（民商法学专业论文）雇主责任制度研究(1).pdf

摘要 摘要 雇主责任制度的产生与发展，是社会发展的必然结果，是法律制度不断适应社会发 展并自我完善的客观需要。雇主责任有广义与狭义之分。本文所探讨的是狭义的雇主责 任，即雇主因雇员在执行职务过程中对第三人造成损害的应当承担责任。社会的不断发 展使雇佣关系日益普遍，使得雇员在从事雇佣活动中造成第三人损害的概率也大为增 加。出于对受害人合法权益的保护，很多国家在立法上对雇主责任进行了规定。我国民 法中并没有关于雇主责任的制度的独立法律规定。我国最高人民法院关于审理人身损 害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条对于雇主责任做出了一定程度上的规定。 但是，无论在立法内容上还是司法实践中，都远不能适应现实情况，所以我国必须要建 立起独立的、完整的适合我国国情的雇主责任制度。本文主要从四个部分进行论述，就 雇主责任制度的构建内容，包括对雇主责任概述、其构成要件、归责原则、追偿制度及 雇主责任险方面理论进行分析，同时也对我国雇主责任的立法现状基础上就我国雇主责 任立法的基础问题给予一些思考及建议。 关键词雇主责任归责原则雇佣关系雇主责任保险执行职务追偿权 a b s t r a c t a b s t r a c t t h eo r i g i na n dd e v e l o p m e n to fe m p l o y e rl i a b i l i t ys y s t e mc o m en e c e s s a r i l yf r o ms o c i a l d e v e l o p m e n t , a n di st h er e q u i r e m e n tf o rt h el a ws y s t e m ss e l f - p e r f e c t i n g e m p l o y e rl i a b i l i t y h a st w od i f f e r e n tm e a n i n g so fw i d ea n dn a r r o wc o n c e p t s t h es y s t e mo fe m p l o y e rl i a b i l i 够i i l t h i sa r t i c l ei sa b o u tt h en a l t o wc o n c e p to fe m p l o y e rl i a b i l i t y t h a ti st h ec o m p e n s a t o r y l i a b i l i t yo fe m p l o y e rt o t h et h i r dp a r t yw h oi s d a m a g e db ye m p l o y e e st o r t b e h a v i o r e m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pb e c o m e sn o r m a lf o l l o w i n gs o c i a ld e v e l o p m e n t t h ep o s s i b i l i t yo f e m p l o y e e st o r tb e h a v i o rr i s e st h a ne v e ri ne m p l o y e e sw o r k i n gp r o g r e s s t op r o t e c tf i g h t sa n d i n t e r e s t so ft h et 1 1 i r dp a r t y , m a n yc o u n t r i e ss e tu pt h es y s t e mo fe m p l o y e rl i a b i l i t y t h e r ei s1 1 0 l a wa b o u tt h es y s t e mo fe m p l o y e rl i a b i l i t yb e s i d e ss o m ej u d i c i a le x p l a n a t i o n si nc h i n a f o r e x a m p l e ，t h ea r t i c l e9o f “e x p l a n a t i o no fs o m ep r o b l e m si nl a wa p p l i c a t i o ni n c a s e so f c o m p e n s a t i o nf o rb o a yd a m a g e i sa b o u te m p l o y e rl i a b i l i t y b u ts i n g l el a wi t e mc a n n o tf i tt h e 酬时i nl e g i s l a t i o no ri nj u d i c i a lp r a c t i c e s ow em u s ts e tu pa ni n d e p e n d e n t , c o m p l e t e s y s t e mo fe m p l o y e rl i a b i l i t y t h i sa r t i c l ei ss e p a r a t e di n t of o u rm a i np a r t s t h ef i r s tp a r ti s a b o u ts t r u c t u r a lc o n t e n to ft h es y s t e mo fe m p l o y e rl i a b i l i t y , i n c l u d i n gt h ea n a l y s i sa b o u t s u m m a r i z a t i o no fe m p l o y e rl i a b i l i t y , s t r u c t u r a li m p o r t a n td o c u m e n t , i m p u t a t i o np r i n c i p l e ，t h e p r i n c i p l eo ft h er i g h to fr e q u i r i n gc o m p e n s a t i n ga n di n s u r a n c eo fe m p l o y e rl i a b i l i t y t h e s e c o n dp a r ti sa b o u tt h ea n a l y s i so fl e g i s l a t i o no fe m p l o y e rl i a b i l i t ya n ds o m es u g g e s t i o n st o l e g i s l a t i o no fe m p l o y e rl i a b i l i t yi nc h i n a k e yw o r d se m p l o y e rl i a b i l i t yi m p u t a t i o np r i n c i p l ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p i n s u r a n c eo fe m p l o y e rl i a b i l i t y p e r f o r m a n c eo fd u t y t h er i g h to fr e q u i r i n g c o m p e n s a t i n g i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机 构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“”) 作者签名： 导师签名： 日期：年月日 日期：年月日 引言 引言 本文的题目是在导师的指导下由自己选择确立的。雇主责任在法律上有两种不同的 意义，可以分为广义雇主责任与狭义雇主责任两种。广义的雇主赔偿责任包括两个方面： 一是雇主对受雇人在执行职务中所遭受的损害应承担的责任，这种责任可称为雇员受害 责任；二是雇主对受雇人在执行职务中造成第三人损害应承担的责任，这种责任可称为 雇员致害责任。n 1 狭义的雇主责任仅指的是第二中情况。本文主要探讨的是狭义的雇主 责任的相关问题。 ， 在民商法学习期间，本人对侵权行为法产生了浓厚的兴趣。通过对侵权行为方面大 量文章专著的研读，发现我国虽然在某些方面取得了一些成就，但是就整体雇主责任制 度的构成体系而言，还并不完善，而且在雇主责任制度方面的研究也略显不足。如我国 在雇主责任的问题上应该采用何种归责原则? 我国是否应该建立较为完善的雇主责任 保险制度? 等很多问题需要进一步的深入研究。出于对司法实践的需要，我国也相继出 台了若干关于侵权责任的法律法规，但这些法律法规并不是真正意义上的关于雇主责任 的法律制度，这些法律规范中还存在着一些不足与缺陷，而且其本身存在的缺陷也是不 能被忽视的，无论从立法还是司法实践的环节，都迫切地需要解决我国目前在雇主责任 制度上存在的问题。在建立完整全面的雇主责任制度的目标问题上，我国法学界的认识 是一致的，但是建立怎样的雇主责任的问题一直以来都是激烈争论的焦点。随着我国经 济的快速稳步的发展，尤其是在我国加入世贸组织后，国外的企业大量的进入我国，使 得社会分工不断地细化发展，而雇佣关系也因此更加多样化。所以，建立并完善我国的 雇主责任制度是大势所趋。本人正是基于此目的，在前人已有的研究成果上进一步的深 入分析研究，基于我国国情和当今社会经济发展的需要，就我国应当建立怎样的雇主责 任制度的问题进行全面的梳理。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章雇主责任概述 1 1 雇主责任的概念、起源与发展 雇主责任这一概念在我国目前还没有一个被广泛统一使用的法律术语。本文中所探 讨的只是狭义上的雇主责任。综合各国对雇主责任的描述，其定义是指雇主对其雇员在 从事雇佣活动中对第三人的侵权行为应当承担赔偿责任。雇主责任实际上是雇主的民事 责任。 雇主责任在有关国家的法律中又叫“雇主的替代责任 、“雇主对雇员的代理责任 、 “雇主对雇员的转承责任”等。乜3 每一种法律规定都有其自身的起源以及发展变化的过 程。雇主责任也不例外。早在古代的罗马法中就可以找到有关雇主责任的相关法律规定。 如古罗马法对于准私犯的规定，“旅馆主人、马厩主人、船主对于因其雇佣的人给旅客、 顾客造成的损害负其责任。”而且古罗马法中还规定，家长对家子及奴隶的行为应承担 责任。尽管这种责任还不是严格意义上的雇主责任，亦被认为是主人对佣人承担责任的 萌芽。在以后不同历史时期中，各国司法上对该问题都抱有摇摆不定的态度，但最终还 是将雇主责任的主要特征保留在现代法中。聆3 人类社会发展到中世纪时，雇主责任在法 律制度上有了迸一步的规定，即雇主应对其雇佣的人的一切侵害行为承担责任。在当时 社会经济、政治等个方面因素的影响下，从1 3 世纪到1 6 世纪早期，雇主责任的范围在 实际确定上极度缩小，一直把过错责任作为司法实践中的归责原则。而且过错责任原则 对于各国的立法上的影响一直持续到了1 9 世纪。如德国、法国、日本等国家的民法中 对雇主责任都以过错责任作为归责原则。随着社会经济的发展，在现实生活中过错责任 原则的狭隘性日益突现，而且，越来越不能适应新的情况。所以，很多国家在原来立法 的基础上对雇主责任有进行了相应的修改和补充，而且法学界对于雇主责任相关问题的 争论也更加激烈了。 1 2 各国雇主责任的立法现状 雇佣制在英美国家包括一切用工制度，包括了法人、非法人组织和公民雇佣他人的 所有情况。英美普通法也有所谓“雇主负责制”( r e s p o n d e n ts u p e r i o r ) ，即当一个受 雇人在受雇的工作范围内对第三者造成损害，雇主要代替其负赔偿责任，实际上这是一 2 第1 章雇主贡任概述 种无过错责任制度。h 3 而且在判例过程中英美法也形成了自己的鲜明的特点。在英美法 中雇主承担责任的前提条件是确定雇员身份和确定工作过程。如果雇主和其雇员共同侵 权，那么双方就应承担共同责任。德国的民法典中规定，任何人雇佣他人完成工作的过 程中造成第三人的损害，雇佣人应当承担责任。但其同时也规定了，雇佣人在选任雇员、 指定工具和发出工作中的指令上如果已经尽到其合理的注意义务的可以免除其责任，也 就是雇佣人尽到了合理注意义务仍无法避免损害发生的，雇主可以通过证明自己没有过 错或与损害的发生没有因果关系而免责。日本民法典中对雇主责任方面的规定与德国民 法典中的规定极为相似，被他人雇佣者就执行该使用者的事业，违法地给他人造成损害 时，由使用者或替代他的代理监督者负担赔偿责任。只有在选任、监督中尽到注意义务 或尽到了一定的注意义务损害仍然发生的前提下，可以免除其责任。法国民法典中规定， 主人和雇主应该对他们的仆人和雇员在执行他们的职务活动的过程中所导致的损失承 担责任。同时也规定，免责理由可以通过证明无法阻止侵权行为发生的原因而成立。 1 3 雇主责任的法理基础 我国相关的法律中有着明确的规定，法人或其组织的工作人员在执行职务的过程中 造成第三人损害的，法人或其他组织应当承担责任；雇员在执行职务中造成第三人损害 的，其雇主应当承担责任。在法理的意义上，法人替代责任和雇主替代责任的本质是相 同的。双方在自愿的前提下进行酬金和劳务的相互交换，在这种情况下双方所形成的关 系也就构成了雇主责任存在的必要的基础关系。雇主责任制度建立的目的就是使雇主对 其雇员对第三人的侵权行为承担民法上相应的赔偿责任，这种赔偿责任在学说中通常被 称为转承责任。此种转承责任从表面上看是与民法中的责任自负原则相矛盾的，实际上， 此种转承责任是责任自负原则的有力补充。责任自负原则是现代民法中的归责原则之 一，每一个现代社会的个人都被视为独立的个体，而且每个个体在法律上也被赋予了独 立性，所以在归责的问题上要采用责任自负原则。但是，在涉及到雇主责任的问题上时， 责任自负原则明显显示出了其自身的局限性，根本不能够对雇主责任加以调整和规范， 无论从司法解释还是司法实践都反映不出法的本质。因此，无论是大陆法系的国家，还 是英美法系的国家，都做出了规定，由雇主就其雇员对第三人的侵权行为要承担损害赔 偿责任。而且，大部分国家也都建立起了雇主责任的相关的法律制度。最主要的原因就 是要让法律适应社会的发展，适应司法实践中的客观需要。雇主责任的确立在法理上不 3 洞北大学法学硕士学位论文 仅非常必要，而且是非常具备其可行性的。为了和一般侵权行为的直接责任进行区分， 大多数的大陆法系的国家把雇主责任视为特殊的侵权行为。各国对于建立雇主责任的理 论依据主要有以下几点： 1 3 。1 报偿理论 有学者称之为“委托关系说。侣1 还有学者称之为“权利义务相一致原则 ，1 此理 论认为，第三人造成的损害的侵权行为如果发生在以获利为目的的过程中，应当把利益 的最终归属作为判断谁是赔偿义务主体的标准，即获利者为赔偿义务主体承担赔偿责 任。雇员从事雇佣活动的行为是按照雇主的要求为雇主创造利益的行为，应当被视为雇 主行为的延伸，所以雇员在从事雇佣活动中对第三人造成的损害，理所应当由雇主承担 损害赔偿责任。 1 3 2 危险理论 这种理论主张自己制造危险的人对结果负责。这不仅是因为他制造的危险，而且是 他可能在某种程度上控制和避免危险责任的发生，出于对无辜受害人的保护令其承担赔 偿责任是具有合理性的。口1 正是由于危险行业具有非常大且影响范围广的危害性，从事 高危行业的雇主都应当是造成第三人损害的侵权行为的责任承担人，承担损害赔偿责 任。所以，从事危险事业被认为是雇主对其雇员的侵权行为承担赔偿责任的基础。 1 3 3 伦理理论 该理论认为，对第三人造成损害的侵权行为并不是由雇主亲自实施的，但是从伦理 的角度进行分析，雇员执行职务的行为是按照雇主命令和指示所进行的，而且其行为是 雇主行为的延伸，那么就可以把从事职务行为的雇员视为其雇主的替身，所以雇员直接 实施的侵权行为也被视为雇主存在的过失行为，因此，雇主需要承担赔偿责任。 1 3 4 经济衡平理论 在现实生活中，通常雇佣关系双方当事人中的雇员一方的经济状况较差，其赔偿支 付力较弱。如果只允许受害人向赔偿能力弱雇员行使请求权，那么在实际中，受害人的 损害有可能不到赔偿，使雇主责任也失去了赔偿救济的作用。所以，经济衡平理论认为 对受害人的赔偿责任应当由经济状况好、赔偿支付能力强的雇主来承担。 4 第1 章雇主责任概述 1 3 5 风险分担理论 该理论认为，可以把雇主应承担的责任作为一种固定的投资成本，通过对商品或服 务价格进行调整，把责任的承担风险转移给整个社会来分担，也可以通过保险的方式来 降低此风险。正是由于雇主的经济实力要远远大于雇员，有能力做到把风险转移，所以 最合适转移并降低风险者也正是雇主。 当然，这些理论依据也并不完善，本身也存在着一些缺陷。如按报偿理论，雇主如 果在雇员从事雇佣活动中并未获利，那么雇主对雇员的侵权行为就不应该承担责任。经 济衡平理论的前提条件是雇主比雇员有更强的赔偿能力，但是在实际情况中，雇员的赔 偿支付能力强于雇主的例子也不少见。如果按危险理论，雇主对雇员在从事非危险中的 侵权行为不应当承担赔偿责任，这明显与司法实践的目的是相悖的。风险分担理论则忽 视了雇主的事业是否是以赢利为目的，如果雇主的事业并不是以赢利为目的，那么风险 分担理论则过于片面。另外，伦理理论则与现代民法中所强调推崇的个人自负其责的理 念是背道而驰的。由此，我们可以看到，每种理论都有自身的合理性，同时，也有着各 自无法弥补的缺陷。所以，为了完善雇主责任的理论基础，还应该对其他的一些因素加 以综合考虑： 首先，要充分认识到民事责任的财产性。民事责任的主要作用之一就是对损害给予 合理适当的赔偿，通常以财产作为赔偿的内容，而财产本身具有可以出让的特点，也正 是此特点使得替代承担民事责任的方式有了存在的可能。其次，要考虑到雇主对雇员的 控制和监督。现代民法要求每个人都要自负其责，在具体的雇佣关系中，雇主的自负其 责则是表现为，雇主要对自己应尽的对于雇员的控制和监督负责。只有雇主尽到了自己 对于控制和监督雇员的义务，才可能更有效的预防侵权行为的发生。所以，雇主责任存 在的逻辑前提正是雇主对雇员的控制和监督。再次，权利和义务相统一也是雇主责任存 在的法理基础不可分割的一部分。权利和义务相一致是法的本质的体现，所以，没有只 享有权利不承担义务的法律关系主体，也没有只承担义务而不享有权利的法律关系主 体。西方民法学者指出，“事情的发生为谁利益，由于谁的指挥，就应当由谁承担责任。”圆 在德国民法典起草时，起草者就认为，“那些为了自己的利益雇佣劳动的人，应对雇佣承担 风险。”嘲由此可见，雇主是雇佣活动的最终受益者，而且无论雇员是否在雇佣活动中 为雇主获利，雇主都应当承担其雇员在雇佣活动中对他人造成的侵权行为，这样才能体 5 河北大学法学硕士学位论文 量曼曼曼曼皇曼曼舅曼皇鼍曼曼曼曼毫舅曼鼍鼍曼t o n ii 一一一一i i i i i 曼皇量曼 现出权利和义务的一致性。另外，对受害人合法权益的保护也是雇主责任存在的法理内 容之一。对于受害人合法权益的保障是雇主责任的重要目的，从雇主责任制度初现时的 萌芽，还是在其发展的过程中，各国的立法无不体现出了对受害人利益的保护倾向。对 于雇主责任存在的法理基础的考虑和确定，定要综合各种因素，使雇主责任建立在完 善的、全面的、坚实的法理基础之上，使之成为有本之木，有源之水。这样才能永葆其 严谨性，才能使之永远具有活力。 6 第2 章雇主责任的归责原则与构成要件 第2 章雇主责任的归责原则与构成要件 2 1 雇主责任的归责原则 归责是指行为人因其行为和物件致使他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其 负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的主观过错还是应以已发生 的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵 权责任。n 们归责原则，就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般标准。它是在损害 事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民 事赔偿责任的原则。3 它并不意味着责任的成立，而只是为责任的成立寻找根据，要成 立责任还必须要看加害行为人的行为是否符合侵权行为的构成要件。侵权行为归属责 任，就是指归责的一般规则，是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准，也是贯穿 于侵权行为法之中，并对各个侵权行为规则起着统帅作用的立法指导方针。侵权行为归 责原则在侵权行为法中居于核心地位，一定的归责原则决定着侵权责任的构成要件、举 证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等，也是司法人员处理侵权案件所应 依据的基本准则。确定合理的归责原则，建立逻辑统一的归责原则体系，实际上是构建 整个侵权法内容和体系的关键。侵权行为归责原则体系是由各归责原则构成的具有逻辑 联系的系统结构，在现代世界各国，侵权行为归责原则都呈现多元化的趋势。在我国， 对于归责原则的问题上主要有三种不同的观点。 2 1 1 过错推定原则 过错推定原则必须是以雇主自身具有过错为前提条件。根据这种理论，雇主赔偿责 任并不是对他人的侵权行为承担的责任，而是雇主自身怠慢了对受雇人的选任、监督的 过失责任。n 幻雇主的过错主要体现在其对雇员的选任、监督方面，而且受害人不用对雇 主的过错加以举证。采用过错推定原则的国家主要有德国、日本、瑞士等。尽管过错推 定原则有其合理性也在司法实践中起到了一定积极的作用，但是，该原则本身还是存在 着一些不足。如果把过错作为承担责任的前提条件，那么任何可能导致损害的过错都应 该包括在内，而不应当把过错只限于选任、监督方面。再者，过失责任以过失和损害行 为及其结果有相当因果关系为限，而雇主在选任监督等方面的过失与损害的发生常常很 7 河北大学法学硕士学位论文 曼曼曼量曼曼曼! ! 曼曼皇曼曼曼曼曼皇皇! 曼鼍曼曼量曼曼曼舅曼舅舅皇曼! 曼曼曼鼍曼曼蔓曼曼苎曼曼曼皇! 曼! m u 蔓曼! 曼曼曼! 曼皇曼曼 难说有相关因果关系，因而显得牵强。n 3 3 雇主可以反证无过失而免责，但是由于各种原 因，在各国的司法实践中雇主举证证明自己无选任监督等方面的过失几乎是不可能的。 这就使得雇主因为自己的过失而负责的立法规定，几近于无过错责任，而且这里的举证 责任倒置的根据也不明确。n 钔 2 1 2 无过错责任原则 无过错责任原则并不以雇主对其在雇员的选任、监督的过错作为确定雇主责任的要 件。只要雇员在执行职务的过程中对他人造成了损害，雇主都应当承担此侵权行为的赔 偿责任。把无过错责任原则作为雇主责任成立的要件的目的，首先是要对受害人的合法 权益给予充分的保护，另外，此观念也与现代民法中保护弱者的思想相符合。采用无过 错责任原则的国家主要有英美法系国家以及法国、意大利等。而且，一些曾采用过错责 任原则的国家也开始采用无过错责任原则。例如，在瑞典、芬兰，鉴于法律规定的雇主 过错责任制不够妥当，为协调统一，1 9 6 4 年北欧四国( 丹麦、挪威、瑞典、芬兰) 共 同拟订了代理责任法草案，采取了无过错责任原则。n 朝需要注意的是德国民法典第 8 3 1 条的规定，尽管主张的是过错推定原则，但是在司法实践中的情况却完全不同，雇 员根据劳动法有向其雇主主张请求权的权利，所以实际上，还是由雇主对侵权行为造成 的损害承担直接责任。无过错责任原则体现出了其科学性和合理性，因而为众多国家的 立法和司法所采纳。诸多学者认为雇主的无过错责任颇能符合现代社会的需要，是良善 的制度。n 田 2 。1 。3 过错推定责任原则和公平责任原则相结合 该归责原则是指将雇主责任分为过错推定责任和衡平责任两部分，以公平责任原则 为补充，可以根据当事人的经济状况和实际损失，公平的在当事人之间适当分担损失， 弥补完全适用过错推定责任原则之不足。n 7 3 雇主如在选任、监督其雇员方面存在过错， 那么就应当承担责任。当然，如果雇主能够举证证明自己没有过错则可以免责。当受害 人的损害得不到赔偿时，可以向法院声请，对雇主与受害人的经济状况进行斟酌考量， 责令雇主对受害入的损失给予部分或者全部的赔偿。我国台湾地区采用的就是这种归责 原则。 8 第2 章雇主责任的归责原则与构成要件 2 2 我国雇主责任应采用的归责原则及理由 在我国，关于应该采用何种归责原则的讨论一直没有停止过。第一种观点认为，雇 主赔偿责任适用过错推定责任原则，这实际与德国、日本等立法利一致。n 8 1 第二种观点 认为，雇主赔偿责任应适用过错责任原则兼采用公平责任原则为补充，这种观点实际上 是与台湾地区的民法规定相同的。n 叼第三种观点认为，雇主赔偿责任应采用无过错归责 原则，这与英美法的规定是一致的。呦1 首先是过错推定原则。尽管其有着自身的合理性， 但是还是存在着不可弥补的缺陷。在过错认定的范围上过窄，只是限定于雇主对其雇员 的选任、监督方面。而同样与过错有直接相关联系的因素如设备、劳动工具等，都被排 除在了过错认定的范围之外。另外，在关于举证责任倒置的规定中，过错推定原则明显 显示出了其本身的不充分性。正是由于过错推定原则存在的缺陷，越来越跟不上社会法 制的发展步伐。日本、德国等采用过错推定原则的国家都开始在原有的雇主责任制度的 基础上，对雇主责任的归责原则做出了相应的修改，或者加以解释进行补充。德国在司 法实践中对法人机关责任制度和第三人保护制度的适用范围加以合理的扩大，以此来弥 补过错推定原则的不足，从而使受害人获得赔偿的几率增加，达到保护受害人合法权益 的目的。德国民法典第8 3 1 条规定，雇主如果在选任、监督和设备及工具提供等方面没 有过错，则不承担责任，而由雇员承担责任。但是在司法实践中的情况完全不是这样的， 雇主通常也是直接对损害承担责任。在日本，由于政治经济的不断变化，雇主赔偿责 任在法律实践中发生一些变化，现在日本法院采取了与英国相似的几近于无过错责任的 解决办法。啦3 在进一步对过错推定原则进行弥补的过程中，又暴露出了其他需要解决的 问题，而这些问题也严重影响着过错推定原则在司法实践中的作用。比如，在现实情况 下，关于雇主责任的应用过于复杂，不仅造成成本过高，而且也影响到了司法实践的积 极的效果。 主张采用过错推定责任原则和公平责任原则的学者们认为，雇主责任即不能使用无 过错责任原则，也不能使用过错推定责任原则，而应采用过错推定原则并且以公平原则 作为其有力的补充。这一点在我国现行的法律规定中可以找到支持其观点的根据。我国 民法通则第1 3 2 条规定，当事人对造成损害却没有过错的，可以根据实际情况，由 当事人承担部分民事责任。我国台湾地区在立法中采用的就是过错推定原则和公平责任 原则相结合的立法模式。这种归责原则的目的就是在过错推定责任原有的基础上，结合 9 河北大学法学硕十学位论文 曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼i iii i 曼曼皇皇皇皇曼皇曼曼曼曼曼皇曼皇! 曼曼皇曼量曼甍曼曼曼曼皇曼曼曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼舅曼曼曼曼曼曼 公平责任原则的作用，对雇主责任的范围进行扩大，从而进一步加强对受害人合法权益 的保护。这种归责原则实际上是以伦理作为其基础，对道德规范用法律的形式加以约束 和规范。从这一点来说，该原则在实际司法实践中要比单纯的过错推定原则更有效、更 适合当今社会法制的发展趋势，而且从其立法中，能够透漏出更强的保护受害人合法权 益的目的性。但是，该归责原则在司法实践中起到积极作用的同时，也显现出了其本身 不可忽视的弊端。首先，该原则使司法实践中的具体操作变得更加繁琐和复杂，不利于 现代法制的发展，也会让其本应发挥的作用大打折扣。其次，公平责任原则的采用，使 得雇佣关系中双方当事人的资产数额成为了确定承担责任大小的依据，这种做法在实际 情况中并不合理。比如，雇员在执行职务过程中分别对甲、乙造成了损害，受害人甲的 经济状况不好，而受害人乙的经济状况则很富裕。按照过错推定原则和公平责任原则相 结合的归责原则，雇主理应对受害入甲给予更多的赔偿，而对经济宽裕的受害人乙，雇 主则可以只支付少量的赔偿甚至可以不用承担责任。实施的侵权行为是一样的，造成的 损害后果是一样的，但是在司法实践中雇主承担的赔偿责任却是不同的。理论上强调公 平的公平责任原则，在实际情况的使用中却造成了极其不公平的结果，这是和立法的真 正目的背道而驰的，该归责原则在实际操作中体现出的不合理性和不公正性是显而易见 的。 综合对几种归责原则的深入分析来看，本人认为在雇主责任归责原则的适用问题 上，应该采用无过错责任原则。当今世界，有很多国家采用无过错责任原则作为雇主责 任的归责原则。从无过错责任原则的本身来看有着其他归责原则不可比拟的合理性和科 学性。对于风险的分担和雇主责任中各方的利益保护都能够起到最为合理的衡平作用。 而且可以对社会整体的利益给予最大程度的维护。英美国家采用无过错责任数百年来的 经验表明，无过错责任不会加重雇主的负担，阻碍经济的发展，相反，对雇主适用无过 错责任，能促使雇主把好对雇员的选任、监督这一关，对工商业发展、经济振兴及整个 社会发展都有裨益。船3 3 由此可见，无过错责任原则不仅符合现代社会的发展需要，也符 合国际立法的发展趋势。 我国最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中第九 条规定：“雇员在从事雇佣活动致人损害的，雇主应当承担损害赔偿责任；雇员因故意 或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的， 1 0 第2 章雇主责任的归责原则与构成要件 可以向雇员追究。 但是，在这条规定中并没有涉及到雇主可以举证免责的内容。而且， 此规定并没有把雇主是否存在过错作为雇主承担其雇员对他人侵权行为的责任的前提。 可以判断出，该条款实际上是把无过错责任原则作为雇主责任的归责原则。 在雇主责任的归责问题上采用无过错责任原则，可以最大限度的保护受害人的合法 权益。我们可以先看看无过错责任的产生发展及其理论基础。早在古罗马法中就体现出 了无过错责任原则的内容。早期罗马法规定，主人的家属、仆人和奴隶实施的侵权行为 所导致的损害都要由主人承担赔偿责任。伴随着现代化工业大生产，无过错责任原则在 1 9 世纪发展起来。进入1 9 世纪以后，面对着机器大工业生产所带来的高度危险和巨大 的事故损害，过错责任原则显得力不从心。现代工业社会是事故频繁的时代，这种事故 多是在合法而必要的活动中由难以发现的工业技术缺陷引起的，常具有频发性特点，它 所造成的损害又极为巨大，如果要求受害人举证加害入主观上有过错，则是非常困难的， 如果坚持过错责任，受害人利益则得不到有力的保护，社会秩序难以安定下来。因此， 各国先后通过立法和判例，逐步确立了无过错责任原则。最早确立这一原则的是普鲁士 王国于1 8 3 8 年制定的铁路企业法，以后德国又通过一系列单行立法逐步扩大了无过 错责任原则的适用。法国主要是通过扩大解释民法典第1 3 8 4 条规定的“管理物的责任” 来确立无过失责任的。1 8 9 7 年法国最高法院采用了学者的意见，以无过错主义解释了 民法典第1 3 8 4 条，并在1 9 1 6 年的一个案件中确立了无过错责任原则。在英美法系，无 过错责任原则是通过判例逐步确立的。英国在1 8 6 6 年的一个案件中通过类推古代的“逃 逸责任 确立了无过错责任原则。美国则是从规定商品制造人的责任开始确立无过错责 任原则的。之后，它们有通过各种单行立法逐渐扩大了无过错责任原则的适用范围。在 1 9 世纪，机器大工业生产迅速发展，其带来的高度危险性和造成的巨大事故损害，是 过错责任原则无法适应的。而且，资本主义经济关系的变化发展直接为现代立法提供了 条件，在这种社会背景下，无过错责任原则被确立了下来。 1 9 世纪末，实证哲学思想取代了理性哲学思想。其中，狄骥曾指出，在研究责任 的时候，无需探讨有无过失或疏忽，而只需要研究最后由哪一个负担危险的责任。庞德 也认为，法律的重点从个人利益逐渐转向社会利益，法律的目的就是以最小限度的阻碍 和浪费以尽可能多的满足人们的要求。另外，资本主义经济的高度发展所带来的危险是 过错责任不能适用的。所以，社会本位逐渐取代了个人本位，法律开始强调对弱者利益 1 1 河北大学法学硕士学位论文 曼曼曼曼舅曼曼皇曼量皇曼鼍曼曼皇曼曼曼曼曼皇曼曼曼皇曼曼曼皇量! 璺曼皇曼量! ! 曼鼍曼曼皇曼曼曼曼曼曼! 曼蔓i i 的保护，强调对社会利益的保护。无过错责任原则真正符合现代侵权法强调保护弱者的 思想，可以通过责任认定范围的扩大，在最大限度上保护受害人的合法权益。 现代民法的本质就是体现在对个人合法权益保护的思想上，而且侵权法在当今社会 所担负的重要功能之一，就是通过对侵权行为的赔偿从而起到保护受害人合法权益的目 的。在雇主责任雇主、雇员、受害人这三方主体中，对于受害人利益的保护理应更为突 出。采用无过错责任原则也可以最大限度的对雇员进行保护。通过对雇主责任几种理论 依据的分析，我们可以得到相同的观点。报偿理论认为，雇员的职务行为应当被视为雇 主行为的延伸，雇员执行职务的目的是为雇主获利。雇员对雇主承担义务，也应当享有 相应的权利。所以，雇主理应为雇员在执行职务过程中对他人的损害承担赔偿责任。此 种归责原则在客观上起到了对雇员利益保护的目的。如果雇主只承担雇员因故意或重大 过失对他人造成的损失，那么雇员所承担的风险过大，则有违法律的公平精神。由如危 险理论的规定，雇员所从事的是本身风险就很高的事业，即使雇员尽到了完全的注意义 务，也有可能发生本身并无过错的侵权行为。所以，采用无过错责任的归责原则是最为 适合的。在我国现行的法律法规中能够找到采用无过错责任作为归责原则的依据。如我 国民法通则第4 3 条规定，“企业法人应对其工作人员的经营活动承担民事责任。 民法通则第条规定，“国家机关对其工作人员在执行职务中侵犯他人权益造成 损失的，应当承担民事责任。 又如最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉 讼法) 若干问题的意见第4 5 条规定，“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣 的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”从 这些法律规定中不难看出，其在归责问题上所遵循的正是无过错责任原则。采用无过错 责任原则，无论从程序上还是在司法实践中，都是操作最简单、最有效的。不仅避免了 繁琐的操作程序，同时，也在一定程度上节约了社会成本。无过错责任原则不仅可以起 到惩罚的作用，还可以起到预防的作用。其预防性表现在对雇主积极的促进作用。可以 作为有效的外力促使雇主在对雇员的选任、监督上更为谨慎、负责，不断的改进技术及 安全措施等，可以促使雇主考虑到社会整体的利益，达到预防风险发生的作用。 综上所述，无过错责任原则最为符合我国国情，也是最符合现代侵权法发展方向的。 我国应当建立以无过错责任原则为归责原则的现代雇主责任制度，并使之充分的融入到 我国的现代化建设中，为我国社会安全、稳定的发展做出积极的推进作用。 第2 苹雇主贡任的归贡原则与构成要件 2 3 雇主责任的构成要件 2 3 1 雇佣关系的存在 雇主与雇员之间存在雇佣关系是雇主责任存在的重要前提条件。出于对受害人合法 权益保护的目的，在雇佣关系的认定问题上，不能把客观存在的雇佣合同作为认定的唯 一标准，而是应该把认定标准进行最大范围的解释。只要客观事实上为他人提供劳务并 接受其控制和监督的都可以被视为受雇人，也就可以认定雇佣关系的存在。 还有的观点是以受雇人的确定来确定雇佣关系。有学者认为：“受雇人是按照雇佣 人所提供的条件以自己的劳动技能为雇主提供劳务，领取一定报酬的人。 3 还有学者 认为：“凡是客观上被他人雇佣，为其服务并在其监督者均为受雇人。川州世界各国在立 法上对雇佣关系的表述并不统一，但是各国在立法中的本质却是相同的，都是把一方对 另外一方是否存在控制、监督、管理关系作为判断雇佣关系的标准。法国民法典中规定， 只要一人对另一人享有管理、监督支配权力就可以认定雇佣关系的存在。日本民法也把 实际的指挥监督关系作为判断雇佣关系是否存在的重要判断标准。德国民法中也有着同 样的规定，一人对另外一人的工作只要存在指令和控制，就可以认定雇佣关系的存在。 而且，侵权行为人是为了自己的利益还是为了雇主利益而工作，也是德国在判断雇佣关 系时所考虑的因素。英美法中对于雇佣关系的判断标准同样有自己的发展过程。1 9 世 纪，“控制 一词成为了判断的主要依据，即雇主是否能够控制雇员的行为或行为方式 成为了判断标准。随着社会经济的发展，很多雇员具有了非常专业的技能，许多的大企 业也没有办法给予雇员具体的指令和控制，所以控制论已经不能再适应新的社会环境。 于是，英美法系的国家采用了综合考虑的方式作为判断的标准，如控制力、受雇时间、 工作场所和工作时间、工具设备的所有权等都成为了判断的因素加以考虑。随着社会的 发展，雇佣关系的判断依据也在不断变化，为了让雇主责任制度发挥作用，在雇佣关系 认定的问题上我们只要注意一点，那就是在“雇员 这个概念的解释上要做到灵活、合 理，并且要表现出其本质。 在雇佣关系认定中，还必须要和承揽关系和委托关系区分开，否则在司法实践中容 易造成不必要的失误和损失。 雇佣关系和承揽关系在理论上的区别是比较明显的。承揽关系是一种法律关系，是 河北大学法学硕士学位论文 曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇曼量曼量蔓_m , m n 曼曼蔓曼皇曼曼舅曼舅曼曼曼曼曼曼! 曼皇 指在承揽合同的基础条件上在定做人和承揽人之间发生的法律关系。承揽合同是承揽人 按照定做人的要求完成一定工作，交付工作成果，定做人接受工作成果并给付报酬的合 同。汹1 承揽关系成立的前提条件是双方当事人对于承揽合同的履行。 首先，两者的主体地位并不相同。雇佣关系可以被视为一种从属关系，雇主和雇员 之间有着人身依附关系。雇主对雇员进行选任、监督并且进行一定程度的控制，雇员则 要按照雇主的指令执行职务，雇佣活动的时间、地点、工具以及方式也都由雇主做决定。 承揽关系表现为一种平等的关系，双方不存在人身依附关系。承揽人的劳动具有独立性， 包括工作地点、方式、工具等在内都由承揽人自己来决定。 其次，两者有着不同的目的性。在雇佣关系中，雇员的劳务是否达到了雇主所期望 的结果并不是雇员是否能得到报酬的认定条件，只要雇员提供了自己的劳务，那么雇员 就有权利得到相应的报酬。所以，雇员为雇主提供劳务就是雇佣合同的目的。在承揽关 系中，承揽人应承担起对质量把关的义务，承揽人是否能够获得合同所约定的报酬要看 其能否保证工作的质量，所以，能否保证质量完成工作是承揽合同的目的所在。 再次，两者有着不同的违约判断标准。在雇佣关系中，是把雇员是否按照雇主的指 令执行职务作为判断的标准。而在承揽关系中，则是以工作成果的交付作为判断的依据， 只要承揽人未能交付工作成果或者交付的工作成果的质量不符合合同的约定就是违约。 另外，两者的风险承担者不同。在雇佣关系中，雇主是风险的承担者，雇主对其雇 员的侵权行为应当承担赔偿责任。在承揽关系中，一般承揽人是风险的承担者，除非是 由于定做人本身的原因造成的损失。 还有，两者的工作内容及劳动所有性不同。在雇佣关系中，雇员按雇主指令所从事 的雇佣活动是雇主事业不可分割的组成部分。而且，在没有得到雇主允许的情况下，不 得将自己从事的雇佣活动让给其他人承担。在承揽关系中，承揽人的工作是定做人工作 的附属部分定做人工作对承揽人的工作没有限制力。而且，承揽人可以将部分承揽工作 转交给其他人来完成，自己可以不提供劳务。 最后，两者的报酬内容和报酬的支付方式不同。在雇佣关系中，雇员的报酬只是其 提供的劳务的报酬，而且一般是以日、周、月等比较固定的时间向雇员发放。在承揽关 系中，承揽人应得的报酬既包括其劳务报酬和其他必要的费用，而且，把承揽人完成工 作的时间作为支付报酬的标准。 1 4 第2 章雇主责任的归责原则与构成要件 雇佣关系和委托关系的不同。委托关系是在委托人与受托人之间基于委托合同的履 行而产生的法律关系。首先，两者的目的不同。雇佣合同订立的目的是提供劳务。而委 托合同的目的是为了完成某个法律行为或完成某个事务。其次，两者双方当事人之间的 信任程度不同。雇佣关系的成立并不以双方当事人之间的相互信任作为基础。而委托合 同订立的重要前提就是双方当事人之间的相互信任。 雇佣关系和劳动关系确实有其相同的特征，而且，两者在法学界被普遍认为是包容 和被包容的关系。但是，两者也确有不同点。首先，两者用工主体的范围不同。雇佣关 系中的用工主体的范围比劳动关系用工主体范围要大。根据我国相关法律规定，国家机 关、事业组织、社会团体与之没有形成劳动合同关系的工勤人员，法人与其内部机构聘 用的临时工，中国境内企业、个体经济组织与劳动者之间形成的非正规用工形式等情况 都构成雇佣关系。但是我国劳动法只是适用于国家机关、事业组织、社团与其形成 劳动关系者，中国境内企业、个体经济组织和与其形成劳动关系者。其次，两者适用的 法律和程序不同。根据我国的法律规定，雇佣关系适用民法通则，而且涉及到雇佣 关系的争议可以直接进入到诉讼程序中。而劳动关系则适用劳动法并由其进行规范 和调整。与雇佣关系争议不同的是，劳动争议不能直接进入诉讼程序，必须先要进行劳 动仲裁。再次，两者意志力的表现不同。在雇佣关系中，所体现出的只是雇佣双方当事 人的意思。而在劳动关系中，不但体现出双方当事人的意思，同时也体现出了国家调整 劳动关系的具有强制性的意志。最后，两者双方当事人之间的从属程度不同。在雇佣关 系中，双方当事人之间的从属关系并不强，雇员在从事雇佣活动的过程中有相当的自主 独立性，只是受到雇主一定程度上的控制和监督。 建立一个新的统一的雇佣关系调整模式有着非常的必要性。随着社会政治经济的高 速发展，各种各样新的雇佣关系也在不断地增加，对于调整雇佣关系来说也变得越来越 复杂。无