（诉讼法学专业论文）从劳动争议分类看我国现行劳动争议处理机制.pdf

摘 要 目前我国学界基本上以民法为立足点，对现行劳动争议处理机制持批判态度，而 且研究路径单一。笔者决定反其道而行之，以社会法为立足点，运用“类型”的思考 形式，选取劳动争议的分类为视角，得出我国劳动争议处理机制体现了分类处理原则 的结论，达到为我国现行劳动争议处理机制正名的目的。 文章分三大部分。 第一部分主要界定了劳动争议的概念和特征，从而确定了分类的对象，为后 面的行文奠定了坚实的基础。 第二部分首先评析了劳动争议的两种学理分类， 即个人劳动争议与集体劳动 争议，权利争议与利益争议，并点明这两种分类之间存在三种交叉类型，即：个 人劳动争议与权利争议的交叉类型、集体劳动争议与权利争议的交叉类型、集体 劳动争议与利益争议的交叉类型。其次，笔者通过解析劳动立法的相关规定，认 为我国劳动立法构建了劳动争议的三种法定类型，即：劳动合同（履行）争议、 集体合同签订争议和集体合同履行争议。最后，笔者探讨了劳动争议学理分类与 立法分类的关系， 并发现劳动争议的三种法定类型原来就是学理类型的三种交叉 类型。 第三部分首先从学理类型入手， 间接阐明劳动争议法定类型在应然层面上对 劳动争议处理机制的类型性要求。 其次从实然层面解析我国现行劳动争议处理机 制的立法现状，认为我国劳动立法针对劳动争议的三种法定类型，构建了三种劳 动争议处理机制类型，即劳动合同（履行）争议处理机制、集体合同履行争议处 理机制、集体合同签订争议处理机制。最后，笔者分别分析了劳动争议处理机制 类型对类型性要求的反映， 认为我国劳动立法构建了与劳动争议类型性要求相适 应的劳动争议处理机制类型。因此，无论从立法角度还是从学理角度都不能否定 我国劳动争议处理机制体现了分类处理原则。 关键词：劳动争议；劳动争议处理机制；类型 abstract at present, academic circles in our country basically take the civil law as a standpoint, hold the critique manner to the present labor dispute processing mechanism. moreover the research way is unitary. the author decides to do exactly the opposite. by taking the social law as the standpoint, utilizing the ponder form of “type”, choosing labor dispute classification as the angle of view , the author draws the conclusion that our present labor dispute processing mechanism manifests the classified processing principle and achieves the goal to rectify names for our present labor dispute processing mechanism. the article is divided into three parts. in the first part, the concept and characteristics of labor dispute have mainly been limited, thus the classified object has been determined, laying the solid foundation for the following parts. in the second part, firstly, the two kinds of principle classifications of labor dispute have been evaluated, namely individual labor dispute and collective labor dispute, right dispute and benefit dispute. and points out that between these two kinds of classifications there are three kinds of overlapping types, namely overlapping type between individual labor dispute and right dispute, overlapping type between collective labor dispute and right dispute, overlapping type between collective labor dispute and benefit dispute. next, through carrying on the analysis to the correlation stipulations of labor legislation, the author considers that the present labor legislation in our country has constructed three kinds of legal types of labor dispute, namely dispute of fulfilling labor contract, dispute of signing collective contract, dispute of fulfilling collective contract. finally, the author has discussed the relationship between the principle classification and the legislation classification of labor dispute, and discovered that the three kinds of legal types of labor dispute are originally the three kinds of overlapping types of principle type. in the third part, firstly from the principle classification, the type-requests, demanded by the legal type of labor dispute to the type of labor dispute processing mechanism from the should-be level are indirectly expounded. secondly, the author analyses the present legislation situation of the present labor dispute processing mechanism from the have-been level, and deems that our labor legislation has constructed three kinds of labor dispute processing mechanism types in view of the three kinds of legal types of labor dispute, namely dispute processing mechanism type of fulfilling labor contract, dispute processing mechanism type of signing collective contract, dispute processing mechanism type of fulfilling collective contract. thirdly, the author has separately analyzed how the type of labor dispute processing mechanism reflects to the type-requests, and holds that labor legislation in our country has constructed the labor dispute processing mechanism types which adapt with the labor dispute type-requests. therefore, neither from the legislation angle nor from the principle angle can we deny that our present labor dispute processing mechanism has manifested the classified processing principle. keywords : labor dispute; labor dispute processing mechanism; type 1 前 言 对劳动争议处理机制的研究是我国目前法学界的一大热点、难点问题。从 对待我国现行劳动争议处理机制的态度上看，学者们基本上持批判态度。 “缺 陷” 、 “不足” 、 “反思” 、 “检讨” 、 “改革” 、 “完善” 、 “重构”等词在文章标题中 的出现率非常高，不同之处仅在于批判的力度。 “完善”和“重构”彰显了两种 不同力度的批判， “完善”是有保留的否定，是在现有制度骨架的基础上进行改 革；而“重构”则是全盘否定，打碎骨架一切重新设计。从研究思路上看，基 于批判的态度，学界大都采取了“摆出现状分析不足提出建议”的单 一思路。此种研究思路直接体现在文章结构的结构上，学者们从我国现行劳动 争议处理机制的模式定位出发，提出现存处理模式的缺陷，继而选取自己认为 合理的处理模式，最后在自己选择的模式下提出完善或重构现行劳动争议解决 机制的建议。从研究内容上看，主要集中于劳动争议处理机制的模式上，批判 多是针对处理机制模式，特别是强制仲裁、仲裁前置，完善或重构也是立足于 新的处理机制模式的构建，但是就如何完善现行处理机制，学者们观点混乱。 从研究方法上看，学者们多是运用比较法的研究方法，通过比较域外劳动争议 处理机制的模式的利弊，选取自认为在我国最行得通，弊端最小的模式，并且 借鉴域外劳动争议处理机制的立法，完善我国现行劳动争议处理机制。从研究 视角上看，学者们仅仅注重解决争议的方式本身的关系及技术性排列组合，很 少有人从劳动争议的特性出发进行审视，更少有人专门从劳动争议的分类出发 研究我国劳动争议处理机制。 上述我国劳动争议处理机制研究综述的背后， 暗含的是我国学者对修改劳动 立法的狂热推崇，以及“批判法律比解释法律时髦”的观念。为了达到修改劳动 立法的目的，学者们往往站在私法的角度，以国外立法为标准，忽略劳动争议的 独有特征，忽略劳动争议处理机制立法现状的合理性，对现行劳动争议处理机制 做出很牵强的批判，这无疑是一种为了批判而批判的研究路径。 “法律的制定者 不是神，法律不可能没有缺陷。因此，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺 陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。我的意思是，在发现缺陷时不宜随意批评， 而应作出补正解释。 ” 因此，我们更不应该以莫须有的“缺陷”主张法律的修改。 鉴于上述劳动争议处理机制的研究状况， 鉴于多视角既是人类认识能力不断 提高的标志，也是接近客观真理的有效途径，本着为现行劳动争议处理机制正名 的目的，笔者选取劳动争议的分类作为研究视角，综合运用法哲学、法文化学、 法解释学、法经济学、逻辑学研究方法，阐明我国劳动争议的分类，以及劳动争 议的分类对劳动争议处理机制的类型性要求， 并审视我国现行劳动争议处理机制 是否体现了分类处理的原则。 张明楷.刑法格言的展开m.北京:法律出版社,2003:7. 2 第一章 劳动争议的界定 从劳动争议的分类审视我国现行劳动争议处理机制， 其主要目的在于审视我 国现行立法是否根据劳动争议的不同类型设置了不同类型的处理机制。 劳动争议 作为分类的对象，其特性必定为其子项所具备，因此，只有正确地界定劳动争议 这个母项，才可能有正确的分类，才可能根据分类统一处理相同或基本相似的劳 动争议。正如博登海默所言， “法律的基本作用之一乃是使人类为数众多、种类 纷繁、各不相同的行为与关系达致某种合理程度的秩序，并颁布一些适用于某些 应予限制的行动或行为的行为规则或行为标准。为能成功地完成这一任务，法律 制度及必须形成一些有助于对社会生活中多种多样的现象与事件进行分类的专 门观念和概念。这样，它就为统一地和一致地调整或处理相同或基本相似的现象 奠定了基础。 ” 劳动争议的界定是劳动争议分类的前提，也是统一处理相同或基 本相似的劳动争议的前提，因此，笔者决定从劳动争议的界定入手，阐明劳动争 议的分类对劳动争议处理机制的类型性影响。 1.1 劳动争议的概念 自从我国恢复劳动争议处理机制以来， 如何界定劳动争议一直是理论界和实 务界积极探索的一个重要问题，真可谓仁者见仁，智者见智。归纳起来共有以下 几种观点： 观点一：劳动争议是“劳动关系的当事人即用人单位与职工之间因执行劳动 合同或劳动法规所发生的一切争议” 观点二：劳动争议是“劳动关系因劳动问题引起的纠纷” 观点三：劳动争议是“劳动关系双方当事人之间因劳动权利和劳动义务所发 生的争议” 观点四：将劳动争议分为广义的劳动争议和狭义的劳动争议，广义的劳动争 议是指“用人单位和劳动者因劳动关系所发生的一切纠纷” ，狭义的劳动争议是 指“用人单位与劳动者因劳动权利、劳动义务发生分歧而引起的争议” 观点五：劳动争议是指“劳动关系双方当事人之间因实现劳动权利和履行义 务而发生的纠纷。 ” 上述五种观点虽然分别描述了劳动争议的某些特征，但是，笔者认为上述劳 动争议概念的表述并不规范，不能成为辨识和区分我国劳动法中劳动争议的工 美e博登海默.法理学:法律哲学与法律方法m.邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004:501. 劳动立法学概论m.北京:中国劳动出版社,1991:240. 程延园.劳动法学m.北京:中国劳动出版社,1998:344. 关怀.劳动法学m.北京:法律出版社,1996:501. 董保华.劳动法论m.北京:世界图书出版公司,1999:284. 关怀.劳动法m.北京:中国人民大学出版社,2001:263. 3 具。 首先， 观点一、 观点三和观点四中的劳动争议狭义说均是用 “争议” 解释 “争 议” 。根据普通逻辑学的要求，给事物或者现象下定义时，定义项不能直接或间 接地包含被定义项。用“争议”解释“争议”正是定义项中直接包含被定义项， 犯了循环定义的错误。或许有人会说，根据普通逻辑学的要求，给事物或者现象 下定义时应遵循的公式是：被定义项=属概念+种差，劳动争议正是争议的一种， 因此，选择“争议”作为属概念完全符合逻辑学的要求，并没有犯循环定义的错 误。但是，笔者认为，即便从下定义的逻辑公式来理解，选取“争议”作为“劳 动争议”的属概念也不合适。我们一般选取与被定义项最相邻近的概念作为属概 念，根据中华人民共和国民事诉讼法 （以下简称民诉法 ） 、最高人民法 院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （以下简称解释（一）、 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二） （以下简 称解释（二） 的相关规定，笔者认为以“纠纷”作为“劳动争议”的属概念 要合适一些。例如： 解释（一） 第一条规定：下列纠纷，属于劳动法 第二条规定的劳动争议；解释 （二） 第七条规定： 下列纠纷不属于劳动争议。 司法解释具有表现立法意蕴的作用，可见立法者将“纠纷”作为与“劳动争议” 最邻近的属概念，因此，我们应该尊重立法者的选择，无需在“纠纷”之外另择 “争议”作为劳动争议的属概念，否则，将会导致概念的混淆，不利于人们理解 法律，也不利于司法机关运用法律。 其次，上述概念不同程度地违反了“定义必须使用科学的术语”这一定义规 则，此项规则表现在法学领域则为：尽可能地运用法律术语下定义，这样可以减 少因语言的相对性和模糊性而产生的理解错误。上述概念中普遍使用的“争议” 虽然与“纠纷”是同义词，但是，根据我国相关法条的规定，特别是民诉法 的相关规定， “争议”并不是一个法律术语， “纠纷”才是广为认可的法律术语。 观点一中所用“职工”也不是劳动法中科学的法律术语，我国劳动立法采用的是 “劳动者” ， “职工”一般指企业中的“劳动者” 。观点一、观点三、观点四中劳 动争议广义说和观点五中采用的“劳动关系”一词，是政治经济学术语， “劳动 法律关系”才是于它相对应的法律术语；观点二中“劳动问题”的使用就更加不 规范，从某种程度上说它就是一个口语，难以确定具体的内涵。 最后，上述观点不是犯了定义过窄的错误就是犯了定义过宽的错误。 “劳动 关系” 、 “劳动问题”的使用，从某方面会导致对劳动争议定义过宽。 “执行劳动 合同” 、 “实现劳动权利和履行义务”的使用，又犯了定义过窄的错误。它们排除 了因集体合同产生的劳动争议。我国劳动法第 33 条规定， “企业职工一方与 企业可以就劳动报酬，签订集体合同。集体合同由工会代表职工与企业 签订；。 ”第 84 条规定， “因签订集体合同发生争议，当事人协商。 ”这 张艳等.汉语术语定义的结构分析和提取j.中文信息学报,17(6). 4 说明“劳动合同”与“集体合同”是两个不同的概念，劳动争议不仅仅因劳动合 同而产生；这亦说明劳动争议并不仅仅因为实现劳动权利和履行劳动义务而产 生，签订集体合同时，劳动权利义务关系尚不存在，因签订集体合同而产生的争 议是为了追求将来的权利而产生的争议，而“实现劳动权利和履行劳动义务”的 说法是以劳动权利义务已经存在为前提。 综上，笔者认为，劳动法中的劳动争议是指劳动法律关系主体之间因劳动权 利、劳动义务发生分歧而引起的纠纷。 “因劳动权利、劳动义务”既可以是因现 存的劳动权利义务，也可以是因将来的劳动权利义务。 另外需要交代的是，劳动争议在我国台湾以及美国等国也被称为“劳资争 议” ，台湾有劳资争议处理法 ，美国有劳资关系法 。但是，祖国大陆的学 者通常只使用“劳动争议”的概念，因为“劳资争议”似乎让人感觉有些资本主 义的色彩，而“劳动争议”不具有所有制的色彩，私有制中有劳动争议，公有制 中也能有劳动争议；并且我国的法律也使用“劳动争议”而非“劳资争议” 。 1.2 劳动争议的特征 “根据概念即可知，客体是什么 （什么性质） ，但并未对客体作陈述；概 念只开始提供认识，因为它仅形成内容，并未将内容关联于存在，且未经由规定 将内容清楚地表现在其存在中。判断，是认识的主要行为，陈述一个事实存在或 不存在；判断是认识获得完全的实现，因为它将内容关联于存在，而且经由规定 将内容清楚地表现在其存在中。 ” 为了完全而又清楚地界定我国的劳动争议，笔 者决定透过劳动争议的概念，对劳动争议的特征进行判断。 由上述劳动争议的概念可以得知，劳动争议发生在，而且只能发生在劳动法 律关系主体之间。劳动争议的发生以劳动法律关系为基础，劳动法律关系的主体 因劳动权利、劳动义务发生分歧而引起纠纷时就成了劳动争议当事人。根据我国 劳动法的规定，用人单位和劳动者的劳动争议当事人地位没有任何异议。所谓用 人单位，是指依法招用和管理劳动者，并按照法律规定或合同约定向劳动者提供 劳动条件、劳动保护和支付劳动报酬的劳动组织。 根据我国劳动法第 2 条 的规定，用人单位包括企业、个体经济组织、事业单位、国家机关和社会团体。 劳动法中的劳动者，是指达到法定年龄、具有劳动能力，以从事某种社会劳动获 取收入为主要生活来源的公民。他们是依照法律或合同的规定，在用人单位管理 下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。 因此，劳动法上的“劳动者”其实指的 是个别劳动者。 问题是，工会是否是我国劳动争议的当事人？我国工会法第 2 条规定， 德考夫曼.法律哲学m.刘幸义等译.北京:法律出版社.2004:403,95-96. 郭婕等.劳动法学m.北京:中国政法大学出版社,1999:60. 郭婕等.劳动法学m.北京:中国政法大学出版社,1999:57. 5 “工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。 ”我国劳动法第 7 条规定， “劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独 立自主地开展活动。 ”可见，工会与劳动者合法权益密切相关，工会代表的是劳 动者整体的利益，而不是某个或多个劳动者的利益，工会其实是劳动者整体的代 名词。 劳动法第 33 条规定， “企业职工一方与企业可以就劳动报酬等事 项， 签订集体合同。 集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。 集体合同由工会代表职工与企业签订。”第 35 条规定， “依法签订的集体合 同对企业和企业全体职工具有约束力。”可见，工会并不是劳动争议的当事 人，工会仅仅是作为劳动者的法定代表者，因为工会代表劳动者签订集体合同， 集体合同的内容必须经过劳动者的民主程序讨论通过， 而且对用人单位和用人单 位全体劳动者具有约束力。对于没有工会的用人单位，也可以由劳动者推选的代 表来代表劳动者整体。 而且， 劳动争议的发生以劳动法律关系为基础， 一般认为， 工会活动方面的法律关系是附随劳动法律关系， 在此意义上，工会其实是与劳 动法律关系主体（用人单位和劳动者）相对应的概念，不是劳动法律关系主体， 因此也不是劳动争议当事人。 劳动争议当事人之间必须存在关联性，也即两者之间要形成劳动关系。a 用 人单位的劳动者不可能和 b 用人单位产生劳动争议， 而 b 用人单位的劳动者同样 不可能与 a 用人单位产生劳动争议。 那么如何判断劳动争议主体之间的这种关联 性呢？我国劳动法第 16 条规定， “劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关 系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。 ”据此，一 般认为，我国劳动法以书面劳动合同作为证明劳动关系产生、存在以及解决劳动 争议的法定依据。书面劳动合同确实能够证明劳动关系的存在，因此在存在书面 劳动合同的场合，对于劳动关系的判断没有问题。问题是，根据我国劳动法的上 述规定，是否可以得出这样的结论：没有订立书面合同就一定不存在劳动关系。 法学界和司法实践中不乏有人得出上述结论，现实生活中也常常有用人单位以 “不存在劳动合同”否定其与劳动者之间的劳动关系，使得没有签订书面劳动合 同情况下劳动者的权利得不到实现。简言之，这其实就是事实劳动关系的法律地 位问题，即事实劳动关系是不是我国劳动法所认可的劳动关系。这对劳动争议存 在与否的判断具有重要意义。 对此问题，有学者从劳动者身份判断的角度，结合契约法原理和劳动法理论 进行了研究。他们一般认为，劳动者提供的是“从属性劳动” ，劳动者作为劳动 契约的一方当事人，劳动契约的成立为判定劳动者不可或缺的要素。劳动契约关 系的成立除客观上必须有从属关系存在外，还不可欠缺当事人意思表示合致。而 关于从属关系存在、意思表示合致与认定劳动契约成立之间的关联性，则存在事 郭婕等.劳动法学m.北京:中国政法大学出版社,1999:76-77. 6 实契约说 、默示劳动契约说和强化的“默示劳动契约说” 。 笔者认为， 事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间虽无劳动合同却又存在 劳动关系的一种状态。劳动合同可以证明劳动关系的存在，但是劳动合同并不能 决定劳动关系的存在，没有劳动合同也可能存在劳动关系，劳动合同仅仅是显现 劳动关系的有形载体，劳动合同采用书面形式仅仅是易于劳动关系的认定而已。 2001 年 3 月 22 日施行的解释（一）第 1 条第二项明确规定，劳动者与用人 单位之间没有订立书面劳动合同， 但已形成劳动关系后发生的纠纷属于劳动法中 规定的劳动争议， 这实际上就是通过司法解释的形式确立了事实劳动关系的法律 地位。 从法解释学的角度我们也能得出与司法解释相同的结论。有法谚曰： “使法 律之间相协调是最好的解释方法” 这里强调的其实就是体系解释方法。 我国 合 同法第 36 条明确规定， “法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订 立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同 成立。 ”这是对合同形式的例外规定，因为按照合同法的规定，法律、行政法规 规定采用书面形式而没有采用书面形式的，合同因为违反法律、行政法规的强制 性规定而不成立。由此可见，即便在法律、行政法规规定采用书面合同形式的情 况下，有没有订立合同以及合同采取什么形式并不重要，重要的是是否存在事实 上的合同关系，是否已经履行和接受合同的主要义务。合同的形式只是当事人意 思的载体，法律对合同形式的要求也是为了保障当事人的交易安全。如果当事人 一方已经履行完主要义务，另一方也已经接受，说明双方有交易的事实，如再强 调合同的形式已无意义，而且很可能使已履行完义务的一方当事人吃亏，有损公 平。这时法律就该尊重事实，不再拘泥于形式。这其实就是事实契约的理论，根 据这一理论，契约成立中的自愿要素，常常可以被实际行为所完全取代，由此产 生的结果使人们可以不必进行意思表示。 据此，本着使法律之间相协调的法律 系统解释原则和法律保护弱者的原则，笔者以为，事实劳动关系不仅应该被劳动 法承认，而且对其认定还应该采取事实契约说。 一般而言，劳动法律关系是通过签定劳动合同建立的，每一个劳动者都是他 自己的“劳动力”的所有者，他可以选择出卖或者不出卖自己的“劳动力” ，也 可以选择将自己的“劳动力”出卖给这家用人单位或者那家用人单位，也就是说 他可以“自由”地把他的“劳动力”出卖给任何一个用人单位，从而换取用人单 该说认为,为保护弱势劳工的权益,劳工与实际使用该劳动力之间如果具有客观的从属关系时,即可推 定劳资双方事实上已经成立劳动契约. 该说认为,虽然从属关系与劳动契约的成立之间有密不可分的关联性,但也特别强调若无当事人契约 意思表示为媒介,所谓在他人指挥监督下的从属劳动关系即可认定为劳动契约成立的法理架构有违近 代法的基本原则. 该说认为,应该扩张从属关系的判断要素,至少必须足有以认定劳动者系以雇主为对象提供劳务,而雇 主对劳动者也有给付工资,的客观事实. 张明楷.刑法格言的展开m.北京:法律出版社,2003:13. 德罗伯特霍恩,海因科茨,汉斯g莱塞.德国民商法导论m.北京:中国大百科全书出版 社,1996:85. 7 位给与的工资。在这一过程中，用人单位与劳动者双方法律地位平等。然而，在 表面平等、自由下却掩盖着实质的不平等、不自由，这取决于劳动法律关系的对 象劳动力的特质。劳动者通过劳动合同出卖劳动力，劳动力商品本身的特质 使得劳动合同关系本身会产生一种隶属关系。 劳动力与劳动者本身具有不可分割 性，因此劳动力除了具有财产性外还具有人身性，这就决定了劳动合同一经签订 （或事实劳动关系一旦成立） ，用人单位取得了对劳动力的支配权，也就取得了 对劳动者的支配权，劳动者必须接受用人单位的管理，劳动者与用人单位形成隶 属关系、管理与被管理关系，体现出类似于行政法律关系中双方不平等法律地位 的特点。 劳动争议主体的双重性决定了劳动合同签订之前或签订之时产生的争议不 是劳动争议，而是平等主体之间的民事争议。因为，劳动合同签订前或签订时， 虽然劳动者和用人单位之间经济实力的悬殊客观存在， 但是他们仍然只能是民法 上的抽象平等主体， 他们之间由于经济实力的悬殊导致的不公平最多只能诉诸于 合同法对格式合同的规制。只有劳动合同签订之后或事实劳动关系形成之后，劳 动者与用人单位之间才形成管理与被管理的不平等关系， 才具有了平等与隶属的 双重属性。 虽然劳动者与用人单位之间具有平等性与隶属性双重属性， 但是由于我国劳 动力市场供过于求的现状和劳动者的弱势地位， 决定了隶属性是他们关系的主要 方面。正如法国学者皮埃尔勒鲁所说， “社会在宣布竞争的同时，直到现在并 没有作其他事情，只做了一件大丑事：这就是把社会组织得活象一块圈地，一群 被捆绑和被解除了武装的人在里面听任另一群用优良武器装备的人肆意宰割。 ” 从以上劳动争议的三个特征我们得知， 劳动争议既不同于具有私法性质的一 般民事争议，也不同于具有公法性质的行政争议、刑事争议。民事争议是发生在 平等的主体之间，行政争议、刑事争议是发生在不平等主体行政机关与行政 相对人或者国家与犯罪嫌疑人（被告人）之间，而劳动争议是发生在既具有平等 性又具有隶属性的主体之间，它同时兼具有公、私法的性质。 劳动争议与民事争议、行政争议法律性质的区别，根源于劳动法与民法、行 政法性质的区别。 民法是私法，行政法是公法， “如果要用法律语言来表述我们 所见证的社会关系和思潮的巨大变革，那么可以说，由于对社会法的追求， 私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这 两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私 法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法与劳动法。 ” “经济法究竟是一个 新的法律领域，或者不过是一种法律思想方法在各个领域的适用，尚可争辩。相 反，劳动法作为新学科这一事实却毋庸置疑。如果说经济法是从国民经济生产率 法皮埃尔勒鲁.论平等m.王允道译.北京:商务印书馆,1988:27. 当然其最源头的区别还是各自所调整的社会关系自身的区别. 德拉德布鲁赫.法学导论m. 米健、朱林译.北京:中国大百科全书出版社,1997:77. 8 的角度观察经济关系，劳动法则是针对经济强者，以保护经济弱者的角度思考经 济关系。前者多倾向于企业主的观点，后者则侧重与劳动者的利益。 ” “劳动法以 民法的思想取向为前提条件。民法只涉及个人 ，自由缔约的彼此平等法律主 体， 不过问雇员与雇主之间的权力服从关系。 民法也根本未考虑工人阶级的团结， 在平衡个别工人对雇主权力服从中的重要性时，并未顾及大行业工会，而它们正 是以其劳资协议成为劳动契约的缔约方。 民法单单规定了具体的缔约人和具体的 劳动契约。它对企业的联合一无所知： 民法典只能规定同一雇主与大量的彼 此间没有任何法律联系的雇员订立雇用契约， 而未将企业的全体工人当作一个完 整的社会单元看待。劳动法不同于抽象的民法，他把人具体化为企业主、工 人、雇员，不仅有个人，还有工会和企业，不只有自由订立的契约，还有构成所 谓自由契约背景的重大经济上的权力斗争。 ” 可见，劳动法既非公法也非私法， 却兼有公法和私法的性质，用我国劳动法学专家董保华的话说， “劳动法是以社 会本位为基础的，是属于公、私法相融合的第三法域，即社会法。 ” 劳动争议是劳动法领域的争议， 劳动法的社会法性质决定了劳动争议也具有 社会法性。 “社会法（soziales recht）使人们清楚地认识到个人的社会差异性 和他们的社会强势与弱势地位，并由此首先通过法律照顾弱势群体，使对社会弱 势群体的救济和对社会超强群体的限制等成为可能。 ” 因此，劳动争议的社会法 性，表明劳动争议是社会弱势群体与强势群体在法律上的对峙，也表明了照顾弱 势群体、限制强势群体是解决劳动争议的法律原则。 德拉德布鲁赫.法学导论m. 米健、朱林译.北京:中国大百科全书出版社,1997:80-81. 董保华.劳动关系调整的法律机制m.上海:上海交通大学出版社,2000:12,13. 德拉德布鲁赫.法哲学.王朴译.北京:法律出版社,2005:129. 9 第二章 劳动争议的类型分析 从词义上看,“类型”是指“具有共同特征的事物所形成的种类” ,“种类” 是指“根据事物本身的性质或特点而分成的门类” 。对劳动争议的界定，在某 种意义上说，是立足于整个法律体系，对不同性质的纠纷进行分类，根据劳动争 议本身的特性，我们得出了劳动争议是与民事争议、行政争议、刑事争议相并列 的一类独立的纠纷类型。但是，对劳动争议的界定只是阐明了作为一个整体的劳 动争议的共同特征，这不足以掌握劳动争议内部的多种表现形态。 “当抽象 一般概念及其逻辑体系不足以掌握某种生活现象或意义脉络的多种表现形态时， 大家首先会想到的补助思考形式是类型 ” 。 “作为思考形式的类型之认识价 值在于： 其能够清楚显现并维持彼此有意义地相互结合的包含于类型中 的丰盈的个别特征。 事物的本质正反映在丰盈的个别特征之中。因其亦不过 是法律生活现实中会一再出现的，具体的人际关系中之特殊法律层面。因此，正 如阿图尔考夫曼强调的， 事物的本质的思考是一种类型学的思考 ” 。 “如 果不完成分类这一首要任务， 法律制度就不可能创制出任何会得到公认的审判和 诉讼方式。 ” 据此，我们有必要探究劳动争议的类型，以设计与类型相适应的争 议处理机制。 在此之前，有必要简单介绍分类的基本逻辑要求，以备分类评价和类型建构 之用。 “分类，是对对象的划分与归类，而选择什么样的特征作分类标准,则决定 于主体分类的目的或需要。 ” “分类标准的制定,要以对象与对象之间客观存在的 区别性特征为基础， 既保证在类与类、 子类与子类之间作出清楚而又明确的区分, 同时又不遗漏对象的任何一个成员。 ”“分类,无论依据什么标准,也不管采用什么 样的方法,必须遵循下列三条基本原则：第一,子类之和必须与母类相等；第二， 子类应当互不相容；第三，每次分类必须而且只能运用同一条标准。 ” 2.1 劳动争议的学理分类 由于国外劳动立法常常根据不同标准将劳动争议分为个人劳动争议和集体 劳动争议，权利争议与利益争议，并根据各自不同的特征，规定不同的争议解决 机制，我国学界通常参照国外立法将劳动争议分为个人劳动争议和集体劳动争 议，权利争议和利益争议。但是对于分类标准与具体内涵却有不同意见。 中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语小词典.北京:商务印书馆 1979:326. 中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语小词典.北京:商务印书馆 1979:713. 德卡尔拉伦茨.法学方法论.陈爱娥译.北京:商务印书馆 2003:337. 德卡尔拉伦茨.法学方法论.陈爱娥译.北京:商务印书馆 2003:347. 美e博登海默.法理学:法律哲学与法律方法m.邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004:504. 徐正良.试论文章的分类j.湘潭师范学院学报(社会科学版).2001,23（6）. 10 2.1.1 个人劳动争议与集体劳动争议 2.1.1.1 典型观点简介 观点一： 根据劳动争议当事人是否为一定多数及劳动争议的内容是否有共同 性，分为集体争议和个人争议。 集体争议一般包括两类：一类是多个劳动者因 同样的原因与用人单位发生的争议； 另一类是因签订、 履行集体合同发生的争议。 观点二：根据中华人民共和国企业劳动争议处理条例 （以下简称条例 ） 第五条的规定，可以认为“集体劳动争议是指发生劳动争议的职工一方在 3 人以 上、并有共同理由的争议” 。 观点三：按争议主体分类，因个别法律关系而产生的争议是个人争议，因团 体法律关系而产生的争议是团体争议。 个人争议涉及的仅是弱势主体与强势主体 个人之间的个人权利，只要求弱势主体自己出面交涉的争议，往往是因个人合同 或事实关系而发生的争议。 集体争议是一项争议同时涉及许多人或者涉及社会团 体的权利，而要求社会团体出面交涉的争议。 观点四：按劳动争议涉及的人数，可划分为个别劳动争议和集体劳动争议。 在我国，个别劳动争议的主体通常是指劳动者个人与用人单位，争议的内容仅涉 及个人的权利与义务，并由劳动者个人提请处理。集体劳动争议则发生于多个劳 动者或工会与用人单位之间，争议的内容涉及多个劳动者或工会。集体劳动争议 一般包括两类，一类是多个劳动者因相同原因而引起的争议；另一类是因签订、 履行集体合同发生的争议。此外，还有一种特殊的集体劳动争议，即集体合同劳 动争议，又称为团体劳动争议。 观点五：劳动关系有个别劳动关系和集体劳动关系之分，与此相对应,劳动 争议可以划分为个别劳动争议和集体劳动争议。 个别劳动争议是指劳动者个人与 用人单位之间就劳动关系方面的问题而产生的争议，集体劳动争议,则是指劳动 者组成的团体与用人单位或者用人单位组成的团体就劳动关系方面的问题所引 发的争议。 集体劳动争议与团体劳动争议区别是： （一）集体劳动争议是关于同 一类劳动关系的争议。团体劳动争议是关于集体合同的争议。 2.1.1.2 评价 评价 笔者以为，根据观点一的分类标准，根本就不能得出集体争议包括两类的结 论，因为根据其分类标准，不能将第二类争议包含在集体争议之中。根据我国劳 动法的规定，工会代表劳动者签订、履行集体合同，其当事人双方虽然仍是劳动 者与用人单位， 但是工会作为劳动者的唯一法定代表人， 其指称的是劳动者整体， 关怀.劳动法学m.北京:法律出版社,1996:501. 李景森、王昌硕.劳动法学m.北京:中国人民大学出版社,1996:316. 董保华等.社会法原论m.北京:中国政法大学出版社,2001:329. 韩福财.我国劳动争议处理机制研究d.吉林:吉林大学,2005:5. 王全兴.劳动法 m.北京:法律出版社,2004:365. 王全兴.劳动法 m.北京:法律出版社,2004:367.岳增鹏:我国劳动争议处理制度缺陷与重构d.北 京:中国政法大学,2005.也采取了集体争议、团体争议区别说,其区别也相同. 11 指称的是一个完整的社会单元，劳动者整体虽然是多数的劳动者组成，但是一定 多数的劳动者并不等于劳动者整体，劳动者整体是一个抽象的概念，不能用劳动 者的一定数量和争议内容的共同性来衡量。这种分类中的“集体争议”实质上是 指多个劳动者因同样的原因与用人单位发生的争议，涉及的是多个劳动者的利 益，而不是劳动者整体的利益。如果非要将第二类劳动争议涵盖进来的话，除非 将分类标准改为： 根据劳动争议当事人一方是否为一定多数及劳动争议的内容是 否有共同性，或者劳动争议当事人一方是否代表劳动者整体利益，但是这样又违 反了“每次分类必须而且只能运用同一条标准的”的逻辑要求。 观点二存在的问题很多。首先，我国劳动法中的劳动争议除了条例规定的情 况外，还包括发生争议的劳动者三人以下具有共同理由的劳动争议、没有共同理 由的劳动争议、签订或履行集体合同产生的劳动争议，笔者实在找不出将这三种 劳动争议归入一个子类的分类标准。其次，分类依据有问题。 条例无非是从 程序效率、程序成本的角度，比照民诉法中的共同诉讼制度和代表人制度，提出 了多人因共同理由而产生的劳动争议的解决办法， 这种规定大致相当于民诉中的 共同诉讼制度与代表人制度的混合。以此作为劳动争议分类的依据，显然是对条 例的错误理解。最后，追求高效率、低成本是程序自身的价值，正如波斯纳从经 济学角度指出， “长期以来，存在着一种将若干小的权利请求聚合成一个足以使 诉讼成本合理化的大的权利请求方法换句话说， 即以实现诉讼的规模经济。 ” 与劳动争议的特性没有关系，因此也不符合笔者分类的目的，即便其正确，也 不在笔者的考虑之中。 观点三将集体争议与团体争议等同使用，而且包括观点一中的两种类型。但 是，根据这种分类，不能将多个劳动者因同样的原因与用人单位发生的争议包括 在集体争议之中。涉及许多人权利的争议并不是由团体法律关系产生的，其仅仅 是因多个个别法律关系产生的多个个人争议，根据条例的规定，其只要弱势 主体推选代表交涉。因此，这种分类犯了与观点一相似的错误。笔者将这种观点 称为集体劳动争议、团体劳动争议相同说。 观点四以劳动争议涉及的人数为分类标准， 根据劳动争议涉及的人数确实可 以将劳动争议分为个别劳动争议和集体劳动争议，因为根据我们前面的分析（第 一章） ，工会仅仅作为劳动者整体的代表参与到劳动争议中来，劳动者整体在人 数上肯定是多数。这种观点将集体劳动争议与团体劳动争议区别使用，将团体劳 动争议作为集体劳动争议的特殊种类，即集体劳动争议有三类，并且认为团体劳 动争议就是集体合同劳动争议。可是，团体劳动争议（集体合同劳动争议）明明 就是因签订、履行集体合同发生的争议。不知何故，将两者视为不同类型的集体 劳动争议。笔者将这种分类称为集体劳动争议、团体劳动争议包含说。 观点五最大的问题在于概念的混乱使用。此观点对集体劳动争议的定义表 美理查德a波斯纳.法律的经济分析（下）m.北京:中国大百科全书出版社,1997:741. 12 明，集体劳动争议是指因签订、履行集体合同而产生的争议，也就是观点中的团 体劳动争议，其本来采取的是集体劳动争议、团体劳动争议相同说；可是，接下 来其又开始区分集体劳动争议与团体劳动争议，根据其区分，此时的集体劳动争 议