（经济法学专业论文）中国电子商务立法研究.pdf

哈尔滨l 程人学硕十学位论文 摘要 电子商务实质上是用先进的信息技术改造传统商业模式的一次革命，它 作为一种新的经济现象，目前在我国发展迅速并已经渗透到社会的方方面面， 其独特的运作方式向现有的商务规范提出了技术、财务、交易安全的方面的 重大挑战，并涉及到民商法、经济法、刑法、程序法等几乎所有方面的法律 问题。电子商务的健康发展离不开传统商业的现代化和完善的法制。而完善 电子商务法律会促进电子商务市场的发展，并为之营造一个良好的竞争环境， 与电子商务相关的法律也应当是清晰的、前后一致的和可预测的。 可以说电子商务立法是推动电子商务发展的前提和保障。但在立法上也 存在不少问题，包括电子商务的立法模式难以确定、立法技术难以把握和法 律空白的填补等问题。本文试图从立法原则、立法途径、立法模式和立法架 构等方面来论述如何完善我国电子商务立法的问题，并提出实体建议来说明 其立法的迫切性。 关键字：电子商务；立法状况；立法原则；实体建议 哈：滨| ：程人学颐t 芋c f 7 ：沧支 a b s t r a c t e - c o m m e r c eu s e sar e v o l u t i o no ft h ea d v a n c e dt r a d i t i o n a lc o m m e r c i a lm o d e o fi n f o r m a t i o nt e c h n o l o g yt r a n s f o r m a t i o ni nf a c t ，i ti sf a s tg r o w i n ga n da l r e a d y p e r m e a t i n gt h r o u 曲e v e r ya s p e c to ft h es o c i e t yi no u rc o u n t r ya tp r e s e n ta sak i n d o fn e we c o n o m i cp h e n o m e n o n ，i t su n i q u eo p e r a t i o nw a yp u t sf o r w a r dt h eg r e a t c h a l l e n g eo ft h er e s p e c tw i t hs a f et e c h n o l o g y ，f i n a n c i a la f f a i r s ，t r a d et oe x i s t i n g c o m m e r c i a ln o l n l ，i n v o l v et h el e g a lq u e s t i o ni nn e a r l ya l l r e s p e c t ss u c h a s c o m m e r c i a ll a w so ft h ep e o p l e ，e c o n o m i cl a w ，c r i m i n a ll a w ，p r o c e d u r el a w l e g a ls y s t e mo fm o d e r n i z a t i o na n dc o m p l e t i o no ft h et r a d i t i o n a lc o m m e r c et h a t c a n tl e a v ei ns o u n dd e v e l o p m e n to fe - c o m m e r c e a n di m p r o v i n gt h ee - c o m m e r c e l a ww i l l p r o m o t et h ed e v e l o p m e n to fm a r k e to fe c o m m e r c e ，a n do n eo f c o n s t r u c t i o nf o ri tp i e c e so fg o o dc o m p e t i t i v ee n v i r o n m e n t ，r e l a t e dt oe - c o m m e r c e l a wb ec l e a rt o o ，b e f o r ea n da f t e rt h ei d e n t i c a la n dn o tp r e d i c t a b l e w ec a ns a ye - c o m m e r c e l e g i s l a t e s t ob ep r e r e q u i s i t ea n dg u a r a n t e eo f p r o m o t i n gt h ed e v e l o p m e n to fe c o m m e r c e e x i s tm a n yp r o b l e mt o oo nn o t l e g i s l a t i n g ，l e g i s l a t i v em o d eo f e - c o m m e r c ec o n f i r mw h i l eb e i n gd i f f i c u l t ， l e g i s l a t i v et e c h n o l o g yd i f f i c u l th o l da n dl e g a lq u e s t i o no ff i l l i n gi ne t c o fb l a n k t h i st e x ta t t e m p t ，c o m e ，e x p o u n dt h ef a c tf r o ml e g i s l a t i v ep r i n c i p l e ，l e g i s l a t i v e r o u t e ，l e g i s l a t i v em o d ea n dl e g i s l a t i v ef r a m e w o r kr e s p e c th o wi m p r o v eo fo u r c o u n t r ye - c o m m e r c ei s s u et h a tl e g i s l a t e ，p r o p o s ee n t i t ys u g g e s t i o nc o m e ，e x p l a i n u r g e n c yo fl e g i s l a t i o nt h e i r k e yw o r d ：e - c o m m e r c e ；i x ：西s l a t i v es t a t e ；k g i s l a t i v ep r i n c i p l e ；t h ee n t i t y p r o p o s e s 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明法律结果由本人承担。 作者( 签字) ：耘躯覃 日期：驴缉参月7 曰 哈尔滨i ：程人学硕十学位论文 第1 章绪论 1 1 写作背景 电子商务发展始于上个世纪9 0 年代中期，美国政府1 9 9 5 年成立电子商 务工作组，1 9 9 6 年提出发展电子商务的战略框架，1 9 9 7 年又提出全球电子商 务框架。于是，电子商务很快风靡全球。电子商务无论是作为一种交易方式、 传播媒介还是企业组织的进化，近几年来在广度与深度等各方面均取得了前 所未有的进展，其发展速度是传统商务所不能比拟的，同时也显示了非常强 大的生命力。然而，由电子商务引发的许多问题也正在逐渐显现，尤其是各 种法律问题，比如：电子合同的法律效力、网上支付各当事人之间的法律关 系、电子身份认证的法律地位、物流配送的物权归属、网上消费者权益保护、 税收征管、知识产权保护、电子商店的法律责任等等，这些法律问题用传统 商务法律规范很难解决，但如不能及时有效地予以解决，这些法律问题的出 现必将成为制约电子商务进一步发展的瓶颈。从电子商务发展的历史轨迹来 看，在短短几年里，电子商务经历了大起大落的严峻考验，有过飞速发展的 所谓“烧钱”时期，也经历了“泡沫”破灭后的困难时期，这就说明了一个 问题：电子商务要进一步发展尚缺乏完善的法律支撑环境。 我国电子商务发展到今天，已经给立法工作提出严峻的挑战。电子商务 的跳跃式发展已不允许我们等待原有法律完善之后再考虑电子商务立法问 题。目前，信息产业部已经制定一个涉及电子商务全面性的政策文件，即“中 国发展电子商务的指导意见初稿”并已经上报批准。其内容涉及到外商投资 互联网，包括电子商务的市场准入和后勤问题，互联网市场准入、互联网供 应商准入及内容和货物运输等；电子商务法律框架，包括商业法规知识产权 和版权及商标、域名、个人隐私、安全等；金融框架则包括关税、税收和电 子支付等。 据了解，由国家信息化办公室主持的有关中国电子商务的法律制度标准 哈尔滨i 程大学硕十学佗论文 等规范框架方案已经基本形成。我国电子商务总体框架分为四个部分：序 黾电子商务发展原则；开展电子商务应该关注和解决的问题：中国 电了商务近期重点工作。电子商务的总体框架是要营造一个有利于电子商务 发展的内外环境，为二十一世纪经济发展和参与全球竞争打下基础。 1 2 文献综述 在国际电子商务的发展过程中，相关的电子商务立法起到过非常重要的 作用。1 9 9 8 年5 月世贸组织在一次部长级会议上通过了关于全球电子商务 宣言、经济合作与发展组织1 9 9 8 年1 0 月推出了全球电子商务行动计划、 欧盟于2 0 0 0 年5 月通过了电子商务指令、美国1 9 9 8 至2 0 0 0 年相继出台 了互联网免税法案、统一电子交易法、互联网保护个人隐私的政策、 电子签名法，欧日等国也先后提出了欧洲电子商务行动方案、欧盟支 持电子商务共同宣言、欧盟电子签名的法律框架指南以及日本改善电 子商务环境文件，这些法律规范为有关国家清扫发展电子商务的部分障碍， 推动与保障电子商务的繁荣，起到了非常重要的作用。也正是有了电子商务 立法的相关保障和促进的作用，才促使2 0 世纪9 0 年代中期以后一定时期内 各国电子商务快速发展。 我国现行的中华人民共和国合同法对与电子商务有关的关于数据电 文作为合法书面形式的确认、数据电文的到达时间和生效时间、以数据电文 订立的合同的成立地等相应规定。这些规定是我国第一次以法律的形式确定 了关于电子商务的法律调整，虽然直接相关的内容仅有四条，但仍可以说是 我国电子商务立法的一个里程碑。实际上，与电子商务有关的立法最早可以 追溯到1 9 9 4 年2 月1 8 日国务院颁布的中华人民共和国计算机信息系统安 全保护条例，以及其后的中国互联网络域名注册暂行管理办法( 国务院 信息办1 9 9 7 年6 月3 日颁布) 、中华人民共和国计算机信息网络国际联网管 理暂行规定( 国务院1 9 9 6 年2 月1 日颁布) 。在这期间国内出现了不少专门 研究电子商务立法的学者，如广学彬、董占武、张宗健、慰文利等。同时在 2 哈尔滨i ：程大学硕十。7 ：位论文 国内发表的论文很多，其中主要有电子商务与关税、电了商务立法的实 践与探索、沦网络电子商务发展与相关法律问题、电子商务发展原则、 电子商务立法障碍、电子商务发展的法律瓶颈及突破对策，出版的著作 主要有论网络电子商务发展与相关法律问题、各国电子商务立法状况分 析、电子商务之法律问题、电子商务法律论丛等。笔者将借鉴这些优 秀著作的思想来完成本论文。特别是电子商务立法的实践与探索在电子 商务立法模式，立法思想及原则方面给了本人很大的启示。 1 3 写作目的及创新 可以说电子商务立法是推动电子商务发展的前提和保障。但在立法上也 存在不少问题，包括电子商务的立法模式难以确定、立法技术难以把握和法 律空白的填补等问题。本文的创新之处在于从立法主体、立法原则、立法途 径、立法模式和立法架构等方面全方位、多角度来论述如何解决上述问题， 从而完善我国电子商务的立法，并提出实体建议来说明其立法的迫切性。 哈尔滨i ：撑人中顶 产伊论文 第2 章电子商务法基本理论 2 1 电子商务概述 2 1 1 电子商务的定义 电子商务( e l e c t r o n i cc o m m e r c e ) 是在i n t e m e t 开放的网络环境下，基于 浏览器服务器应用方式，实现消费者的网上购物、商户之间的网上交易和在 线电子支付的一种新型的商业运营模式。 i n t e r n e t 上的电子商务可以分为三个方面：信息服务、交易和支付。主要 内容包括：电子商情广告；电子选购和交易、电子交易凭证的交换；电子支 付与结算以及售后的网上服务等。主要交易类型有个人与个人的交易( ct oc 方式) 、企业与个人的交易( bt oc 方式) 和企业之间的交易( bt ob 方式) 等几 种。参与电子商务的实体有四类：顾客( 个人消费者或企业集团) 、商户( 包括 销售商、制造商、储运商) 、银行( 包括发卡行、收单行) 及认证中心。i l l 电子商务是i n t e r n e t 爆炸式发展的直接产物，是网络技术应用的全新发 展方向。i n t e m e t 本身所具有的开放性、全球性、低成本、高效率的特点，也 成为电子商务的内在特征，并使得电子商务大大超越了作为一种新的贸易形 式所具有的价值，它不仅会改变企业本身的生产、经营、管理活动，而且将 影响到整个社会的经济运行与结构。 2 1 2 电子商务的特征 电子商务主要有以下特征： 1 电子商务将传统的商务流程电子化、数字化，一方面以电子流代替了 实物流，可以大量减少人力、物力，降低了成本；另一方面突破了时间和空 间的限制，使得交易活动可以在任何时间、在何地点进行，从而大大提高了 效率。 哈尔滨i 岸人学硕十产拉沦义 2 电子商务所具有的开放性和全球性的特点，为企业创造了更多的贸易 机会。 3 电子商务使企业可以以相近的成本进入全球电子化市场，使得中小企 业有町能拥有和大企业一洋的信息资源，提高了中小企业的竞争能力。 4 电子商务重新定义了传统的流通模式，减少了中问环节，使得生产者 和消费者的直接交易成为可能，从而在一定程度上改变了整个社会经济运行 的方式。 5 电子商务一方面破除了时空的壁垒，另一方面又提供了丰富的信息资 源，为各种社会经济要素的重新组合提供了更多的可能，这将影响到社会的 经济布局和结构。 总之，电子商务指的是利用简单、快捷、低成本的电子通讯方式，买卖 双方不谋面地进行各种商贸活动。 2 1 2 电子商务法概述 2 2 1 电子商务法的定义 1 广义的电子商务法 广义的电子商务法，是与广义的电子商务概念相对应的，它包括了所有 调整以数据电讯方式进行的商事活动的法律规范。其内容极其丰富，至少可 分为调整以电子商务为交易形式的，和调整以电子信息为交易内容的两大类 规范。前者如联合国的电子商务示范法( 亦称狭义的电子商务法) ，后者 的内容更是不胜枚举，诸如联合国贸法会的电子资金传输法、美国的统 一计算机信息交易法等等，均属此类【2 1 。需要指出的是，电子商务的形式 性规范，与以电子信息为内容的实体性规范之间的关系，犹如行政诉讼法与 行政法那样，其形式规范可以一部法典或法律而制定，但其实体性规范由于 涉及面极广，无法以统一的法典或单行法律予以囊括，而只能分别以单行法 律、法舰、甚至是判例的形式出现，也可能融合在其他部i 3 法的规范之中。 虽然，广义的电子商务法概念，有时在应用时比较通俗、方便，特别是在对 喻尔滨1 群人： ：硕十学位论文 涉及到将电子商务法作为一个法律群体给予称谓时，似乎易于使用。但是， 在具体的立法与司法中却比较难以运用。一方面，不可能制定一部调整对象 如此广泛的电子商务法，同时，也不可能在某一具体的案件中，将这样广义 的电子商务法适用于其中。 2 狭义的电子商务法 如果从联合国及世界各国，以“电子商务法”或“电子交易法”命名的法律 文件的内容上分析，其间存在着明显的共性，即它们所解决的问题，都集中 于诸如计算机网络通讯记录与电子签名效力的确认、电子鉴别技术及其安全 标准的选定、认证机构及其权利义务的确立等方面。这些实质上都是解决电 子商务交易的操作规程问题的规范。所以，倘若从便于立法和研究角度出发， 有理由认为，电子商务法，是调整以数据电讯( d a t a m e s s e g e ) 为交易手 段而形成的因交易形式所引起的商事关系的规范体系。 3 】 2 2 2 电子商务法的调整对象与范围 1 调整对象 任何法律部门或法律领域，都以一定的社会关系为其调整对象。电子商 务法作为新兴的商事法律制度概莫能外。在以口头和传统书面为主要商事交 易手段之时，交易形式问题并没有成为商法的独立的调整对象，而是由程序 法中的证据制度来解决的，并且只是在当事人就该类问题发生纠纷，不能自 行处理，提交法院或仲裁机构时，才适用这些规范。因为在口头和传统书面 条件下，交易形式问题相对简单，当事人之间因交易形式的选用，所产生的 权利义务关系一目了然，没有必要由专门的法律对之进行调整。但是，随着 电子计算与通讯技术的发展，及其广泛的商业化应用，商事交易形式问题变 得越来越多样性、复杂化，已经到了必须由专门的法律规范对之调整的地步。 私法之所以调整这种因数据电讯的使用而引起的商事关系，就是因为现代化 商事交易手段的运用，已经形成了绝大部分重要的商事关系中的不可分割的 部分。无论是证券交易、票据流通、公司的运作，还是银行、保险、投资等 喻尔滨i 程人学硕十7 1 住论文 行业的营业，都丝毫不能离丌数据电讯手段以产生实体交易法律关系。特 别是随着因特网的广泛应用，甚至将会出现如果不以专门的电子商务法来对 之进行调整，就可能严重阻碍商事关系发展的情况。c 包就是浼电子交易形式 关系，已经成为必须由法律调整的重要的社会关系。这是电子商务法产生的 重要原因之一。 通常，人们在描述某一法律部门或领域的概念时，往往免不了要提及其 特定的对象。实际上前面在解释电子商务法的基本含义时，已经涉及到了电 子商务法的调整对象问题。本文认为，电子商务法是调整以数据电讯 ( d a t a m e s s e g e ) 为交易手段而形成的以交易形式为内容的商事关系的规 范体系。也就是说，以数据电讯为交易手段而形成的以交易形式为内容的商 事关系，就是电子商务法调整的对象。 数据电讯本来是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子信 息的总称，但在电子商务法中它有着特定的含义。贸法会在示范法中所 给( d a t a m e s s a g e ) 的定义是：“就本法而言，( a ) 数据电讯，是指以电 子手段、光学手段、或类似手段生成、发收、或储存的信息，这些手段包括 但不限于电予数据交换( e d i ) 、电子邮件、电报、电传、或传真”。当以数 据电讯为交易手段，即为无纸化形式时，一般应由电子商务法来调整。 电子商务是一个内涵十分丰富，外延非常广泛的概念，而狭义的电子商 务法的任务是，在电子通讯技术的商业化应用上，建立一个使之顺畅运行的 法律平台，亦即要从法律上造成一个使各种通讯技术，都能畅通无阻的应用 于其中的商事交易活动的环境。它本质上是电子网络精神在法律上的实现。 从广义上来理解，电子资金传输、电子化的证券交易等，都属于电子商 务关系，但这些具体的商事交易关系，却并不单纯由狭义的电子商务法来调 整，而同时亦属于证券法、金融法的调整范围。因为这类关系中的数据电讯， 并不是仅仅作为交易手段而应用的，它同时也表现为证券、货币等交易标的， 即是作为交易内容而应用的。电子商务法，是商法在计算通讯环境下的发展， 是商事法新的表现形式，它必然以商事关系为其调整对象的，但是该种商事 7 哈h i s 【程人学硕十学f i 仑文 关系又有着以下一些特点： 其一，它是以数据电讯为交易手段的商事关系。换高之，凡是以口头或 传统的书面形式所进行的商事关系，都不属于电子商务法的调整范围。 其二，该商事关系是由于交易手段的使用而引起的，一股不直接涉及交 易方式的实质条款。因为交易手段只是交易行为构成中的表意方式部分，而 并非法律行为中的意思本身，亦不充当交易标的物。 其三，该商事关系并不直接以交易的标的为其权利义务内容，而是以交 易的形式为其内容，即因交易形式的应用而引起的权利义务关系。诸如对电 子签名的承认、对私用密钥的保管责任等，均属此类。 需要说明的是，任何分类都是相对的。当数据电讯既作为交易手段，又 成为交易内容时，这种狭义电子商务法调整对象的确定，就显得不够准确， 甚至是很别扭的了。此时，电子商务交易中的对象与手段在数据电讯上似乎 合而为一了。即便是在这种特殊情况下，狭义电子商务法的概念，也仍然是 有用的，因为作为交易手段的数据电讯的规范方法，与作为交易对象的电子 信息的规范制度，是有区别的。1 4 】 2 电子商务法的适用范围 ( 1 ) 从交易手段上观察 电子商务法的适用范围，就是以数据电讯所进行的、无纸化的商事活动 领域，换言之，仅仅是以口头或传统的书面形式所进行的商事活动，都不属 于电子商务法调整的范围。随着电子通讯技术的日益发展与创新，以及电子 商务活动的多元化发展，电子商务法的适用范围，也将越来越广。【5 j 联合国贸法会示范法在第一条中规定：“本法适用于在商务活动方面 使用的、以一项数据电文为形式的任何种类的信息。”曾在其示范法实施指 南中又解释道：电子商务是“无纸化的”贸易形式，也就是说，电子商务法 是适用于“无纸化”贸易关系的。然而，无纸化是相对于纸面形式的交易活动 而言的。如果以有无纸面来判断电子商务活动的话，那么口头交易也是无纸 化的，这种划分方法，虽然形象、明白，但却不够严密。倒是用数据电讯来 哈尔滨工程人学硕士学位论文 解释电子商务法的适用范围更为贴切。美国统一电子交易法第三条a 款 规定：“，本法适用于与任何交易相关的电子记录与电子签名”。筒韩国 电子商务基本法第三条则规定：“本法适用于所有使用电子信息进行的买 卖或交易”。数据电讯只不过是电子信息、电子记录、电子签名的上位概念。 ( 2 ) 从行为主体上考察 般而言，电子商务法作为商法的分枝，应调整平等主体的当事人之间 的交易关系。无论是商人( 商事主体) 之间的电子商务关系，还是商人与非 商人( 通常指消费者) 之间的电子商务关系，都应属于电子商务法的适用范 围。就目前而言，商人之间的电子商务关系较为普遍，这是由于此类主体较 早、较多的占有了电子商务资源的缘故。所以，有关的“e d i 协议”等，都是 为他们而度身订做的。但是，随着电子商务应用的不断普及，将有大量的商 人与非商人之间的电子商务交易关系发生。电子商务法针对此种关系，可能 要考虑到消费保护的问题。事实上，欧盟、韩国等，已经在其电子商务法中， 充分注意了这问题。 值得斟酌的是，商人与政府之间的有关商事管理活动，是否属于电子商 务法的适用范围。美国许多州的电子商务法，都将这部分关系纳入了电子商 务法的范畴，而联合国贸法会的示范法，则明显将这类活动排除在电子商 务法的范围之外。如果以商品交易法的观点来观察，这些商事管理活动，并 不是典型的电子商务交易活动，应当划归其他的法律部门调整。当然，这并 不是说不能在同一部电子商务法规中有所规定，相反，为了立法和执法上的 方便，很可能将两类不同性质的法律规范，交叉规定在同一部法律里，这种 情况在现代立法中并不鲜见。不过，在理论上应当分清二者的性质。 2 2 3 电子商务法的特征 电子商务法本质上是2 1 世纪的商人法，它具有以下两个基本特征：其一， 它以商人的行业惯例为其规范标准；其二，它具有跨越任何国界、地域的， 全球化的天然特性。而这两点恰恰是商人法的特征所在。 哈 ：滨l 样人学硕十学f 伊沦文 就电子商务法的行业惯例性来讲，是指通常的法律，都不可能为其规定 _ - 分具体的行为规范。因为电子商务领域内的业务标准，将随着通汛计算技 术的发展在不断的更新、升级，制定过于僵化的条款，只能羁绊其发展，而 以行业普遍通行的惯例作为其行为的规范才是可行的方式。民法可能为人 的行为能力制定一个几十年、甚至上百年不变的标准，譬如完全行为能力人 的年龄标准，即是如此。公司法可能为某种类型的公司的设立规定几年，甚 至十几年不变的条件。仅以我国公司法上的注册资金为例，就是十年一贯制。 而这些精确的、长期凝固的规范，对电子商务法来说，都是不可思意的。“摩 尔”定理告诉人们，计算技术的发展是每1 8 个月，其性能增长一倍，而其价 格将减少一半电子商务法与那些“刚性法”相比，应当是“柔性”的，是随着通 讯计算技术和电子商务业务的发展不断更新的规范。【6 】当然，在当代和未来 的商人法的行业标准中，并不能将电子商务的行业规则，作为唯一的规范渊 源，国际和国内的立法机构，还应当对之予以审查，在其中给商人们增加一 些诸如保护消费者等方面的社会责任。 就电子商务法的全球化特征来看，没有任何一个法律领域的调整对象似 电子商务这样，是“天马行空”任意驰骋的，一切对电子商务所设置的人为的 疆域，都是徒劳无益的。因此，电子商务法也就必须要顺应这种特性而制定。 换言之，对电子商务的规范，必须以全球性的解决方案，为其发展铺平道路。 某一国家、某一地区所制定的电子商务法，都只能算作是“局域网”，而理想 的“因特网”式的电子商务法，则有待于全球化的，电子商务法上的“i p t c p ” 式的法律制度的形成与推广联合国贸法会所制定的示范法和正在起草的 电子签名规则，正是向着这一方向努力的尝试。1 7 】 电子商务法作为商事法律的一个新兴的领域，除了具有上述特质之外， 与其他的商事法律制度相比较，还存在着一些具体的特点，大致有以下几方 面： 1 程式性 电子商务法作为交易形式法，它是实体法中的程式性规范，主要解决交 l o 哈尔浜工氍人学硕士学俺沦文 易的形式问题，一般小直接涉及交易的具体内容。电子交易的形式，是指当 事人所使用的具体的电子通讯手段；而交易的内容，则是交易当事人所享有 的利益，表现为一定的权利义务。在电子商务中以数据讯息作为交易内容t 即 标的) 的法律问题复杂多样，需要由许多不同的专门的法律规范予以调整， 而不是电子商务法所能胜任的。【8 | 比如数据讯息在电子商务交易中，既可能 表示货币，又可代表享有著作权的作品，还可能是所提供的咨询信息。一条 电子讯息是否构成要约或承诺，应以合同法的标准去判断；能否构成电子货 币，应依照金融法衡量；是否构成对名誉的损害，要以侵权法来界定。而电 子商务法对交易中的电子讯息代表的是何种标的，在所不问。所以说，电子 商务法是商事交易上的程式法，它所调整的是当事人之间因交易形式的使用， 而引起的权利义务关系，即有关数据电讯是否有效、是否归属于某人；电子 签名是否有效，是否与交易的性质相适应；认证机构的资格如何，它在证书 的颁发与管理中应承担何等责任等问题。这些规范的主要作用，都是给电子 商务的开展提供一个交易形式上的“平台”，将传统纸面环境下形成的法律价 值，移植于电子商务中。从民商法角度看，这些电子商务法规范所解决的都 是商事意思表达程式方面的问题，并没有直接涉及交易的实体权利义务。至 于其交易内容如何，狭义电子商务法不可能对之进行全面规范，而应由相应 的法律予以调整。以美国的统一电子交易法为例，全文只有2 1 条之多， 主要规定了电子记录、电子签名，及电子合同的效力、归属、保存等电子商 务交易环境下的特殊性问题。而与此同时，美国州法统一委员会还颁布了一 部以电子信息交易的实体内容为主的统一计算机信息交易法，该法分为九 个部分，共有1 0 6 条，对以计算机信息为标的的交易问题，作了较全面的规 定，简直是一部“电子版”的合同法。二者相较，统一电子交易法的程式性， 就愈显突出。此外，从联合国贸法会的示范法和新加坡的电子交易法 来看。也都是以规定电子商务条件下的交易形式为主的。 2 技术性 在电子商务法中，许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成 哈尔滨1 弹人学硕士学位论文 的。比如一些国家将运用公丌密钥体系生成的数字签名，觇定为安全的电子 签名这样就将有关公开密钥的技术规范，转化成了法律要求，对当事人之问 的交易形式和权利义务的行使，都有极其重要的影响。另外，关于网络协议 的技术标准，当事人若不遵守，就不可能在开放环境下进行电子商务交易。 所以，技术性特点是电子商务法的重要特点之一。倘若从时代背景上看，这 正是2 1 世纪知识经济在法律上的反映。技术规范的强制力，导源于其客观规 律性，它是当代自然法的主要渊源，理想的实证法只能对之接受，而不能违 抗。 3 开放性 从民商法原理上讲，电子商务法是关于以数据电讯进行意思表示的法律 制度，而数据电讯在形式上是多样化的，并且还在不断发展之中。因此，必 须以开放的态度对待任何技术手段与信息媒介，设立开放型的规范，让所有 有利于电子商务发展的设想和技巧，都能容纳进来。目前，国际组织及各国 在电子商务立法中，大量使用开放型条款，和功能等价性条款，其目的就是 为了开拓社会各方面的资源，以促进科学技术及其社会应用的广泛发展。它 具体表现在：电子商务法的基本定义的开放、基本制度的开放，以及电子商 务法律结构的开放这三个方面。 4 复合性 这一特点是与口头及传统的书面形式相 b 较而存在的。电子商务交易关 系的复合性，导源于其技术手段上的复杂性和依赖性。它表现在通常当事人 必须在第三方的协助下，完成交易活动。比如在合同订立中，需要有网络服 务商提供接入服务，需要有认证机构提供数字证书等。即便在非网络化的、 点到点的电讯商务环境下，交易人也需要通过电话、电报等传输服务来完成 交易。或许有企业可撇开第三方的传输服务，自备通讯设施进行交易，但这 样很可能徒增成本，有背于商业规律。此外，在线合同的履行，可能需要第 三方加入协助履行。【9 】比如在线支付，往往需要银行的网络化服务。这就使 得电子交易形式具有复杂化的特点。实际上，每一笔电子商务交易的进行， 哈尔滨i 程大学硕士学似论文 都必须以多重法律关系的存在为前提，这是传统口头或纸面条件下所没有的。 它要求多方位的法律调整，以及多学科知识的应用。 此外，如果按照通常的商法论著所作的“二元”划分法，即将商事法律舰 范划分行为法与主体法两大类，那么电子商务法应当属于行为法。不过，它 调整的不是直接涉及实体权利义务的行为，而调整的交易形式上的行为，是 实体法中具有程式性意义的行为规范。 2 2 4 电子商务法的性质与地位 1 电子商务法的性质 电子商务法是调整以数据电讯( d a t a m e s s e g e ) 为交易手段而形成的 以交易形式为内容的商事关系的规范体系。也就是说，电子商务法调整的对 象是一种私法上的关系。从总体上应属于私法范畴，不过其规范体系中，又 包含一些具有行政管理性质的规范，如认证机构的许可与监管等。但这些行 政管理规范是重要因素。所以，从公私法化分的角度上看，电子商务法应届 公私法之融合。【1 0 2 电子商务法在商法中的地位 ( 1 ) 电子商务法是交易形式法 电子商务法是商法的组成部分，按组织法与行为法划分，电子商务法应 在性质上属于行为法，或者说是交易行为法。如果更确切的说，则应是交易 形式法。比如美国、新加坡、澳大利亚等国将其电子商务法定名为“电子交易 法”，这并不一种巧合，而是有其道理的。电子商务法主要调整以数据电讯 ( d a t a m e s s e g e ) 为交易手段而形成的以交易形式为内容的商事关系。从 一定意义上说，它具有程式性的特点，所以必须同其他相应的商事法律配合， 以调整具体的电子商务法律关系。 ( 2 ) 电子商务法将在2 1 世纪的商事法中占主导地位 随着电子通讯与计算机技术的飞速发展和广泛应用，电子商务法将在商 事法领域里起着越来越重要的作用。可以毫不夸张地说，2 1 世纪的商法，将 嗡尔滨i 蹦人学硕士学位论文 是一个以电子商务法占主导地位的商法的时代。这一断言，绝非笔者夸大其 河。对此，不仪可从电子商务技术应用与市场的迅猛发展中，察觉剑其巨大 的动力：而且可从国际组织和世界各国的异常活跃的电子商务法中找到确 实的论据。瞻望村途，电子商务法将随着电子商务活动的发展，渗透到每一 种，乃至每一个社会关系中，发挥其不可替代的重要作用。 3 电子商务法的任务 保障交易迅捷与交易安全，是商法的基本价值目标。电子商务法作为商 法的一部分，当然必须以保障电子商务的安全与迅捷为己任。从技术上看， 电子商务与各种传统的交易方式相比，已经达到了前所未有的高效与迅捷的 地步，其交易迅捷的目标已经由现代化的技术手段所实现。因此，针对电子 商务环境这种现实，作为商法的新生领域的电子商务法，其基本任务就变得 更加单一、集中，因为在电子商务的特定条件下，交易安全这一基本的价值 目标的实现，同时就包含了交易迅捷这一基本要求的完成。然而，这一认识 只抓住了问题的一个方面。由于电子商务的有效运行，需以适应电子商务关 系特征的法律保障体系为条件。而现实的情况是，既有的书面形式制度，已 经成为电子商务发展的羁绊，清除这些法律障碍，使电子商务活动更加顺畅 快捷的进行，其本身就是交易迅捷目标的体现。这就是说电子商务法既要以 保障电子交易活动的安全为其首要任务，同时也要充分反映其效率价值。 2 3 电子商务法的基本制度与基本原则 2 3 1 电子商务法的基本制度 数据电讯在商事交易中的运用，特别是因特网这一开放性商事交易平台的 建立，对商事法律关系带来了的一系列新问题。为解决这些特殊问题而形成 的电子商务法律制度，都是区别于传统商事交易制度的特有的制度，大致包 括以下几方面： 1 数据电讯法律制度。其具体内容包括：数据电讯概念与效力，以及 数据电讯的收、发、归属，及其完整性与可靠性推定规范等。 1 4 哈尔滨l 。程犬学硕士学位沦文 2 电子签名的效力制度。其主要内容育：电子签名的概念( 广义与狭 义的电子签名) 及其适用、电子签名的归属与完整性推定、电子签名的使f 目 与效果等。 3 电子商务认证法律制度。其具体内容有：认证机构的设立与管理、 认证机构的运行规范，及其风险防范、认证机构的责任等。 上述电子商务中的基本制度所解决的问题，实际上就是如何在因特网上 建立起商事交易的法律平台。它与传统的商事交易中的书面形式要求、当事 人签名、及其意思表示的真实性判别等问题，是相联系的。 2 3 2 电子商务法的基本原则 1 中立原则 电子商务法的基本目标，归结起来就是要在电子商务活动中，建立公平 的交易规则。这是商法的交易安全原则在电子商务法上的必然反映。电子商 务既是一种新的交易手段，同时又是一个新兴产业。面对其中所蕴涵的，深 不可测的巨大利益的诱惑，可以说没有哪个企业是无动于衷的。各种利益集 团、各种技术，以及各个利益主体都想参与其中，在这个无比广阔的舞台上 施展才华，谋取便利。其具体参与者有硬件制造商、软件开发商、信息提供 商、消费者、商家等等，不一而足。而要达到各方利益的平衡，实现公平的 目标，就有必要做到如下几点： ( 1 ) 技术中立。电子商务法对传统的口令法、以及非对称性公开密钥法， 以及生物鉴别法等认证方法，都不可厚此薄彼，产生任何歧视性要求。同时， 还要给未来技术的发展留下法律空间，而不能停止于现状，以至闭塞贤路。 譬如新计算机的问世、新一代高速网络的出现等，都将考验电子商务法的技 术中立性。这是在总结了传统书面法律要求的经验教训，而得出的方针。当 然，该原则在具体实施时，会遇到许多困难。而克服这些具体困难的过程， 也就是技术中立原则实现的过程。 ( 2 ) 媒介中立。媒介中立与技术中立紧密联系，二者都具有较强的客观 哈尔滨j 蹦人学颂斗j 学位论文 性，并且一定的传输技术，与相应的媒介之蚓e t 是互为前提的。媒介中立，是 中立原则存各种通讯媒体上的具体表现昕不f 司的是，技术中市侧重于讯启 的控制和利用手段：而媒介中立则着重于讯息依赖的载体。后者更接近于材 料科学。从传统的通讯行业划分来看，不同的媒体可能分属于不同的产业部 门，如无线通讯、有线通讯、电视、广播、增殖网络等。而电子商务法，则 应以中立的原则来对待这些媒介体，允许各种媒介根据技术和市场的发展规 律而相互融合，互相促进。只有这样，才能使各种资源得到充分的利用，从 而避免人为的行业垄断，活媒介垄断。开放性因特网的出现，正好为各种媒 介发挥其作用提供了理想的环境，达到兴利除弊，共生共荣。 ( 3 ) 实施中立。是指在电子商务法与其他相关法律的实施上，不可偏废； 在本国电子商务活动与跨国际性电子商务活动的法律待遇上，应一视同仁。 特别是不能将传统书面环境下的法律规范( 如书面、签名、原件等法律要求) 的效力，放置于电子商务法之上，而应中立对待，根据具体环境特征的需求， 来决定法律的实施。如果说前述技术中立和媒介中立，反映了电子商务法对 技术方案和媒介方式的规范，具有较强的客观性。而对电子商务法的中立实 施，则更偏重于主观性。电子商务法如同其他规范一样，其适用离不开当事 人的遵守与司法机关的适用。 ( 4 ) 同等保护。此点是实施中立原则在电子商务交易主体上的延伸。电 子商务法对商家与消费者，国内当事人与国外当事人等，都应尽量做到同等 保护。因为电子商务市场本身是国际性的，在现代通讯技术条件下，割裂的、 封闭的电子商务市场是无法生存的。 一言以蔽之，电子商务法上的中立原则，着重反映了商事交易的公平理 念。其具体实施将全面展现在当事人所依托于开放性、兼容性、国际性的网 络与协议，而进行的商事交易之中。 2 自治原则 允许当事人以协议方式订立其间的交易规则，是交易法的基本属性。因 而，在电子商务法的立法与司法过程中，都要以自治原则为指导，为当事人 哈尔滨l 程人学硕士学位论文 令面表达与实现自己的意愿，预留充分的空间，并提供确实的保障。譬如以 示范法第四条为例，就规定了当事人可以胁议变更的条款。其内芷含义 是：除了强制性的法律规范外，其余条款均可由当事人自行协商制定。其实， 示范法中的强行规范不仅从数量上很少，仅四条之多，而且其目的也仅 在于消除传统法律为电予商务发展所造成的障碍，为当事入在电子商务领域 里充分行使其意思自治而创造条件。换言之，示范法的任意性条款，从正 面确定权利，以鼓励其意思自治，而强制性条款，则从反面摧毁传统法律羁 绊，使法律适应电子商务活动的特征，更好的保障其自治意思的实现。可以 说是一正、一反，殊途同归。 3 安全原则 保障电子商务的安全进行，既是电子商务法的熏要任务，又是其基本原 则之一。电子商务以其高效、快捷的特性，在各种商事交易形式中脱颖而出， 具有强大的生命力。而这种高效、快捷的交易工具。必须以安全为其前提， 它不仅需要技术上的安全措施，同时，也离不开法律上的安全规范。譬如电 子商务法确认强化( 安全) 电子签名的标准，规定认证机构的资格及其职责 等具体的制度，都是为了在电子商务条件下，形成一个较为安全的环境，至 少其安全程度应与传统纸面形式相同。电子商务法从对数据电讯效力的承认， 以消除电子商务运行方式的法律上的不确定性，以至于根据电子商务活动中 现代电子技术方案应用的成熟经验，而建立起反映其特点的操作性规范，其 中都贯穿了安全原则和理念。 4 “促进性”原则 电子商务法的首要任务是促迸电子商务的发展。电子商务法不仅要具有 一般法律的强制性，更应具有激励性；通过建立各种激励法律机制，创造各 项有利条件促进电子商务和民族信息产业的发展。立法者在创制电子商务法 律规范时，不仅要考虑如何确定否定式的消极性法律后果，而且应当考虑如 何确定肯定式的积极性法律后果，电子商务法律的这种特有的激励性不应忽 视。 哈0 ：涯f 件人学硕 一辛1 7 = 色支 电子商务法的促进性表现在具体舰范上，不仪是一般地倡导，而且要存 市场准入门褴降低、税收优惠、贷款鼓励等方方而面予以实质性推动。电子 商务法的促进性还表现在政府应协调电子商务与传统商务之闻的关系，即当 电子商务与传统商务发生冲突时，政府应该站在怎样的立场上，如何协调二 者的矛盾。这一问题对于发展中国家，特别是象中国这样期望利用电子商务 和信息产业发展的机遇谋求世纪性突破的国家，是具有普遍的、深刻的研究 意义的。电子商务的发展必然会对传统商务模式产生冲击，这种冲击不仅仅 只是商务模式的变化，其背后还隐含着许多可能会带来阵痛的冲击，比如： 人力资源需求将发生质的变化，劳动力市场的结构性失衡与剩余将在所难免， 各产业削的结构性失衡也将在所难免。但在电子商务立法中，在促进性的指 导思想之下，理应向电子商务有所倾斜，以此来协调、平衡电子商务与传统 商务之间的关系。 5 “创新性”原则 计算机信息网络和电子商务是现代高科技不断发展的产物，其构筑了一 个不同以往的虚拟世界，在这个空间里，比特代替了原子，信息通过计算机 网络高速流转，信息流处于明显优于其它要素的地位，在整个电子商务活动 中，信息的获取成为前提，没有信息流的存在，物流和商流几乎不能实现。 电子商务特点已较之传统商务有了大大的改观，这就决定了规范电子商务的 法律必须适应其调整对象的特点与传统法律有较大的不同，在制度创新一l 有 较大的突破。 关于网上交易的主体资格、电子合同的成立和履行、签名与认证等等， 电子商务和信息网络的特点，使原有法律在处理这些新兴问题时显得力不从 一d ，在这种情况下，必须跳出现有规范的框架的束缚，及时制定新的法律规 范，以使之有法可依。因而电子商务立法要针对现实中己发生的急需解决的 问题做出规定，尤其足电子商务法律的基本原则、电子商务活动的基本规则 等等，而且这些法律上见范应当具有准确性和可操作性。同时，网络技术及其 应用同新月异，新的法律问题将不断涌现，因而电子商务立法应当具有充分 哈尔；宾l ：样人等颐十。斗i 论文 i i ；i ；i i i i i i i i i i i i i i i j i i i i i i l i l i i i ；i i i ；j i i i ；j | i i i