（刑法学专业论文）刑法中的社会相当性理论——基于“罪与非罪”的视角.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 现实生活中，外科医生截肢、执行死刑、接受他人一条哈达、赌点小钱娱乐一番 等现象比比皆是。人们在观念上并不认为这些现象有何不妥，而且认为是正当的、合 理的，遑论是否构成犯罪。但令我们困惑的是，外科医生截肢不是“伤害”吗? 执行 死刑不是“杀人”吗? 接受他人一条哈达就是收受他人财务，这不是“受贿”吗? 赌 点小钱娱乐一番不是“赌博”吗? 如此看来，这些行为不都是“犯罪”吗? 但回答 是肯定的，这些行为不是“犯罪”。这一困惑就促使我们对这些司空见惯的现象进行 深思，需要我们在理论上对其作出解释与说明。本文认为，社会相当性理论能合理地 解释上述现象并对上述困惑作出说明，故有必要予以引介，进而对我国刑法及刑法理 论的进步有所借鉴。 本文第一部分考察了社会相当性理论的演进。社会相当性理论缘起于因果关系理 论。在对“相当性”性质予以广泛讨论的历史背景下，孕育并诞生了社会相当性理论。 第二部分探究了社会相当性理论的理论基础，指出社会相当性理论建立在实质理性、 公众认同与人权保障等基础观念之上。第三部分指出了社会相当性理论的判断基准。 判断一个行为是否符合社会相当性的考察因素有：法益侵害的轻微性、目的的正当性、 手段的正当性、法益的均衡性、行为样态的微异性等。第四部分在评析诸说的基础上 指明了社会相当性理论在犯罪论体系中位置。构成要件该当性阻却说、违法阻却事由 说、违法阻却规整原理与构成要件解释原理说与单纯的构成要件解释原理说均有失偏 颇。在德日犯罪论体系中，社会相当性理论既可作为构成要件的解释原理，又可作为 违法性的解释原理；在我国，其可作为犯罪论体系的解释原理。第五部分剖析了社会 相当性理论的机能。社会相当性理论在立法论上，可作为是否设定为犯罪的标准；在 解释论上，一是作为构成要件的解释原理，二是可以揭示违法性的本质，三是能够阐 明阻却违法事由何以阻却违法。第六部分以我国的“婚内强奸”为例就社会相当性理 论的现实运用予以尝试。本文不支持“婚内强奸入罪的观点，这是因为“婚内强奸” 为目前的社会伦理所容许，有一定的社会相当性。而且即使对现行刑法予以解释，站 在社会相当性理论的立场，也可以得出不应入罪的结论。 社会相当性理论为我们分析现实问题、诠释刑法文本与整理刑法理论提供了一个 新的视角，其意义有待进一步挖掘，本文只是一个初步的尝试。 关键词：社会相当性社会伦理体系定位机能婚内强奸 专节貅拿q 叫，f 。渺 1 山东大学硕t 学位论文 a b s t r a c t m 硎1 f e ，叭c hp h e n o m e 眦勰s u r g i c a l 锄p u 诅t i o n m e 蹦e c u t i o no ft h ed 锄 p e n a l 饥c e p t - m gag i 屯g a m b l i n gs p o t sa i m e da t 黜舱n f i i 砌e n ta 心w i d e s p a d p e o p l ed o tb c i i e v ei nt l l ec o n a 印to fw t m ti sw r o n gw i 血m e p h e n o m 锄a ，b u tt h a ti s j u s t 趾d a s o m l b l e ，tt om c n t i o nw h e t h 盯“c o n s t i t i l t 船ac r i l n e b u t 砌w ea 陀p u z z l e db yt h e 自c tt h a tt h cs u 曙i c a la m p u t a t i o ni sn o t h a n n ，? i m p k m e m 攫t i o no ft h ed e a mp e n a 时i s t m u r d e r i n g ? a 唧血ga 西f ti sr e c e i v i n gf i l i a n c e ，i ti sn 吖b f i b e r y ? g 锄b l i n gs p 吣 a i m e da t 即t e l 曲i n m e n ti sn o t “g 眦b l i n g ，? n i i ss h o w sn 斌t 1 1 e a c t sa t “c 血n 心? b u t t h e 锄s w 盯i sy e s ，t h e t sa 坤n o t c r i i n i n a l ”t l l i sc 0 i l f b i o nl d s 岫t ot h i n kd b o m l 量i e p h c 蚰胁ad e e p l y w bn e c dt oc x p l a i ni nt h 够t h i sp a p c rc o 璐i d e 岱t l l 砒s o c i a l m i d 嗽b l et l 鼬r y 啪懿p l a i nt l l ep b 舶删n 麟啪n a b l y ，血e f e f o m ，ni sn e c e s 鲫f y 童o i n n i ) d u t h i st i l r y ，t l l e nb a s m e 聆f 毫把n t ot h ep m g r c 豁c h i n a t s 口i i l l i l l a ll a wa l l d a i m i l l a li a wt h r y 1 k 丘戚p a no ft l l i sp a p 盯i n s p e c t st h ee v o l u t i o no fs i a lc o i d c m b l et l l 彤t h e s e n dp a r te x p l o r 髂t h ct h 硎c a lb 舔i sf o rs o c i a lc 0 i d e m b l et h 巧舢i c hi sb 乏l s e d 蛆 t h e a lr a t i o n p i l b l i cr e c 0 鲥t i ，m o 删o fh l n 龇r i g h t s 柚do l l i 盯b 嬲i cc o n o e p i t s t h e t i i i r dp a r tp o i n t st ot h ej 删咖tb e 玳知m 呔o fs o c i a lc o 璐i d e r a b l et h r y b 勰e d 衄 锄a i y s i so fm 柚y “e w p o i n 协，p a r t s p i f i e s 也ep o s t i o no f 蛳i a l 咖s i 埘b l et h r yi n t l l es y 吼锄o fc r i i i 血l a lt l l e 叭y 1 7 a nva l l a l y s i z e sf h n c t i 咄o f 雠i a ic o n s i 姗l e t h 彤1 k f i m c t i o 璐a 黜n c c t e d 咖t h el c 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论文作者签名：墨! 塑垫鱼 日期： 砂“7 争弘 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：幽导师签名：主：堡墨兰r 期： 7 帕7 t 、6 山东人学硕士学位论文 引言 现实生活中，外科医生截肢、体育竞技中伤人、执行死刑、擦红他人皮肤、赌 点小钱娱乐一番、国家公务员接受他人一条哈达等现象比比皆是对此，人们在观 念上并不认为有何不妥，而且认为是正当的、合理的，遑论是否构成犯罪从世界 各国法律来看，也将这些现象捧除在犯罪之外。但令我们困惑的是，外科医生截肢 与体育竞技中伤人不是。伤害”吗? 执行死刑不是“杀人”吗? 擦红他人皮肤不也 是“伤害”吗? 国家公务员接受他人一条哈达不是收受他人“贿赂”吗? 赌点小 钱娱乐一番不是“赌博”吗? 但是，为什么这些行为都不构成“犯罪”昵? 对此， 一些学者尝试从法益的角度予以说明，认为上述现象并未侵犯法益，或者认为即使 侵犯了法益也是为了救济更大价值的法益，因而不认为是犯罪然而，体育竞技中 伤人、赌点小钱娱乐显然不能说未侵犯法益，也不能说是为了救济更大价值的法益， 如此怎可说这些现象是正当的? 于是，另一些学者尝试从目的论的角度予以说明， 认为上述现象的目的、动机是正当的，不是犯罪不过，体育竞技中伤人、赌点小 钱娱乐等也难说目的、动机是正当的，既如此，为什么这些行为却不是犯罪呢? 可 见，无论是法益论还是目的论，都不能对上述现象进行较妥当的解释。那么，如何 对上述现象进行解释与说明呢? 本人认为，社会相当性理论不失为一个较好的思考 视角。 所谓社会相当性理论，是指一个符合历史所形成的社会伦理秩序的行为不受非 法价值评价的理论，换言之，对于某些在通常情形下本属于违法的法益侵害或威胁 行为，只要该行为符合历史地形成的国民共同体的秩序丽与社会生活相当，就应否 定该行为的违法性。社会相当性理论是德日刑法犯罪理论中的重要内容，由于该理 论不仅考量行为所造成的结果无价值，同时更侧重行为本身的无价值，因此，该理 论基本上是。对法益侵害说与规范违反说的片面克服”，对于说明罪与非罪有着更大 的优势，本文拟对此理论进行探讨 山东大学硕t 学位论文 一、社会相当性理论的演进o 不了解一个理论的历史，就无法真正理解这个理论，因而。对社会相当性理论 的演进做一番考察实属必要许多学者认为，这一理论是由德国目的行为论者威尔 哲尔( h a n sw e l z e l ) 所首创，其目的在于限制构成要件的扩张；o 但是，也有学者 认为，相当性理论可以追溯至德国刑法学家v b a r 。而作为个概念则最先由德国生 理学家兼逻辑学家vi 【r i e s 提出露笔者认为。社会相当性理论缘于刑法学中因果关 系理论因此应通过考察因果关系理论的源流来探究社会相当性理论的历史演进 ( 一) 格拉泽( j u i u 8 g i a s e r ) 的条件说 在因果关系理论中，条件说最先登场。奥地利诉讼法学家格拉泽( j u l i u s g l 船e r ) 在1 8 5 8 年发表的奥国刑法专论一书中首先提出条件说。后德国帝国法院冯布 里对该说予以充实。格拉泽认为，导致结果发生的原因不一定要出于人的物理力 量。而人也不必一定是单纯造成结果发生的第一个推动力只要在因果流程进行当 中人的活动成为基本力量而给予其它中间因素以动力，最后也发生犯罪之结果。 即足以认定因果关系之存在。o 。如果没有这个始作俑者。结果并非即不发生。并非 流程中中间因素的序列就会变动，则行为和结果显然都不能归溯于这个人相反地， 如果没有这个始作俑者，结果即不能发生，或者即循完全不同途径发生，则有充分 的理由认为结果是这个人的行为所造成，应归责于这个人。”o 但若将这种抽象的理 论贯彻实际生活中去。“就会陷入恶无限的境地，亦即生育杀人犯的父母亲也是 杀人的原因；制造和贩卖切菜刀的也成了伤害致死的原因”固显然这违背一 般国民感情，导致刑事责任不合理的扩大有漠视人权之虞。 ( 二) h r 的个别化理论 为了避免因果关系理论中条件说不适当地扩大刑事责任的范围。1 8 7 1 年德国刑 。参见于改之t 删民分界论 武汉大学2 6 年博十论文第孵页 o 参见李海东著；刑法原理入门( 犯罪论基础) ，法律出版社1 9 年版。第页l 黄丁全t 社会相当性理论 研究载刑事法评论 第5 眷中国政法夫学出版社2 0 0 0 年版第3 2 i 页l 汨】福田乎t 社会相当性， 栽刑法讲座( 2 ) ，日本刑法学会编集，有斐阁1 9 7 3 年版 参见f 德】克劳斯罗克辛，德国刑法学总论 ( 第l 卷) ，法律出版社2 5 年版第2 4 3 页l 【德 耶赛克奠 根特著：德国刑法教科书 徐久生译中国法制出版社2 1 年版第3 4 8 风许玉秀z 主观与客观之问 春风煦臼论坛1 9 9 7 年版，第2 3 l 贞t 洪福增t 删法理论之基础 t 删事法杂志i 蚺7 年版第l 页 参晃马国强：刑法因果关系的客观归责解说) 载大庆师范学院学报 0 5 年第1 期 - 许毛秀：检验客观归责的理论基础是什么? 删事法杂击台湾) 第鹪卷i 期 o ：i ：小野清一蕾犯罪构成要件理论中译本j 中国人民公安夫学出版社i 1 年版。第5 8 - 瓤 2 山东大学硬士学位论文 法学家v b a r 在法、特别是刑法中的因果关系理论) 首次提出了区分条件与原因 的“规律性”概念他认为，只有对结果的发生具有。规律性”的条件才是结果发 生的原因：而。规律性”，即所谓的“通常的流程”，是指行为有造成结果的一般倾 向对于“通常流程一，他从自然界特别是物理上的因果流程，例如地心引力，来证 明存在所谓人类生活现象的通常流程，并由此展开其个别化理论个别化理论内 部，又逐渐形成最有力条件说、最终条件说、优势条件说、动的条件说，离规条件 说、必要条件说等诸说可以说，个别化理论蕴涵着对人类生活现象的“通常流程”， 即一般规律的思考，而相当性理论实际上也是在社会生活的一般规律内展开，因此， b a r 的。规律性”概念实际上与相当性理论有着近似的意蕴，其为相当性理论的发 育提供了思想基础。但是，由于v b a r 的观念强烈地受到自然科学考察方法的影响， 没有提出据以判断因果关系的具体准则，而且仅仅依据自然科学之力的强弱判定刑 法上的因果关系实难做到，再者，未明确提出“相当性”概念，因此，其理论缺陷 显而易见。 ( 三) k r i 的相当性理论 由于个别化理论存在明显的缺陷，因而在因果关系的判断上遭遇困难。1 8 8 9 年 德国生理学家和逻辑学家l ( r i e s 在其可能性的概念及其与刑法的意义论文中首 次提出了“相当性”( a d a q u a t ) 的概念。他从数学上的概率原理出发，推导出可能 性理论；然后以可能性理论为基础，构建了相当性理论( a d a q u a n z t h e o i e ) i ( r i e s 以掷骰子为例，认为每一面被掷出的机率通常而言皆为六分之一，因此在事实的发 生比率上，的确有一个客观上有效的比率，并且该客观上有效的比率关系和个人的 期待没有关系，亦即客观的盖然性不受主观论的影响。为了说明该客观上有效的比 率，l ( r i e s 使用了两个概念，即“规律性”与“相当的”。他认为，在社会生活中， 我们经常可以看到有些同样的或类似的事件不断地重复发生，频繁地重复发生就是 。规律性”，从可能理论可以较容易理解“规律性”。所谓发生事件的“较大可能性0 即表示具有导致结果发生的一般条件存在，有这种一般的条件，表示有。常数”存 在，该种。常数”就是。规律性”的基础在法学上探讨这种规律性时，所要追究 的是，根据生活通则，一个行为是否可能造成一个特定结果。如果一定的行为有增 加特定结果发生的可能性，则可以认为该行为与特定结果之间具有一般的因果关系 8 侪谓个剐化理论是指就各种条件的特性逐一加以评估，从而找h 其中一个条件作为原因的理论，即将条件理 论所承认的各种条件加以个别化砌确定原因只有被评定为原凶的条件才与结果具有因果关系 山东大学颈1 ：学位论文 。质言之，行为人在实施犯罪行为时由其所引起的结果的发生在一定程度上必须是可 能的，以便能将该行为视为结果发生的原因。条件与结果必须适当( 相当) 口而只 有那些根据人类社会一般关系而言，足以导致特定的侵害事实发生的违法行为，才 是相当的，否则即是不相当的西该相当性理论经l ( r i e s 提出后，由卢迈林、特莱格 加以发展，在西方刑法学中产生颇大的影响但对于相当性的判断，学者们存在争 论，形成三种见解：主观说、客观说与折衷说。主观说认为以行为人在行为当时的 能够认识的事情为判断基础；客观说从裁判时的立场出发，亦即站在法官的立场上， 以行为当时客观存在的所有事情以及时候发生的事情中，一般人能够预见的事情为 判断基础；折衷说以行为时一般人所能认识的事情以及行为人特别认识的事情为判 断基础现今，折衷说己成为德日的通说。田 不过，上述只是在因果关系范围内展开的讨论，更有意义的则是有关相当性理 论定位的争论。正是这种争论促使理论走向深入，并为社会相当性理论的展开提供 了条件。 在2 0 世纪3 0 年代以前，由于刑法学界没有将因果关系与归责加以区分，甚至 将因果关系和归责划等号，因而，普遍认为解决了因果关系问题就解决了行为人的 归责问题。在这种理论背景下，学者们关于相当性的讨论集中在如何合理地区分条 件与原因即所谓的相当因果关系说，由此形成一种误解，认为相当地理论是一种因 果关系理论。目前，只有少数人这坚持种观念，多数学者认为相当理论不是因果关 系领域的理论，而属于客观归责问题。如德国刑法学者s 叫e r 认为，相当理论所面 对的问题，不是因果关系的问题，而是一个目的论的、法学的、规范论的问题。h o n i g 也认为，相当因果关系理论依经验法则判断相当关系的原则，实际上是一种解释原 则，是存在论上因果概念之外的一种评价概念固1 9 4 9 年，m e z g e r 也在自己的教科 书中指出，只有条件说才是因果关系的唯一理论，相当因果关系不是因果理论，而 是归责理论。 即“在刑法中，条件理论保留了自己作为唯一可能的因果理论的地位 与此相对，适当理论( 相当理论) 是一人责任理论( h a f t u n g s t h e o r i e ) ，一般说来， 是一个在法律上意义重大的理论。”o 其实，l 【r i e s 本人在讨论相当性理论时也是为 4 孥见许玉秀：当代刑法思潮 ，中国民主法制l i 敝社2 5 年第l 舨。3 7 2 页 o 参见 德 耶赛克，魏根特：德国刑法救科书，徐久生译，中国法制出版社2 1 年版第3 稿页 参见许玉秀t 骂代刑法思潮 中国民主法制出版社2 5 年第l 版，第3 7 2 页 o 参见黎宏；刑法因果关系论反思 ，载中国刑事法杂志 2 0 晒年第4 期 o 参见许玉秀t 主观与客观之问) 。春风煦日论坛l 7 年版，第2 3 l 页 o 参见林东茂，从客观归费理论批判交通事故的刑法 载刑事法杂志 嚣卷第3 期t 第3 l 页 m 德 克劳斯罗克辛i 德国刑法学总论 第l 誊) 法律出版社2 0 年版第2 “页。 山东大学硕士学位论文 了解决责任的目的来构建因果关系理论的他指出，只有侵害的结果是由一个违法 而有责的行为相当地造成的，才能将该结果归责于行为人，行为人对此方承担责任 ( 四) 舶i z e i 的社会相当性理论 随着对相当性理论性质的深入讨论，特别是客观归属论的登场，“相当性理论是 归责的理论而非因果理论，相当性判断属于归责的判断而非因果的判断”这一观念 为越来越多的人所接受，在此基础上，产生了有重大意义和理论价值的的社会相当 性理论，其首倡者是德国刑法学家1 z e l 1 9 3 9 年，l z e l 从将刑法体系立足于目的的行为论的构想出发，基于对自然行 为论的法益侵害说的批评，在 刑法体系的研究一文中阐述了有关社会相当行为。 他认为，“由于社会的复杂化，在日常生活中，如果不伴随任何法益侵害，那么社会 生活就只能处于停滞状态。因此，如果将所有的法益侵害结果的发生( 结果无价值) 都作为违法予以禁止，那么生活便会停滞”国所以，法律并不禁止所有的法益侵害， 而只禁止超出一定( 使有秩序的社会生活维持活力而必须的) 程度的侵害因而， 在国民的社会生活中历史地形成的秩序框架内发挥一定机能的行为，并非违法行为， 只有超出社会相当性的行为，才是违法行为o 可见，依照霄e l z e l 的见解，“所谓社 会相当性，是指为营造有秩序社会生活的活泼化机能，在必要或不得已的程度下而 将侵害特定法益的行为不视为不法行为，亦即在历史形成的共同生活秩序范围内所 允许的行为”o l 在此，w e l z e l 虽然没有明确使用“社会伦理”这一概念，没有将社 会相当性理解为单纯的功能性概念，但也将之作为价值性秩序概念而理解为“社会 伦理秩序乙回 如此，w e l z e l 的社会相当性理论就是克服了以往的法益侵害说的新的违法观， 因为只有超出社会相当性的法益侵害才是违法的，所以，在违法性问题上，问题不 仅在于法益侵害( 危险) 的结果无价值，还在于行为的无价值，违法判断的对象中 不仅包含结果，还包含行行为的样态( 行为的种类、方法、主观要素) 即以所谓人 的违法观( p e r s o m l eu n r e c h t s 卸f f a s s u f i g ) 为基础这样，为了使有秩序的社会 生活生气勃勃，就不能把所有的法益侵害行为都算作违法而加禁止，而只能在法益 侵害超过了必要和不得已的程度，即脱离社会常规时，才能作为违法加以禁止，而 4 】转引自前哪雅英现代生活与实质的犯罪论。东京大学i 版社l 孵2 年版，第7 3 页 。参见 日 福b i 乎：社会相当性。载刑法讲座 ( 2 ) 。日本刑法学会编集，有里阁1 9 7 3 年版第1 1 0 页 。余振华：刑事违法性理论，元照 l ；版公司2 1 年版。第8 4 页 。参见 日 福刚平：社会相当性 载刑法讲座) ( 2 ) 日本删法学会编集，有斐阔1 9 7 3 年版，第l 惦页 5 山东大学碗士学位论文 只能在法益侵害超过了必要和不得已的程度，即脱离社会常规时，才能作为违法而 加以禁止；而在社会生活中历史上所形成的秩序范围内机动地活动行事，也就是社 会的相当行为，并不违法，只能脱逸社会相当性的行为才算违法。 w e l z e l 后，日本也有许多学者主张社会相当性理论，如团藤重光、福田平、藤 木英雄、大蟓仁等人。然而，何谓社会相当性，学者们仍存在不同看法。威尔哲尔 认为社会相当性指“在历史地形成的社会伦理的共同生活秩序的范围内得到允许”； 团藤重光则认为社会相当性乃“得到了作为法秩序基底的社会伦理规范的允许”；。大 琢仁却强调，只说是“历史地形成的社会”是不正确的，应该把这种“社会”解释 为“现实的国家性社会”。因此，社会相当性是指“得到了现实的国家社会中形成的 社会伦理秩序的允许”o 大谷实对社会的理解更为宽泛和动态，他强调社会从历史 到现实再到未来的整个延续和发展过程。因此，在他的视域中，社会相当性是指“对 于现存的社会秩序的存续、发展来说被认为是相当的。笔者认为，理解社会相当 性的关键，在于确定社会伦理规范或社会伦理秩序的含义。但在现实社会，由于人 们的思想观念与价值观存在差异甚至对立，确定什么是社会伦理规范，实非易事。 而且，随着时代与社会的变迁，社会伦理规范也会发生变化，甚至可以说，社会伦 理规范的含义一直在变化之中，这更增加了对社会伦理规范理解的难度。但是，我 们认为，如果以以人性为基础、历史地形成的社会一般观念为基准，仍然能发现在 社会中占支配地位的社会伦理，进而据此确定社会相当性的意义。 综上，我们认为，正是对因果关系理论的思考给社会相当性理论缘起提供了契 机格拉泽( j u l i u s g l a s e r ) 的条件说打开了迈向因果关系理论的大门，开启了通 往社会相当性理论的道路；b a r 的因果关系“原因说”为社会相当性理论的孕育贡 献了思想资源；l ( r i e s 的相当性理论则明确地提出了“相当性”的概念，并暗含“相 当性”理论乃归责理论的意义，这成为社会相当性理论产生的理论先导；随着相当 理论的被遮蔽的归属论属性的显现，相当性理论由因果论的误区走入柳暗花明的路 途，至此，德国刑法学家w e l z e l 便在目的行为论的基础上顺势提出了社会相当性理 论 o 参见 日 木村龟二主编：刑法学词典 ，顾肖荣等译，上海翻译出版公司l 1 年版，第1 7 7 - 1 侣页 。张明楷：外国刑法纲要 ，清华大学出版挂i 9 年版第1 5 l 页 日】大坶仁t 犯推论的基本问题) 冯军译中国政法大学出版社1 9 蚪年版，第1 3 7 页 。张明楷；外国刑法纲要) ，清华大学出版社l 9 年版，第1 5 l 页 山东大学硕j ：学位论文 社会相当性理论的理论基础 近现代以来，因应社会的变迁，社会思潮与刑法理论在不断进步与发展，出现 了崇尚理性、尊重人权、推行民主的呼声，诞生了实质理性、公众认同与人权保障 等思想，这些思想为社会相当性理论奠定了理论基础。 ( 一) 实质理性 自启蒙运动以来，人类一直高扬理性的旗帜，尊奉理性、崇尚理性，以理性为 评判事物的标准，尊理性为世俗的权威。有的思想家进一步将理性区分为形式理性 与实质理性，认为形式理性，即运用某种手段达到某种特定目的，而不顾及行为在 内容上的合理性，即它所应有的道德价值考虑a ) 在我国，一些学者一直以来强调刑 法的形式理性，以此限制刑罚权的恣意滥用，保障公民的权利。有的学者进而指出 刑法的形式理性表现在：“形式上，它采用了一种完全职业化的、与社会生活相疏离 的法律语言，体系庞杂、精巧，足显立法者理性设计之完美；内容上，它囊括了立 法者所能预想的全部可能事项，力图将事事都纳入法典规范的轨道，讲究法律规制 的统一性和稳定性；更为重要的，在思维取向和价值判断上，试图确立一种逻辑清 晰、结构严谨、语言精确、包罗万象的完美规则体系，从而确保法律的确定性和可 预测性，对法律确定性最大程度的提倡和对可预测性最高程度的关注。”圆司法上， 形式理性要求法官只遵从法律，主张法律运用是一个机械的、不可自由裁量的过程， 不能掺入任何的价值、伦理等因素的考量。但是，这种对形式理性的过分坚持与强 调，大有疑问因为，完美且无疏漏的法律体系是不存在的，一部法律或者法律体 系，或多或少，都存在这样或者那样的问题。因此，韦伯指出：“由于严格的职业性 法律逻辑，当事人的期望往往落空如以法律的抽象命题来裁剪生活现实，一味强 调遵循法律科学阐述的原理和只有在法学家想像的天地里才有的。公理，这种 失望也是不可避免的to 正是出于对形式理性法抽象性和自负性的巨大失望，考量 法的实质理性的声音渐渐浮现在我国，有的学者甚至指出：“为了保持法律与社会 现实之间最大程度的亲和力。司法还必须对法律之外的各种因素给予适当的关注，公 4 参见陈嘉明：现代性与后现代性十五讲。北京大学出版社2 6 年版第3 2 页。 。杜宇：作为超法规违法阻却事由的习惯法刑法税域下习惯法违法性判断机能之开辟 ，袭法律科学( 西北政 法学院学报) ) 2 0 0 5 年第6 斯 。【德 马克思韦伯；论经济与社会中的法律 ，张乃根译，中国大百科全书出版社1 9 孵年版，第3 页 7 山东大学硕：j ：学位论文 共政策、大众观念、利益集团的对峙以及整体社会利益和社会目标的轻重权衡不能 在任何情况下完全封闭在法官的视野之外在法律弹性限度允许的范围内，灵活应 变、具体问题具体分析、政治性的判断、功利性的权衡等一系列手段在必要的时候 还会派上用场。总之，为了满足实质合理性的要求，法官也有很好的理由去牺牲一 些形式合理性。” 就实质理性这一思想，刑法学者对此进行了专业的思考。后期古 典学派的德国学者宾丁就指出的，刑罚法规不是针对国民的行为规范，针对国民的 规范是刑罚法规的前提而不是刑罚规范本身。所谓“规范”，就是为了保全共同社会 利益，对具有行为能力的人发出的行为禁止或命令，它作为刑罚法规的前提而蕴含于 刑罚规范之中，只有对违反这种规范的行为才会发动刑罚权。笔者认为，刑罚法规 体现的是形式理性，而作为刑罚规范前提的规范反映的是实质理性，因而，“规范说” 要义就是在形式理性的框架中对实质理性予以考量这一理论就为社会伦理规范的 引入提供了契机，丽在社会相当性理论中，对社会伦理规范的强调体现的就是种 实质理性的考量，据此，实质理性的立场，为社会相当性理论的确立奠定了基础。 ( 二) 公众认同 当今世界，公众认同是种普适性的观念、思想，是制度正当化的基础，是处 理问题的原则。公众认同就是民众感情、感受的学理表述，对公众认同的考量，就 是对民众感情、感受的强调。因而，某种程度上讲，任何制度的建构、问题的解决、 思想的出笼，都要考虑民众的感情、感受，在法律领域，更是如此再者，当今社 会，是民主社会，是法治社会。民主社会，就是让人民来做主、由人民去治理的社 会在人民治理社会的方式中，法治是最好的选择；换言之，人民治理社会的最好 方式，就是运用法律规范化的治理。可见，当今社会，法律是不可或缺的，而且处 在显耀的位置，因此，法律更应关注民众的感情与感受，现实的去表达民众的意愿 与感受，这就有了前述“法律是民意的表达”格言。事实上，法律形成过程，就是 发现民众感受、反映民众意愿的过程，刑法也不例外。对刑法的形成过程，日本刑 法学者西原春夫进行了一番考察。他指出，根据民主主义原理，刑法的制定权在国 会，而不在内阁、行政官厅与法院，因此，国会是刑法制定的最直接原动力。但是， 国会通过刑法并非全体议员的一致赞成，而是要求出席议员三分之二以上的赞成票， 因此，严格地说，刑法的具体的原动力是赞同法案的译员的投票。但是，议员的投 。桑本谨：法律解释的困境，载法学研究 0 4 年第5 期 。参见马克昌等主编，刑法学全书) 上海科学技术文献l l i 版社1 9 蚰年版，第踟页 山东大学硕士学位论文 票不是完全自由的，而是受所在政党立场的制约，因此，进一步，政党的立场是刑 法制定的有力的原动力可是。政党的立场不是独立形成的，而是受到社会舆论、 压力团体、政治捐款的影响，因而，社会舆论、压力团体、政治捐款也是刑法制定 的原动力4 牡会舆论、压力团体、政治捐款是什么? 它们表达的是不同群体的声音， 一般民众的欲求。因而，他最后指出，。国民对不良行为的状况以及为此而制定刑法 的意义普遍有了正确的认识时所抱有的欲求”，o 是刑法的原动力，可以说。正。是 国民的欲求诱发了各种政治活动，最终经过国会议员的投票活动而制定了刑法”。因 而，法律就是民众诉求的认可，如前所述，尽管这是通过曲曲折折的路径予以实现 的综上，刑法的形成过程便体现着公众认同的理念此外，公众认同还展现在刑 法运用过程中，换言之，刑法运用也要考虑民众的意愿和感受，我们认为社会相当 性理论能够实实在在回应这一要求。社会相当性理论强调在最终罪与非罪的判断上， 要考虑社会伦理规范是否容许，而社会伦理反映的就是社会上一般的是非、善恶的 价值观念，就是民情、民意，如此，社会相当性理论对社会伦理规范的强调，意味 着在社会相当性理论中民众的观念、意愿与感觉得到了考虑与尊重，这就体现了公 众认同的基本思想 ( 三) 人权保障 人权保障是现代社会的基本理念，是法治的基本价值追求可以说，人权是一 面镜子，可以照出法律的真容；人权是一把尺子，可以量出法律的短长随着社会 的发展，文明的进步，人权的张扬，作为人类生活不可或缺的法律，作为法治重要 组成部分的刑法，人权也已成为其基本的价值追求，人权保障已成为其基本机能。 可以说，人权保障是古代刑法进到现代刑法的基本标志，人权保障是古代刑法与现 代刑法的分水岭换而言之，现今时代的刑法，人权保障乃其实实在的任务，言乃 其立足之本亦未过矣。德国著名刑法学家和法理学家拉得布鲁赫早就指出，自从有 刑法存在，国家代替受害人施行报复开始，国家就承担着双重的责任：国家在采取 任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复 现在刑法同样不只保护普通人，也保护犯罪人它的目的不仅在于设立国家刑罚权 力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出 悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯 m 参见 日 两原春夫：刑法的根基与哲学 顾肖荣等译法律出版社加咐年版，第5 - l 荔页 。( h 西媛春失：刑法的根基与哲学 顾肖荣等译，法律出版桂2 0 0 4 年敝。第l 镐页 。同上 9 山东大学颈士学位论文 罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章日本著 名刑法学家西原春夫也认为，刑法其实不仅仅是实现国家制止犯罪、维持秩序、保 护法益政治目的的手段，甚至主要不是实现国家上述政治目的的手段如果不是基 于对国家刑罚权的制约以保护犯罪人人权这一点考虑的话，刑法本身可能根本就不 具有存在的意义虽然刑法是为处罚人面设立的规范。但国家没有刑法而科以刑罚 照样可行从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。 我国学者李海东博士进一步强调，一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法 也不妨碍国家对犯罪的有效镇压和打击。而且，没有立法的犯罪打击可能更加及时 有效与便利的如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传与标 榜上有美化国家权力的作用外，起的主要作用是束缚国家机器面对犯罪的反应速度 与灵敏度。o 换言之，打击犯罪并不是刑法存在的正当性根据。刑法的存在主要是为 了限制与规范国家惩治犯罪的活动，保障有罪的人不受刑法之外的制裁，保障无罪 的人不受刑法追究日本刑法学家庄子邦雄更为明确地指出刑法既是犯罪人的大宪 章又是善良公民的大宪章：“刑法的人权保障机能由于保障个人的不同而使实际机能 有异，即具有作为善良公民的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没有实 施刑法所规定的犯罪行为，就不能对公民处以刑罚在此意义上，刑法是善良公民 的大宪章。刑法作为犯罪人的大宪章，是指在行为人实旌犯罪的情况下，保障罪犯 免受刑法规定以外的不正当刑罚。”。这种观念得益于民主主义或者所谓民权主义政 治的确立，正是“随着民主主义或者所谓民权主义政治的确立，刑法不再以保护国 家利益为出发点、以国民为规制对象，面以保护国民利益出发点、以国家为为规制 对象，刑法因而不再被作为维护国家利益的刀把子加以利用，刑法被赋予限制国家 刑罚权，保护国民人权大宪章的机能”。简言之，就刑法是犯罪人的大宪章而言， 在于对犯罪嫌疑人、被告人权利予以保障：就刑法是善良公民的大宪章丽言，在于 对全体公民的个人权利予以保障换言之，对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障并不 是刑法人权保障的全部意蕴，从更深层的含义讲，刑法人权保障的意义在于对全体 公民的个人权利的保障，甚而言之，对全体公民的个人权利的保障此乃现今刑法的 。参冕【德】拉德布鲁赫著t 法学导论，米健、朱林译，中国大百科全书出版社l 蜩7 年版第9 6 页 o 参见 日】木村龟二主编，刑法学词典 顾肖荣等译上海翻译出版公司l 钾1 年版，第l o - l l 页 参见李海东：刑法原理入门 第2 2 2 - 2 2 3 条中规定；“以暴力，强制或者威胁、趁人无备，对他人施以任何性进入 行为无论其为何种性质，均为强奸罪。”o 由此看出，新刑法典对婚内强奸没有表 明明确的态度，但从法国刑法理论的演变过程来看，新刑法典对婚内强奸是肯定的 德国在1 9 7 5 年刑法第1 7 7 条中规定，“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自 己或者他人实施婚姻外性交的为强奸”o ，该条明确否定婚内强奸的法律事实。德国 1 9 9 8 年新刑法典第1 7 7 条规定，“恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的 性行为或者对行为人或者第三者实施性行为的为强奸罪回由此看出，新刑法典对 婚内强好没有表明明确的态度，但从德国刑法的修改、演变过程来看，新刑法典对 婚内强奸是肯定的 瑞士在1 9 9 6 年刑法修订以前，其刑法也明文规定丈夫不能成为强奸罪的主体 1 9 9 6 年修订的瑞士联邦刑法典第1 9 0 条之( 2 ) 规定，行为人是被害人的丈夫 的，且两人共同生活的，也构成强奸罪，只不过告诉乃论o 瑞士民法典) 第1 7 0 条规定，配偶一方。在其健康、名誉或者经济情况因夫妻双方共同生活而受到严重 。 美 哈里d 格劳新。家庭法法律洲皈社1 9 年英文版，第l 盯一l 船页 。罗结珍译：法国刑法鼻，刑事诉讼法典) ，国际文化出版公司l 舶7 年版第翻页 。馀久生译。德惫古联邦共和国刑法典 中国政法大学出版社l 册1 年版。第1 1 9 页 。1 ) 马军译。籀国刑法典中国政法大学出版社2 0 年版第1 1 5 页 徐久生译，璜上联邦刑法 。中国法制出版牡i 舶9 年版，第船页 山东大学颈士擘位论文 威胁时，在威胁存续期间有权停止共同生活提出离婚或分居的诉讼后配偶双方 均有停止共同生活的权利 在意大利刑法典 中，强奸罪曾经被列入“侵犯公共道德和善良风俗罪”中 的。侵犯性自由的犯罪”一节1 9 9 6 年2 月1 5 日颁布的第6 6 号法律实施了一项重 要改革，将性暴力犯罪从。侵犯公共道德和善良风俗罪”一章移至第十二章。侵犯 人身罪”中这标志着立法者对此种犯罪的侵犯客体做出新的认定现行刑法典 第6 条一2 第l 款规定：“采用暴力或胁迫手段或者通过滥用权力，强迫他人实施 或者接受性行为的，处以5 年至1 0 年有期徒刑。”囝_ 值得注意的是，这一条款没有列 举犯罪主体和犯罪对象的性别。表明强奸罪的主体和对象，即可以是男性，也可以 是女性。而且，从其最近的判例看，配偶一方对另一方强迫实施的性交行为，也可 以构成强奸罪：在分居期间的强迫性交，更不言而喻 在香港，婚姻家庭法律规定夫妻应当相互满足合理性欲要求其大意是，夫妻 性生活以合理、正常为限度，性要求不应过分、过度，无正当理由，也不得拒绝对 方的性要求。在香港刑法，原来适用配偶双方须给予对方无条件及不可收回的性交 同意推定，也认为丈夫对妻子不能构成强奸罪。目前香港特别行政区对婚内强奸实 行的是部分排除。规定在三种情况下丈夫可成为强奸罪的主体：( 1 ) 在法律上已分 居：( 2 ) 法庭已经令丈夫不能骚扰妻子；( 3 ) 丈夫对法庭承诺不骚扰妻子o 综上看来，在西方，婚内强奸的犯罪化经历了从无罪到有罪一个过程，这一过 程反映了社会观念的变迁。在古代，相传女子是男人肋骨做成的，男尊女卑，家庭 中丈夫对妻子有支配权( 包括性生活) ，可以说，当时婚内强好具有社会相当性，因 而无罪。近来，随着文明的进步、人权的高扬，特别是女权运动的兴起，女性的性 权利日益凸显，甚至可以以之对抗自己的丈夫，因而，婚内强奸渐渐失去了社会相 当性，西方一些国家在立法上对其否定的态度有所松动。有的甚至采取全面肯定的 观点 ( 三) 理论纷争 在我国，上述两个案例引发了学者激烈的论争，对婚内强奸是否入罪或者犯罪 化，肯定者有之否定者也大有人在。 否定者的依据主要有：其一：女方承诺论( 或称婚姻契约论) ：按照西方社会的 面黄风译。意大利刑法典 中国政法大学出敝杜1 9 蛔年版，第柏页 高炳昭t 香港刑法导论。中国法制出版社l 7 年敝。箱獬页 柚 山东大学硕士学位论文 传统观念，婚姻乃是男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的一种民事契约根 据婚姻契约，妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不需 要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意其二，暴力伤害论：认为如果丈夫运 用暴力或胁迫手段强行与妻子发生性行为，其妻子所拒绝的并不是性生活本身，而 是丈夫的暴力和胁迫行为。因此，婚内强奸不应针对性行为本身，而应惩罚丈夫在 性行为过程中所实施的暴力和胁迫行为以及由此造成妻子的身心伤害。其三，促使 ( 女方) 报复论：认为允许妻子控告丈夫强奸，将使丈夫经常处于提心吊胆状态， 容易造成