有真正阻挡工人继续争取自身权利 的历史脚步，在工人和资本家之间，工人阶级的斗争坚持不懈。特别是随着 工人运动的发展，欧洲三大工人运动的兴起，即法国里昂工人运动、英国的 宪章运动以及德意志西里西亚的纺织工人运动，使工人在斗争中逐步争得了 罢工的权利并取得了胜利，一些禁止工人罢工的法律得到废除。1 8 2 4 年英 国议会通过的宣布废除1 7 9 9 年实行的禁止工人罢工和组织工会的法律； 1 8 6 4 年法国也于解除了对罢工的禁令从此，罢工权开始作为一种道德 权利被社会承认。 随着资本主义经济的蓬勃发展和人们权利意识的觉醒，1 9 3 5 年美国颁 布了一部国家劳资关系法，在其中第十三条公开承认了罢工权：“除本 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 4 页 法内专f - 】有规定的情况外，本法内的任何部分都不得被解释为可以以任何方 式干涉或妨碍或减少罢工权利，或者影响罢工权利的限度或范围。”其实， 在美国这样的超级大国，罢工权的合法化也不是一帆风蹶的，也经历了一个 非常曲折的过程。2 0 世纪初，在第二次工业革命浪潮中，美国国会颁布了 克莱顿反托拉斯法( c l a y t o na c t ) ，作为对谢尔曼反托拉斯法的 补充，为了制止反竞争性的企业兼并以及资本和经济力量的集中，其中规定 罢工及和平纠察是合法的，法院只有在劳工纠纷将要对财产造成直接损害时 才可以使用罢工禁令，工会及农民组织不受谢尔曼反托拉斯法的限制。 遗憾的是这部法律在当时受到了持保守态度的美国联邦最高法院的坚决抵 制，在这样的情形下，在上世纪2 0 年代美国联邦法院和州法院不断发搬禁 令工人罢工的禁令，直到经济危机后1 9 3 5 年美国总统罗斯福实行“新 政”，罢工权才作为一项正式的法定权利在美豳得以确认。二战后，世界各 主要国家也相应的将罢工权作为一项宪法和法律应该保障的公民权利加以规 定。如法兰西共和国宪法( 1 9 6 4 ) 在序文中规定：“罢工之权利在法律 规定