（经济法学专业论文）我国建立国有公司外派独立董事制度的法律思考.pdf

硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s 中文摘要 独立董事制度源于美国，主要是通过对公司董事会成员结构的调整使公司治理 结构更完善，防止和避免“内部人控制”等问题。针对我国国有公司在治理结构上 存在的问题，将独立董事制度移植到我国国有公司，这对我国国有企业改革具有重 要意义。 本文共分为四个部分：第一部分是阐述国有公司外派独立董事制度的基本理 论。首先是对内部董事、外部董事、独立董事相关概念进行了阐释，其次是对独立 董事的特征、功能进行了简要分析，最后阐述了国有公司外派独立董事制度的涵义， 并简要说明了国有公司外派独立董事制度与独立董事制度的联系和区别。第二部分 是简要介绍国外及中国香港独立董事制度的主要内容。这一部分，以美国、英国等 国家和我国香港特别行政区为例，较为系统地介绍了独立董事的资格制度、任免制 度、权利义务、保障制度和薪酬制度等内容。第三部分论述了我国建立国有公司外 派独立董事制度的必要性和可行性。该部分针对我国国有公司治理结构的现状、存 在的问题，结合国有公司外派独立董事制度的功能，深入论述构建国有公司外派独 立董事制度的必要性。从现行法律、政策、制度的实施条件、与现行监督机制的关 系、能否避免独立董事制度已经出现的问题等方面论述了国有公司外派独立董事制 度的可行性。同时也客观地分析指出了我国建立国有公司外派独立董事的制约因素 及解决思路。第四部分较为全面地从国有公司外派独立董事的定位、制度体系、资 格制度、任免制度、权利与义务、保障制度、薪酬制度以及监管制度等方面提出了 构建国有公司外派独立董事制度的若干建议。认为国有公司外派独立董事由国有资 产监督管理机构选派或提名，是国有公司董事会成员，通过参与公司经营决策，发 挥监督经营层和提高决策的专业性、科学性等作用。国有公司外派独立董事代表国 家利益、公司利益、社会公共利益，与公司其他机构相互配合、相互制衡，形成有 机整体，共同完善国有公司治理结构、促进国有公司的健康发展。国有公司外派独 立董事制度应当与现行的公司法律制度相衔接，建立起自己的规范体系。国有公司 外派独立董事的资格标准应当包括独立性标准、道德标准和能力水平标准，三者并 重。国有公司外派独立董事应占全部董事的半数以上，且不少于2 人。一个国有公 司的外派独立董事团队应具有互补性。国有公司外派独立董事应当有严格的任期以 避免被同化，保证其独立性。应当建立国有公司外派独立董事交错任期制度以保持 董事会的稳定性和公司经营决策的连续性。应当从专业保障、信息保障、费用保障 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mc a np e r f e c t 恤ec o r p o r a t eg o v e m a n c es 1 l c n l r ea n d “o i ds o m ep r o b l e m sl m e “c o n t m l l e db yp e o p l ei i l s i d e ”t t l r o u 曲m em e t l l o do fa 脚u s t i n g m eb o a r ds t n l c t u r e ，w h i c hc o m e sf 如ma m e r i c a s i l l c et l l e r ea r es i i i l i l a rd r o b l e m s e x i 鲥_ 1 1 9i i lc m n as t a t e o w n e dc o r p o r a t i o n s ，i t i s s i g n i f i c a l l tf o rc l l i n as t a c e o w n e d e m e r p d s e sr e f o n nt ou t i l i z et 1 1 es y s t e mi n t ot h e s ee m e r p r i s e s t h ep 印e rc o n s i s t so ff o u rp a r t s ：t 1 1 en r s tp a r ts t a t e sm eb a s i cm e o r yo f f i r s t l y e x p l a i nt 1 1 ec o n c e p t i o n sa b o u ti n s i d e 击r e c t o r 、o u t s i d ed i r e c t o ra 1 1 di n d e p e n d e n td i r e c t 0 r t h e nb d e n ya n a l y s e st h ef b 狐玳sa n df i l n c t i o n so fi n d 印e n d e md i r e c t o l f i i l a l l y d e s c r i b e s 廿1 em e a n i n go ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r s y s t e m f o r t h es t a t e o w n e d c o r p o r a t i o n sa 1 1 dg i v e sac o n c i s ee x p l a n a t i o no n 也er e l a t i o na 1 1 dd i 恐r e l l c eb e t w e e nt l l e i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mf o r n l es t a t e - o w n e dc o r p o r a t i o n sa 1 1 d 也e i n d e p e n d e i l t d i r e c t o rs y s t e m t h es e c o n dp a r ti m r o d l i c e st h em a i nc o m e m so ff o r e i g a n dh o n g k o n g s p e c i a la d m i l l i s n i v er e g i o n si n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m t m sp a r tt a k e sa m e r i c a 、 e n g l a n da n dh o n gk o n gs p e c i a la d l n i n i s 打a t i v er e 西o na se x 锄p l e st os y s t e m 撕c a 王l y i n 仃o d u c e幽ei n d 印e n d e n td i r e c t o r s y s t e m s 0 n q u a l i 丘c a t i o n s 、印p o i n sa n d r e m o v a l s 、 i n s u f a n c e 、p a y m e n t s 、r i 曲t sa n do b l i g a t i o f l s t h et 1 1 i r dp a r td i s c u s s e s 也e n e c e s s i t yo fe s t a b l i s h m e n to ft 1 1 ei n d e p e l l d e n td i r e c t o rs y s t e mf o rt 1 1 es t a t e - o w n e d c o i p o r a t i o n si nc h i n af r o mt 1 1 ea s p e c t so fi t sf u n c t i o n 、也ep r o b l e mo ft l l es t a t e o w n e d c o r p o r a t i o n s c o i p o r a t eg o v e m a i l c ei nc 1 1 i n aa n df e a s i b i l i t yo ft h ei 1 1 d e p e i l d e md i r e c t o r s y s t e mf o rm es t a t e o w dc o r p o r a t i o n si nc l l i n af 而mi a 、s 、p o l i c e sa r l di i n p l e m e n t i n g c o n d i t i o n so ns y s t e m s 、r e l a t i o n s h i p sw i t l lp r e s e ms u p e r v i s o r ys y s t e ma i l dw h e t h e r “ c a na v o i di t sp m b l e m sw h i c hh a da p p e a r e d0 rn o te t c t h el a s tp a r tp r o v i d e ss o m e s u g g e s t i o n so nh o wt oe s t a b l i s h 也ei i l d e p c n d e md i r e c t o rs y s t e mf o rt h es t a t e o w n e d c 唧o m t ec o n c e r i l i n gi t s1 0 c 撕0 n 、s y s t e m s 、q u a l i f i c a t i o n s 、a p p o i n 扛n e m sa n dr c l n o v a l s 、 i 1 1 s u m c e 、p a y m e m sa 1 1 ds oo n t h ei l l d e p e n d e n td i r e c t o ra p p o i n t e db yt h es t a t e o w n e d a s s e t ss u p e i s i o na i l da d m i n i s 仃a t i o na u t h o r i t i e si st 1 1 eb r o a dm e m b e ro f 也es t a t e - o w n e d c o r p o r a t i o n s i tc a i lp l a y ak e yr o l ei n s u p e r v i s i n gm a l l a g e m e n ta i l dp r o v i d em o r e p r o f e s s i o n a la i l ds c i e r n i f i cd e c i s i o n sb yt 嬲n gp a ni nc o r p o r a t i o n s m a i l a g e m c n ta n d p 0 1 i c yd e c i s i o n t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rf o rt h es t a t e o w n e dc o r p o r a t es t a l l d sf o ri m e r e s t so fn l e c o l l i 】_ 时、c o r p o r a t ea 1 1 dt h es o c i e t y i tp e m c t s 也ec o r p o r a t eg o v e r l l a n c es 咖c n 鹏o ft h e s t a t e o w n e dc o r p o r a t i o n s 姐dp r o m o t e si 招h e a l t l l yd e v e l o p l c l l tt o g e t h e r 研mo t h c r i i i 硕士学位论文 m a s t er st h e s i s 据财政部公布的2 0 0 5 年企业财务快报显示，2 0 0 5 年全国国有企业实现销售收 入儿5 万亿元，比上年增长1 9 ；实现利润9 0 4 7 亿元，同比增长2 5 。 经过2 0 多年的改革，国有企业在我国国民经济中依旧发挥着主导作用。在国力竞争中，企 业是站在第一线的。在我国公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制 度下，国有企业自然站在了国力竞争的前列。国有企业的竞争力如何，从根本上决 定着国家竞争力的强弱和在国际竞争中的成败。 国有企业经过公司化改制，逐步建立起了股东会( 或股东大会) 、董事会、监 事会的公司治理结构，但是仍然存在着“内部入控制”严重、决策权与执行权合一、 公司法人治理结构运转不正常、制度不健全、国有控股公司的监事会不能很好地发 挥作用等等公司治理结构层面的问题，这些问题严重影响了国有公司的正常发展。 如何使国有公司股东会( 股东大会) 、董事会、监事会和经营层各司其职，形成协 调运转、有效制衡的公司法人治理结构，成为国有公司改革、盘活国有资产所面临 的重要问题。在借鉴独立董事制度的基础上，2 0 0 5 年国务院国有资产监督管理委员 会向上海宝钢集团有限公司、神华集团有限责任公司等6 家国有公司派出独立董事， 正式启动了国有公司外派独立董事制度的试点，并将继续在中国铁道建筑总公司等 9 家国有公司开展外派独立董事的试点工作。这对在我国国有公司移植独立董事制 度作出了有益的尝试。该制度也被寄望成为解决国有公司治理结构问题的一剂良 药。 然而国有公司外派独立董事制度与传统独立董事制度有何区别和联系、我国是 否有必要建立国有公司外派独立董事制度、在我国建立国有公司外派独立董事制度 是否可行、如何构建国有公司外派独立董事制度等问题，学界对此研究甚少，了解 也不够深入，笔者拟对这些问题进行深入研究和探讨。 一、国有公司外派独立董事制度概述 ( 一) 相关概念阐释 根据不同的标准，可以将董事分为不同的类别，如执行董事、非执行董事、内 部董事、外部董事、独立董事、灰色董事、职工董事等。独立董事源于美国，在美 国，董事可分为内部董事与外部董事。 内部董事( i n s i d ed i r e c t o r ) 是指兼任公司职员的董事，包括职工董事。不 。财政部新闯办公室：2 0 0 5 年全国国有企业实现利润突破9 0 0 0 亿元 h t t p ：w 、v 砒m o g o v c n ，n c w “2 0 0 6 0 1 2 7 1 5 0 0 _ 1 2 2 4 6 h t l n 硕士学位论文 m a s t er st h e s i s 同国家又称为执行董事、在职董事、常务董事等，其涵义大体相同，仅于细微之处 存在些许差别或侧重有所不同。 根据布莱克法律辞典的解释，外部董事( o u t s i d ed i r e c t o r ) 是指并非公 司雇员或高级职员的一群董事会成员，他们并不参与公司日常事务的管理。外部董 事包括向公司投资的银行家、律师或者其他能够为公司经营提供建议或服务并因此 与经营活动有利害关系的人。 在我国也有人将外部董事译为独立董事。但是外部董事与独立董事是有区别 的。外部董事又可以分为有关联关系的外部董事和无关联关系的外部董事。有关联 关系的外部董事是指与公司存在关联关系的外部董事，如灰色董事、连锁董事等。 在美国、加拿大比较常见的种现象就是聘请为公司服务的律师事务所的合伙人为 外部董事，这种外部董事就属于有关联关系的外部董事。而独立董事( i n d e 口e n d e n t d i r e c t o r ) 只指无关联关系的外部董事，这种无关联关系就是独立性，也是独立董 事最本质、最核心的特征。我们可以把董事的这种分类用下图来表示： 内部董事 董事有 外部董事 k 关联关系的外部董事 关联关系的外部董事( 独立董事) ( 二) 独立董事的特征 独立董事作为董事的一种，除具有董事的一般特征外，还具有自己的特征，主 要有： ( 1 ) 独立性。独立性是独立董事最为本质、最为核心的特征，也是独立董事 处于超脱地位客观、公正地对公司的重大事务做出判断和决策的保证。从这种意义 上来说，独立性是独立董事制度存在的立足点。因此无论是建立了独立董事制度的 国家还是实行独立董事制度的公司往往都对独立董事的独立性作出了严格的规定。 ( 2 ) 专业性。独立董事通常为拥有与公司经营相关的经济、管理、法律、金 融、工程或人事管理等方面专业知识的资深人士，他们一般在某一领域具备很强的 专业性，也正是凭借这种专业性，独立董事才能发挥出监督、科学决策的作用。 ( 3 ) 兼职担任。独立董事不担任公司的其他职务，不是公司职员。在担任公 司独立董事之外，独立董事一般还有自己的事务，甚至同时兼任多家公司的董事。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 三) 独立董事的功能 独立董事的功能主要表现在完善公司治理结构、提高公司治理效率、控制公司 风险等方面，具体有以下几点： 第一，改善公司治理结构，提高公司治理效率。公司所有权与经营权分离，使 公司股东、董事会和经营管理层之间，普遍存在着较强的信息不对称问题。一般情 况下，相对于不参与公司经营活动的股东来说，独立董事参与公司的经营决策活动， 能够在第一时间内掌握有关公司利益的信息，进而能够缩短其所代表的股东同董 事、经营者之间在信息沟通渠道上和决策方式上的差距，提高公司治理的效率。 第二，有助于强化董事会的制约机制，防止“内部人控制”。传统的公司治理 结构下，公司的控制权从资本所有者手中逐渐向高层经营管理人员手中转移，在“所 有权与管理权相分离”的过程中，经营管理者逐渐取代股东大会掌握了企业的控制 权和主导权，形成了所谓“内部人”控制现象。内部董事受雇于公司，难免不能 客观地评价公司的经营活动，同时也由于公司的高级职员如总经理等决定了他们在 公司的“前程”，不可能要求他们对公司的总经理进行批评和监督。相比之下，独 立董事相对于内部董事，具有一定的独立性，较少受到公司经营决策层的干预和影 响，能够发挥对公司的监督功能，消除或减少内部人控制现象，防止经营权的滥用。 第三，有利于公司的专业化运作，提高企业可持续发展能力。独立董事多是某 方面的专家，能够以其专业知识为公司发展提供有建设性的意见、为董事会的决策 提供有价值的参考意见，从而促进公司决策水平的提高和公司价值的提升。另外， 独立董事通常服务于多家公司，可以借鉴各家之长，取长补短，提高企业的管理水 平和可持续发展能力。 ( 四) 国有公司外派独立董事制度的涵义 本文中的国有公司是指依照公司法在中国境内设立的，全部或部分注册资本由 国家认缴并由国有资产监督管理机构履行出资人职责的国有及国有控股公司。它包 括国有独资公司、国有资产监督管理机构与另外的国有资产投资主体共同设立的非 独资国有公司( 以下简称为非独资国有公司) 、国有控股公司以及国有资产监督管 理机构直接作为出资人与外方共同设立的中外合资公司( 以下简称为直接出资的中 外合资公司) 。而其他由银监会、保监会、证监会管理的企业( 如金融企业) 以及 。转引自【美】小艾尔弗雷得d - 钱德勒著：看得见的手丧国企业的管理革命，商务印书馆1 9 8 7 年版，第 1 1 2 页。 3 硕士学位论文 m a s t e wt h e s i s 由国务院其他部门或群众团体管理的企业(如烟草、黄金、广播、电视、出版等企业) ，则不属于本文的研究范畴。 国有公司外派独立董事制度，是指由国有资产监督管理机构代表出资人选派或 提名国有公司的外部人员担任公司独立董事，履行独立董事职权，接受派出或提名 的国有资产监焉翟唱捌淄浮莲灌；飘割。悟炳；制营舔已氧雾郇引孺磊奢毹i 愕 篱鍪嵇酆能蛆嘉鞲拨问绷矬蟛蔼郭蛰攀鳍酣精酆骆蛆：彝冀嘉器掣羟薪薹塑疆 厂涕飞玢蠢园溶进立毽薄慵罐；箭誊摹鞫尉 面萤雾m 赢酣曩囊籍蠹葡鞘 烈掣排擘警j 誊贰罂烈划割墓e 嘉喜驯拦竖萝刳叭孵是瞄i 琶塑攀婀动 幺彬抹葡括霸若甬军釉专重事的训划四萤如覃事钡度公司法律翻博馨盎习霸磊 趔。苗驴篇潍g 莨堑霁刚烈勺f | 曩裹雀毽薯溅础之上、以董事制度为背景的，在了解董事制度的基 础上，才能更好、更深入地了解狭义的独立董事制度的内涵，本文简要涉及到国外 及我国香港特别行政区的董事制度内容，在此基础上再对国外及中国香港狭义的独 立董事制度进行阐述。 值得注意的是，各国、地区移植和引进独立董事制度，或是直接以上市规则、 公司治理指引、公司治理准则等形式表现，或是由法律确立独立董事制度而制度的 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 1 ) 独立性资格。如前所述，独立董事最大特点亦即其关键点就是“独立性”， 所以实行独立董事制度的国家、公司及有关协会都对独立董事的独立性资格的界定 标准作出了规定。如英国凯特博雷报告( c a d b u r yr e p o r t ，即凯德博雷委员 会有关公司治理财务方面的报告) 、法国维也纳特报告( v i e n o tr e p o r t ，即法 国上市公司董事会) 、美国联邦税法、美国联邦证券交易法、美国律师公会、 美国法律研究所( a l i ) 、全美公司董事联合会( n a c d ，n a t i o n a la s s o c i a t i o no f c o r p o r a t ed i r e c t o r s ) 、机构投资者委员会( c i i ) 、纽约证券交易所( n 1 s e ) 、全 美券商联合会( n a s d ) 、商业圆桌会议( b r t ) 以及财富5 0 0 强企业等都对独立 董事规定了独立资格的界定标准。 关于独立性资格的界定标准一般有三种表述方式：一是概括式，如被英国伦敦 证券交易所采纳的凯特博雷报告建议，独立董事应独立于公司经营者，没有会 实质性影响其行使独立判断的任何商业关系或其他关系；法国1 9 9 5 年维也纳特 报告中提出独立性资格的界定标准“是与该公司或集团其他公司没有任何直接或 间接关系”等。二是列举式，如香港联交所上市规则规定，独立董事任职资格 应考虑因素包括：( 1 ) 持有公司发行股本总额不足1 的股权一般不会妨碍其独立性， 但如果该董事从关联人士处以馈赠形式或其他财务资助方式得到这些股份，即趋向 于显示其并非独立；( 2 ) 为显示其独立，该董事一般不在该公司或其附属公司的业 务中拥有任何财务或其他权益( 不论过去或现在) ，但第( 1 ) 点所载明范围以内的 股权或作为董事或专业顾问而收取的利益除外。此外，该董事一般不应与公司的关 联人士有任何联系( 不论过去或现在) ，但出任专业顾问则除外。( 3 ) 不允许独立 董事在集团内担任任何管理职务。三是概括与列举相结合方式，如美国密歇根州 公司法等。 归纳起来，这些独立性资格的界定标准大致包括：一是独立于公司本身。如不 是公司当前和以前的高级职员或雇员( 一般对时间界线有规定，如2 年或3 年之内) 且必须与公司没有职业上的关系( 如代表公司的会计师事务所或律师事务所，或咨 询公司、商业银行和投资银行的一个成员) 、不具有大额的股份、最好不是公司的 股东等；二是独立于公司经营者。如不是经营者的近亲属、最近期间( 1 年一2 年不 等) 与最高经营者不具有个人服务合同关系等；三是独立于公司大股东。如不代表 任何重要的股东( 一般对持有的股份额有界定，如不超过公司总股本的1 ) 、未参 。参见夏家品：独立董事制度研究，北大法律信息网 h 却：a n i c l e l c h j n a l a w i n f o c o 妇i c l c ，u s e “矾i c i e _ d i s p l a y 船p ? a r t i c l e i d = 3 4 2 9 - 。李建伟著：独立董事制度研究从法学与管理学的双重角度，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第7 7 页。 o 段从清著；独立董事制度研究，人民出版社2 0 0 4 年版，第1 0 3 1 0 4 页。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 加任何一个大股东的董事会、不因大股东的提名而当选、与大股东不具有直接或间 接关联关系等等。但是独立于大股东的要求，在英、美、法等国较少体现，但在澳 大利亚、比利时等国却得到特别强调。 ( 2 ) 能力资格。很多实行独立董事制度的国家对独立董事的能力都做出了要 求。如美国密歇根州公司法规定，为保证独立董事的能力，董事必须具有5 年以上 的商事、法律或财务工作经验。根据1 9 9 9 年1 2 月美国纳斯达克独立董事和审计 委员会的修订案的规定，独立董事必须能看懂财务报表，包括公司的资产负债表、 利润表和现金流量表。9 ( 二) 独立董事任兔制度 独立董事的聘任一般与非独立董事的聘任制度有所不同，但独立董事的卸任一 般没有特别的规定，适用董事制度。 ( 1 ) 独立董事的选任。国外董事会中多设有提名委员会负责为董事会提名候 选人，提名委员会成员一般应全部或大多数为独立董事。为了增加独立董事提名的 透明度，有些国家还成立了民间性的独立董事推荐机构，如“独立董事协会”或“独 立董事事务所”。这些民间性独立董事机构，一方面可以对独立董事或公司其他高 层管理人员的经营绩效进行独立评估，另一方面在评估的基础上向公司推荐独立董 事人选。如英国英格兰银行建立了非执行董事提拔委员会( p r o n e d ) ，用来促进独 立董事的选举和任用。美国密歇根州公司法规定，独立董事须由股东大会选举产生， 不得由董事会任命。” ( 2 ) 独立董事的数量及人员结构。美国1 9 4 0 年投资公司法规定独立董事 在董事会中所占比例不少于4 0 ，1 9 9 9 年美国投资协会理事会的1 5 条最佳行为规 则中建议独立董事比例不低于2 3 。安然事件后，萨班斯法案( s a r b n e s o x l e y a c t ) 要求公众公司必须建立审计委员会，审计委员会必须全部由独立董事组成，是不受 控股股东或管理层影响的非关联人士，委员会至少要有1 名财务专家。英国1 9 9 8 年联合准则：良好治理原则与最佳服务准则( t h ec o m b i n e dc o d e ：p r i n c i p l e s o fg o o dg o v e r n a n c ea n dc o d eo f b e s tp r a c t i c e ( j u n e ，1 9 9 8 ) ) 规定，公司董 事会应当有1 3 的非执行董事；设立至少有3 名非执行董事的审计委员会、全部由 。李建伟著：独立董事制度研究从法学与管理学的双重角度，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第4 4 页。 。段从清著：独立董事制度研究，人民出版社2 0 0 4 年版，第1 0 6 页。 o 张鸿：美国和我国香港上市公司的独立董事制度及启示，载于经济纵横，2 0 0 1 年第1 期。 o 段从清著：独立董事制度研究人民出版社2 0 0 4 年版，第1 0 6 页。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 非执行董事组成的薪酬委员会和绝大多数成员为非执行董事的提名委员会。香港 联交所的最佳行为守剡规定：每家上市公司董事会至少要有2 名独立的非执行 董事，如果联交所认为公司的规模或其他条件需要，联交所还可以提高最低人数的 规定。 根据独立董事所占董事会成员的比例，董事会可以分为以下7 种模式：一是全 部由内部董事组成的董事会；二是内部董事占绝对多数、独立董事占绝对少数的董 事会( 3 0 以下) ；三是内部董事占简单多数、独立董事占相对少数( 3 0 至4 0 之间) 的董事会；四是内部董事与独立董事平分秋色( 4 0 至5 0 ) 的董事会；五是内部董 事占相对少数、独立董事占简单多数( 5 0 至6 0 之间) 的董事会；六是内部董事占 绝对少数、独立董事占绝对多数( 6 0 以上) 的董事会，这是最为普遍的董事会模 式；七是全部由独立董事组成的董事会，这类董事会目前还比较少见。据美国学者 1 9 9 7 年对标准普尔5 0 0 家公司的调查统计，被调查公司中属于第一种模式和第七种 模式的没有，属于第六种模式的占被调查公司总数的9 4 ，属于第五种模式的占被 调查公司总数的5 ，属于第四种模式的占被调查公司总数的1 ，而属于第二种与 第三种模式的总共只占1 的比例。世界经济合作组织( o e c d ) 1 9 9 9 年6 月发布的 研究报告1 9 9 9 年世界主要企业统计指标的国际比较中显示，独立董事占董事会 成员的比例，美国为6 2 ，英国为3 4 ，法国2 9 。 ( 3 ) 独立董事卸任。独立董事卸任主要有6 种情况，即任期届满不再续任， 撤换，辞职，法院判决，资格条件丧失，公司改制、解散、重组、合并等。其中撤 换是指在独立董事任期届满前，提前免去其独立董事职务。美国、英国认为，独立 董事的撤换是股东大会的权利，不需要理由。“董事并不拥有任职届满的既得权利 ( v e s t e dr i g h t ) ，董事应该知道他的任期可以通过股东们的适当表决而被撤销”。 英 国1 9 4 8 年公司法规定，“无论公司章程作何规定或公司与董事之间有任何协议， 公司均可以通过普通决议罢免任何任期未满的董事。”日本也有类似规定。关于独 立董事辞职，各国法律都确认，独立董事有辞职自由，辞职的形式是向公司递交书 面的辞职通知。英、美判例法的规则是，书面通知交给公司秘书即生效，而且不得 ”转引自l o n d o ns t o c ke x c h 狮g ec o m m i 仕c co nc o r p o m t cg o v c m 柚c e ，t h ec o m b i n e dc o d e ：p n c i p l e so fg o o d g o v c r n a n c e 锄d c o d c o f b e s t p r t i c e ( j u n c ，1 9 9 8 ) ，f r o m ：h 仕p ：w w w e c g o r g a o 香港联交所上市规则，第3 1 0 条。 o 刘俊海：我国 公司法) 移植独立董事制度的思考，政法论坛2 0 0 3 年第3 期。 o 陈湘文、张剑文、张伟文：我国上市公司“内部人控制”研究载于管理世界2 0 0 0 年第4 期。 o 转引自张开平著：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第9 1 页 。李建伟著：独立董事制度研究一6 i 法学与管理学的双重角度，中国人民大学出版杜2 0 0 4 年版，第3 4 5 页。 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 撤回。在股东会议上，口头通知并经公司接受( 即未获挽留) 亦为有效。但1 9 6 8 年修正后的美国特拉华州普通公司法明确规定，董事辞职必须书面通知公司。 这一立法目的在于确定秘密的和隐蔽的辞职属于违法，因为公司的其他同事必须能 够知道其同僚的法律地位，以防可能对公司产生的不利影响。 ( 三) 独立董事的权利、义务 1 独立董事的权利 为了保证独立董事作用的充分发挥，一些国家和地区规定独立董事除了享有董 事的权利之外，还享有一些特殊的职权。这些职权一般采取列举方式，主要是对与 关联交易、股东权利行使相关的内容规定独立董事享有特殊的决定权或否决权。 美国密歇根州公司法规定独立董事的特殊权利包括：( 1 ) 由独立董事批准的“关 联交易”，法院可以放宽审查；( 2 ) 独立董事有权批准对董事因遭受指控所付出的 费用予以补偿；( 3 ) 有权撤销一项由股东提起的派生诉讼；( 4 ) 如不同意董事会大 多数人的决定，有权直接和股东联系，其费用由公司支付。 香港证券交易所上市规则规定，某项关联交易，如需要董事会批准，有关关联 股东、董事应回避，不得行使投票权。如不需要股东大会批准，则需要由独立董事 签字。独立董事有权否认关联交易。 根据相关法律及美国投资公司协会的规定，其独立董事的特殊权利包括：( 1 ) 投资顾问合同审查，须召开独立董事特别会议，由独立董事多数表决通过，并每年 重新批准一次，最后由股东大会表决通过；( 2 ) 主承销商选择，必须由独立董事多 数表决通过，且每年重新审查一次；( 3 ) 独立公共会计师聘请，必须由多数独立董 事表决通过；( 4 ) 共同基金提取销售费审核，必须召开特别会议由多数独立董事和 董事会分别批准通过，且每年重新审核一次，最后由多数股东表决通过：( 5 ) 发售 不同类型的基金股份，必须有书面计划描述不同的销售安排，并分别由董事会和多 数独立董事批准；( 6 ) 基金保险的数量和形式以及错误、遗漏保险、董事和经 理等联合债务保险，必须由多数独立董事批准；( 7 ) 基金在与其关联人签订其 他服务合同，如行政管理、股份登记以及股东服务代理等，必须由多数独立董 事表决通过；( 8 ) 两个基金合并时需要双方的董事和独立董事的大多数分别研 。转引自b o y l e b i r d sc 。m p a n yl 明，j o r d a np u b l i s h i n gl t d ，1 9 9 5 第4 2 2 页。 。转引自张开平：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第8 7 页。 o 李建伟著：独立董事制度研究从法学与管理学的双重角度，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第2 2 6 2 2 7 页。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 四) 独立董事保障制度 西方国家建立了董事责任保险制度、董事责任限制制度和补偿保护制度，以保 障董事行使职权。董事责任保险制度，是指由保险公司按保险合同约定承担应由公 司董事承担的经济赔偿责任的制度。它是职业责任险的一种。关于董事责任限制制 度，是由于董事违反注意义务一旦造成损失往往需承担很高的赔偿金额，与董事的 收入相差太大，董事的责任远远大于其权利，致使公司很难吸引有才干的独立董事， 现任的独立董事因担心遭受高额赔偿而纷纷辞职。于是美国示范公司法把“免 除或限制董事责任”作为公司章程的任意规定事项。补偿保护制度则是指董事因对 公司承担责任而先行支付的有关费用，公司应该予以补偿的一种保护董事的制度。 对董事的补偿保护有三类：一是自行补偿，由董事所在公司自行对董事所承担的费 用予以补偿，主要适用于董事的个人行为是善意而无过错的情形。二是法定补偿， 除非公司章程另有规定，公司应当补偿一个全胜的董事因参与一项诉讼而产生的合 理费用。三是判令补偿，除非公司章程另有规定，处于诉讼程序中的董事可以向审 理案件的法院或其他法院申请要求取得补偿，法院认为该申请合理的，可判令公司 予以补偿，补偿的范围以胜诉之合理费用为限。 在董事的保障制度基础上，为保证独立董事获得足够的信息、帮助独立董事正 确决策，除要求公司及时地向独立董事提供充分信息外，西方国家还建立了独立董 事决策支持体系，为独立董事决策提供服务，主要包括四个方面的内容：一是独立 董事可以向公司索取有关信息，最高经营者必须予以支持；二是独立董事可以接触 公司高层经营者或其他雇员，以便了解情况：三是独立董事可以咨询有关外部独立 专家的意见，由公司承担有关费用；四是允许非董事会成员的经营者列席董事会会 议，以便向董事会提供有关信息，并回答有关问题或质询。 此外，董事会一般还会有足够的预算，可以让独立董事进行远距离的访问，与 经理、客户、供应商、竞争者、贸易官员、审计师以及其他董事进行个别交流。对 于新聘任的独立董事，还要进行必要的培训，提供过去几年董事会和公司的重要文 件和资料，向他们介绍公司的历史、经营策略、财务状况等。 ( 五) 独立董事薪酬制度 独立董事薪酬制度包括薪酬的支付方式和支付金额霉内容。 o 参见李建伟著：独立董事制度研究从法学与管理学的双重角度，中国人民大学山版社2 0 0 4 年版，第 2 7 3 2 7 6 页。 。邓菊秋著：独立董事制度研究，西南财经大学出版社2 0 0 4 年版，第5 5 页。 1 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 1 ) 关于独立董事薪酬支付方式。国外独立董事薪酬的支付方式主要有三种： 一是固定薪酬，即独立董事以年费、会议费的形式获得常规董事会工作的现金报酬， 如果是委员会成员，还可得到委员会成员费、委员会会议费或两者兼得。这是国外 最常见的独立董事薪酬支付形式。在英国，非执行董事经常因参加会议和执行相关 职责而能获取报酬。有时一名非执行董事还可得到年金并经公司同意索取合理的费 用，比如交通和住宿费。此外，他也可能按日为其所履行的与作为董事职责紧密关 联的公司事务收费。公司的表现很少与独立董事的回报有直接联系。董事费用通常 也不随股价的波动或账面利润变化。相反，它们在一个周期基础上是固定的并参照 大小相似公司的实践和状况而确定。同样，非执行董事通常不直接参加涉及股票选 择或表现资金的激励机制。1 9 9 8 年出台的韩培尔报告( h a m p e lr e p o r t ) 明确 指出非执行董事不应参与股票期权计划。二是向独立董事提供与其所任职的公司 相关的商业利益。三是增加其持有的所任职公司普通股的数量，即将独立董事固定 薪酬的一部分存入延期支付账户，在独立董事退休或离职时以公司普通股票的形式 支付。 ( 2 ) 关于独立董事薪酬支付金额。根据康法瑞公司调查，董事在1 9 9 5 年平均 获得3 1 4 1 5 美元的年度酬金和会务费，另外加上大约8 0 0 0 美元的委员会费用，年 度总报酬为3 9 7 0 7 美元。在英国，对一位一年通常工作1 5 天的董事而言，他每年 所获得的报酬从较小公司的大约7 0 0 0 英镑到较大公司的超过2 0 ，o o o 英镑不等。 综合分析独立董事制度，我们不难发现：作为制度本身，独立董事制度是具有 针对性的，它主要是针对内部人控制问题和监督失效而产生的一种对公司治理结构 的调整，是对公司内部监督制衡机制的一种调整。 。转引自布莱恩r 柴芬斯；公司法：理论、结构和运作，林伟华译。法律出版社2 0 0 1 年版。 o 朱羿锟：上市公司董事会改革研究，民商法论丛第1 7 卷，香港金桥文化有限公司2 0 0 0 年版。 。李占猛，杨宏伟：美国公司独立董事制度研究，载国外财经2 0 0 0 年第4 期，第1 5 2 l 页。 o 加拿大 布莱思r 柴芬斯：公司法：理论、结构和运作，林伟华译，法律出版社2 0 0 1 年版第1 0 7 、1 0 8 页。 1 2 硕士学位论文 m a s t e r tst h e s i s 与经营层高度重合，董事会被经理班子控制，公司权力过度集中，董事会对经营层 的监督形同虚设。 ( 3 ) 监事会制度存在局限性，监督不力。除在内部设有监事会外，属于国有 重点大型企业的国有公司还接受国务院派出的监事会( 即外派监事会) 的监督。一 方面，公司内部监事会，由于监事获取信息的不充分，受经营层影响严重，人员素 质较低，不熟悉企业的生产经营和财务管理等原因，难以发挥对董事会和高级经理 层的违法乱纪行为进行监督约束的作用。我国公司法规定的监事会在实践中已 形同虚设，内部监事会制度已经整体失效。另一方面，外派监事会制度存在局限 性。外派监事会以财务监督为核心，对国有公司的财务活动及公司负责人的经营管 理行为进行监督，主要采取的是事后监督，其监督力度和挽回损失的可能性有限。 针对国有公司治理结构存在的问题，国有公司外派独立董事制度的主要功能在 于： ( 1 ) 履行出资人职责，转变产权上的“超弱控制”现状。一方面，国有资产 监督管理机构通过选派或提名国有公司外派独立董事，很大程度上加强了出资人对 国有公司的管理和监督，加强了对国有公司经营层的约束，体现了出资人的到位。 另一方面，通过国有公司外派独立董事参与公司经营管理决策活动，国有资产监督 管理机构不直接干涉国有公司的经营管理，既将对公司的监督前置到了决策阶段， 又避免出现出资人越位的问题，保证国有公司经营自主权。 ( 2 ) 避免董事与经营层高度重合，真正实现决策权与经营权的分权制衡。决 策权与经营权具有不同的特性。决策层为了科学决策，要集中集体的智慧，强调的 是制衡。在决策层面，董事间是平等的，董事长不是董事的领导。执行层为了提高 执行效率，则强调权威，下级要服从上级，不能相互掣肿a + 国有公司通常结构庞大， 相应的各方关系和市场环境复杂，如果把两个功能和规则不一样的层面并在一起， 很难同时兼顾决策和执行各自的规则，所以决策和执行应当适当分开。建立国有公 司外派独立董事制度，可以避免董事与经营层的高度重合，保证董事会能够做出独 立于经营层的判断与选择，使公司治理机构正常运作，相互制衡，发挥合力。 ( 3 ) 实现董事会对经营层的激励和约束机制。确保由董事会挑选、考核、奖 惩经理人员，避免内部董事尤其是执行董事自己挑选、考核、奖惩自己，真正实现 对经营层的激励机制。 ( 4 ) 国有公司外派独立董事不负责公司的执行性事务，对该职务没参见马更新著：独立董事制度研究 x 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 在利益和权力上比较超脱。这有利于其更好地代表出资人的利益，客观、妥当地处 理出资人、企业、经理层、职工等各方面的利益关系。 ( 5 ) 在公司的风险管理、内部审计、税后利润分配等方面，有利于发挥国有 公司外派独立部董事独立性和专业性的作用。 ( 6 ) 提高决策的科学性。通过选聘具有高水准的专业人士担任国有公司外派 独立董事，能够为董事会带来更丰富的专业知识和来自公司外部的专业经验。再加 上国有公司外派独立董事与经营层人员不重合，国有公司外派独立董事