（宪法学与行政法学专业论文）宪法的经济功能研究.pdf

摘要 从1 6 8 9 年世界上第一部宪法性文件英国的权利法案算起，现代宪政已 经走过三百多年的风雨历程，并创造了人类历史上最辉煌的法律发达史。而与这 段历史相伴而行的是人类社会生产力的巨大进步和经济潜力的爆炸性释放。虽然 法律与经济系统都有各自复杂与繁密的结构和运行方式，但它们作为一个完整的 社会大系统的组成部分，从来没有能够像两条平行线那样独立运转，二者存在着 相互支持、互促而行的密切关系。就宪法本身来讲，它每一阶段的生发与演在变 很大程度上都能看到回应经济发展要求的踪迹。而本文即是从功能的角度，并以 立宪者的思维来对宪法之于经济发展的重要功效进行研究的一种尝试。 从功能角度对包括法律在内的各种社会制度的杠杆效应进行研究，是二十世 纪以来方法论领域里的新的革命。具体到宪法的经济功能，其关键在于厘清宪法 作为一种政治构架，如何对支撑经济稳定和增长的各要素起到撬动作用? 本文的研究是从端正宪法作为新型法律制度和政治构架的真正意蕴与内涵 开始。在第一部分。本文从宪法是“法律规则的总称”以及宪法与宪政的关系入 手进行研究，并进而阐述了宪法政治功能、宪法社会功能的基本内涵，以及市场 经济与立宪主义的关系等问题，这部分的研究成果为后面的经济功能研究打下坚 实的理论基础。在第二部分，本文研究了宪法制度与支撑经济发展的基本原则， 即经济自由原则和经济民主原则之间的关系，并认为宪法。作为人类经验和理性 总结出来的南4 度安排，其之子经济系统的重要功能之一，就在于通过确立经济主 体的地位和经济主体行为的合法性，并通过调和经济自由与经济民主之间的矛 盾，考量二者的效益最大化标准，限制和束缚任何一者的过度扩张，从而实现保 障经济稳定和发展的目的。在第三部分，本文研究了宪法制度与刺激经济增长的 基础要素之间的关系，并根据基础要素中对经济发展影晌方式的不同，分别研究 了宪法与经济系统内起正激励作用和反激励作用的各种要素的关系。 经过以上研究，本文认为：宪法的经济功能的实现是有规则的。总的来说， 它有两个层次，三个切入点。第一层次，也即第一个切入点是宪法与支撑市场经 济发展的经济原则的关系，主要是经济自由和经济民主两个原则，现代国家通过 对经济权利的保护、民主政治的建立、经济正当程序，以及独立的司法权实现了 对经济自由或经济民主的促进和保障，进而实现了在现代国家发展过程中多角度 推动经济发展的作用。第二层次是指宪法与促进经济增长的各项制度的关系，它 包括两个切入点，一是与经济系统内制度因素的关系，包括财产权制度和市场交 易制度，对此宪法发挥的正面促进作用；二是与经济系统外制度因素的关系，如 政府过分干预、社会秩序紊乱、环境恶化等因素，对其宪法发挥的是抑制作用。 关键词：宪法功能经济功能 中图分类号：d 9 1 1 0 1 宪法的经济功铯研究 a b s t r a c t f r o m1 6 8 9 ，w h e n “t h er i l g h t sa c t ”t h ef i r s tc o n s t i t u t i o n a ld o c u m e n th a db o r n e ，t h e m o d e mc o n s t i t u t i o n a l i s mh a sw a l k e da l o n gf o r3 0 0y e a r sa n dh a sc r e a t e dt h es p l e n d i d h i s t o r yo fl a w a l o n gw i t ht h i sp a r t i c u l a rp e r i o do fh i s t o r yi st h eh u g ep r o g r e s so ft h e s o c i a lp r o d u c t i v i t ya n dt h ee x p l o d i n gr e l e a s eo ft h ee c o n o m i cp o t e n t i a l a st h e c o m p o n e n to fac o m p l e t es o c i a ls y s t e m ，a l t h o u g ht h el a ws y s t e ma n dt h ee c o n o m i c s y s t e mh a v et h e i rr e s p e c t i v ec o m p l e xa n dl u x u r i a n to r g a n i z a t i o na n do p e r a t i n gm o d e ， t h e ya r ei m p o s s i b l et ol - u nl i k eap a i ro fp a r a l l e l ，a n dt h e ye x i s tt h em u t u a ls u p p o r t i n g a n dp r o m o t i n gr e l a t i o n s h i pi n s t e a d a sf o rt h ec o n s t i t u t i o n ，e a c hp h a s eo fi t sl i v i n g a n de v o l v e m e n tc a nb es e e k e dt h et r a c eo ft h er e s p o n s et ot h e r e q u i r e m e n to f e c o n o m i cd e v e l o p m e n tt oag r e a te x t e n t t h et h e s i sh e r e i ni st h ea t t e m p to ft h e r e s e a r c h ，w i t ht h et h i n k i n go ft h ec o n s t i t u t i o nm a k e r , o nt h ei m p o r t a n te f f i c a c yo f e c o n o m i cd e v e l o p m e n ti m p o s e db yc o n s t i t u t i o nf r o mt h ep o i n to ff u n c t i o n t h er e s e a r c ho ft h el e v e re f f e c to fa l ls o c i a ls y s t e m si n c l u i n gl a w sf r o mt h es t a n d p o i n t o ff u n c t i o ni st h en e wr e v o l u t i o no fm e t h o d o l o g yf i e l df r o m2 0 “c e n t u r y a sf o rt h e e c o n o m i cf u n c t i o n o fc o n s t i t u t i o n ，t h ec r i t i c a lr e s e a c hi st ok n o wh o wd o e st h e c o n s t i t u t i o n ，a sap o l i t i c a lf a b r i c ，t a k et h ep r y i n gf u n c t i o no na l la s p e c t so fs u p p o r t i n g t h ee c o n o m i cs t a b i l i z a t i o na n dd e v e l o p m e n t t h er e s e a r c ho ft h i st h e s i sg e t sas t a r tf r o mc o r r e c t i n gt h er e a lm e a n i n g sa n dc o n t a i n o ft h ec o n s t i t u t i o nw h i c hj san e wk i n do fl a wi n s t i t u t i o n sa n dp o l i t i c a lf a b r i c i nt h e f i r s tp a r t ，t h et h e s i sb e g i n sf r o mt h eu n d e r s t a n d i n go fc o n s t i t u t i o na st h eg e n e t i ct e r m o fl e g a lr e g u l a t i o na n dt h er e l a t i o n s h i po fc o n s t i t u t i o na n dc o n s t i t u t i o n a l i s m ，a n dt h e n e x p l a i n st h ef u n d a m e n t a lm e a n i n g s o fp o l i t i c a lf u n c t i o n a n ds o c i a lf u n c t i o no f c o n s t i t u t i o n ，a n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nm a r k e t i n ge c o n o m ya n dc o n s t i t u t i o n a l i s m t h er e s e a r c hr e s u l to ft h i sp a r tl a y st h ef o u n d a t i o nf o rt h ee c o n o m i cf u n c t i o nb e h i n d i nt h es e c o n dp a r t ，t h et h e s i sr e s e a r c h e st h er e l a t i o no fc o n s t i t u t i o ni n s t i t u t i o n sa n dt h e f u n d a m e n t a lp r i n c i p l e ss u p p o r t i n ge c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，s u c ha se c o n o m i cl i b e r t y p r i n c i p l ea n d t h ee c i o n m i cd e m o c r a c y p r i n c i p l e t h et h e s i st h i n k st h a tt h ec o n s t i t u t i o n ， a st h ei n s t i t u t i o na r r a n g e m e n to fs u m m a r i z db yh u m a ne x p e r i e n c ea n dr a t i o n ，o n eo f t h ei m p o r t a n tf u n c t i o n si ti m p o s e do nt h ee c o n o m i cs y s t e mi st of i n dt h em a x i m u m s t a n d a r do fb e n e f i to ft h et w o p r i n t i p l e ，t or e s t r i c ta n d b i n dt h ee x c e s s i v ee x p a n do f e a c h ，a n dt or e a l i z et h ep u r p o s eo fg u a r a n t e ee c o n o m i cs t a b i l i z a t i o na n dd e v e l o p m e n t ， 2 - b yt h em e t h o do fe s t a b l i s h i n gt h el e g i t i m a c yo ft h es t a t u sa n db e h a v i o ro fe c o n o m i c b o d y , a n db yc o n c i l i n gt h ec o n f l i c tb e t w e e nt h ee c o n o m i cl i b e r t yp r i n c i p l ea n dt h e e c o n o m i cd e m o c r a c yp r i n c i p l e i nt h et h i r dp a r t ，t h et h e s i sr e s e a r c h e st h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h ec o n s t i t u t i o ni n s t i t u t i o n sa n dt h ef u n d a m a n t a li n s t i t u t i o n sa c c e l e r a t i n g e c o n o m i ci n c r e a s e ，i n c l u d i n gt h ep o s i t i v ea n dn e g a t i v ei n s t i t u t i o n sa c c o r d i n gt ot h e i r d i f f e r e n ti n f l u e n c em o t h o dt oe c o n o m i cd e v e l o p m e n t u p o nt h ea b o v er e s e a r c h ，t h et h e s i st h i n k st h a tt h er e a l i z a t i o no fe c o n o m i cf u n c t i o no f c o n s t i t u t i o nh a si t sp a r t i c u l a rr u l e s i ng e n e r a l ，i th a st w ol a y sa n dt h r e eb r e a k t h o u g h p o i n t s t h ef i r s tl a y , w h i c hi st h ef i r s tb r e a k t h o u g hp o i n ta tt h es a m et i m e ，i st h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec o n s t i t u t i o na n dt h ee c o n o m i cp r i n c i p l e ss u p p o r t i n gt h e e c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，p r i m a r i l yt h ee c o n o m i cl i b e r t yp r i n c i p l ea n dt h ee c o n o m i c d e m o c r a c yp r i n c i p l e t h em o d e r nc o u n t r i e sr e a l i z et h ep r o m o t i o na n dg u a r a n t e et ot h e e c o n o m i cl i b e r t ya n de c o n o m i cd e m o c r a c yb yt h ep r o t e c t i o nt o e c o n o m i cr i g h t s ，t h e e s t a b l i s h m e n to fd e m o c r a t i cp o l i t y , t h ee c o n o m i cp r o p e r p r o c e d u r e ，a n d t h e i n d e p e n d e n tj u d i c i a lp o w e r , a n dt h e nr e a l i z et h ee f f e c t o fp r o m o t i n ge c n o n m i c d e v e l o p m e n tf r o mm u l t i a n g l ei nt h ec o u r s eo fm o d e r nc o u n t r yd e v e l o p m e n t ，t h e s e c o n dl a yi st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec o n s t i t u t i o na n da l li n s t i t u t i o n sp r o m o t i n g e c n o n m i ci n c r e a s e ，w h i c hi n c l u d et h el a s tt w ob r e a k t h o u g hp o i n t s ，o n ei st h er e l a t i o n w i t ht h ei n t e r n a le c o n o m i ci n s t i t u t i o n s ，s u c ha s p r o p e r t yr i g h t si n s t i t u t i o na n d m a r k e t i n gt r a n s a c t i o ni n s t i t u t i o n ，w h i c hp l a yt h ep o s i t i v ep r o m o t i o ne f f e c t ；t w oi st h e r e l a t i o nw i t ht h ee x t e r n a ie c o n o m i ci n s t i t u t i o n s s u c h a st h ee x c e s s i v eg o v e m a l i n t e r v e n t i o n ，s o c i a lo r d e rt u r b u l e n c e ，e n v i r o n m e n ta g g r a v a t i o n ，w h i c h p l a y t h e n a g a t i v ee f f e c t k e yw o r d s ：c o n s t i t u t i o n ；f u n c t i o n ；e c o n o m i cf u n c t i o n c h i n e s el i b r a r yc l a s s i f i c a t i o n ：d 9 1 1 1 0 1 - 3 宪法的经济功能研究 宪法的经济功能研究 引言 一、问题提出与研究意义 法律目标是多元的，并且是随着历史的发展和社会的演变不断地被刷新，但 自始至终它都有个不变的目标，即保持社会的稳定与增长，而其中最为关键的 就是经济增长。道理很简单，无论社会怎样变迁，人类生存和发展都是第一位的， 物质资料的生产永远是最基础的。换句话说，任何法律制度的生发与演变，其重 要动因都难以离开经济增长这第一目标，法律革命的最终原因都应该是经济基础 的变革，从根本上讲是财产利益的变革。正像美国法学家施瓦茨所指出：“在法 律形成时期的人看来，法律的目标是实际的，而不是抽象的j 下义，法律是培养人 的进取精神，释放出人的能量的工具。特别是，它的职责在于，为有效地发掘社 会的各种资源提供所需要的法律手段。“。而纵观自近代西方资产阶级革命以来宪 法产生和发展的历史，它的每一次跃进都回应着经济增长这一跳动的脉搏。因此， 研究宪法兴起与变迁中的经济意义实为宪法学的基本使命之一。同时，这一研究 之于当下中国社会改革和转型的重要意义也是不言而喻的。 虽然本文意在研究宪法的经济意义，但并不是一般意义上的研究宪法之于经 济增长的重要作用，而是意图回到宪法制定与改革的源头，以立宪者的思维从功 能的角度来挖掘其中的重要价值。因此，我们需要首先坚定从功能角度研究的立 场，解释为什么要从功能角度理解和分析宪法的经济意义，以及这种研究范式本 身的意义何在? 而这些解释本身也隐寓了本文研究的重要意义。 首先，要解释对宪法功能进行研究的重要性。功能分析是二十世纪以来方法 论领域里的新的革命，并在二战后随着社会学家帕森斯结构功能学派和政治学家 阿尔蒙德结构功能主义的发展日益壮大。而在宪法学领域，宪法的功能是世 界各国宪法中不可缺少的也是最为关键的内容，无宪法功能则无宪法可言。宪法 的完善和发展，无非是在不断地改进其功能，使之更有益于国家、民族及公民的 利益，建立更进步的政治经济秩序。 宪法功能的地位存在于其与宪法结构，与宪法价值和宪法作用的系统性关系 中。在系统科学中，结构与功能是一对基本范畴。结构即系统内部各要素相互联 系和作用的方式或秩序，功能是指系统与外部环境相互联系和作用过程的秩序和 能力。露宪法规定本身也是一个自在的系统，任何宪法都有一定的结构，宪法的 结构是宪法具有一定功能的内在根据。同时，宪法功能从概念上讲，可以理解为 是宪法本质所决定的宪法应该具有的效用，因此，从宪法本质的角度分析，它又 与宪法价值和宪法作用有着密切联系。“在宪法价值实现系统中，宪法功能是处 于宪法价值与宪法作用之间的环节，三者之间存在着逐层具体化的关系。”宪法 功能是宪法价值的第一个具体化层次，是宪法价值的要求和表现。因此，从宪 法的功能角度出发，向内可以与宪法结构相联结，向外可以与宪法价值和作用相 联结，从而对于全面的分析问题非常有利。 其次，要解释从功能角度进行研究这种范式的重要意义。“功能”的英文为 f u n c t i o n ，在数学中，f u n c t i o n 被译为“函数”，指两个变量中，一个变量x 的 值取决于另一变量y 的值。换句话说，只要x 发生变化，y 也将发生变化。这种 现象后来被引入社会科学中，用来研究社会系统中的一个或几个构成要素发生变 化时，其他构成要素的变化情况。 以功能这种范式进行研究的优点在于两方面：一是它使得我们容易保持在事 实与价值之问的中立性。“事实”是客观的，“价值”则更多是带有主观因素在其 中，我国传统宪法学研究的一大弊病就是容易混淆事实与价值的界限。在社会学 家眼中，功能不是事实产生的原因，而仅仅是事实得以存在的依靠。社会事实之 所以存在是由于它们以某种方式维持着社会的存在，或者说，是因为它们具有功 能。因此，功能范式的研究其实是属于事实领域的，而且是从根本意义上支持事 实存在的。但是功能又不绝于事实领域，而与事物的价值范畴有着密切的联系。 因此，功能在坚持其事实属性的同时，具有了将事实与价值进行互通的特殊功用。 功能范式的第二个优点在于它使得我们比较容易将宪法与经济联系起来进 行分析。帕森斯论证了结构功能主义的系统观点，重点是促进社会系统稳定与秩 序的机制。他认为，人类社会有很多结构联合在一起发生功能，以维持整个体系 总体之整合。功能是维持社会均衡的有用的适当活动，是控制体系内结构与过程 之运行的条件，而相互关联的功能则构成一种动态的功能体系。因此，从功能 的角度可以合理地将宪法与经济联结起来进行研究，并理解宪法重要的经济意 义。 再次，要解释从功能角度分析宪法之于经济发展的重要意义的意义。这种意 义也表现在两方面：一是能够加深我们对宪法与宪政作用规律的理解。我们已经 知道，功能是立足于事实角度的动态分析，而社会系统的组成部分只有在整体的 系络中才能理解，而这种理解是不能脱离功能上的相互联系。功能作为自身作用 能力体现了事物的本能，体现了事物的能动性，是事物彼此作用导致发展的自身 动力。我们说，市场经济的确立和发展既极大地解放了生产力，又为民主宪政奠 定了基础。而宪法对经济活动和经济关系的能动作用亦是非常明显的，通过从功 能角度对宪法的经济意义进行研究，使我们有可能从一个新的角度探求到宪法与 宪政的规律和真谛。 二是对宪法功能的研究有助于我们分析宪法结构上可能存在的问题，以期对 我国的宪政建设提供智识帮助。宪法与所有制、经济体制及生产力水平之间的联 系直接关系着法律经济或政治经济这一社会结构，而宪法正是这种结构 中的要素之一，同时，这种结构也是宪政的决定因素之一。我们知道，结构 功能的分析是准确把握事物的又一重要方法。一般来说，结构决定功能，结构不 同，功能就不同；而功能也会反作用于结构，功能的优化、进化会影响结构的有 序进化，功能的退化则会导致结构的退化或消失。从功能角度考察宪法与经济的 关系一个很重要的方面就是考察宪法与经济要素二者的匹配结构中的制约因素。 如在计划经济体制下，一个完备的宪政体系也会因为结构的制约而逐渐退化，乃 至消失。而改变原有结构，则有可能激发其功能，如以市场经济取代计划经济对 宪政则有优化作用。反过来说，在力图建立市场经济的国家，通过改变宪政结构 则有可能促进经济的发展，实现宪政的正功能效用。 有鉴于以上这些原因，我们认为，从功能角度来分析宪法的经济意义是一个 得当的切入点。同时，我们在考察了我国近些年来宪法学的研究现状后认为，从 功能角度对宪法的内在系统，以及宪法与其他系统( 包括经济系统、社会系统和 文化系统等) 的关系及作用机理的研究是呈上升势头的研究方法，而且开始受到 越来越多的宪法学或法学人士的关注和重视。在论文方面，如李步云教授的论 宪法的人权保障功能。，邹平学教授的宪政的经济功能初探。，朱淑娣老师 的强化宪法统一国内市场的作用。等论文。在专著方面，如张干帆教授的宪 政、法治与经济发展。，付子堂博士的法律功能论。，以及朱福惠博士的宪 法与制度创新。等，都是在此方面有重要贡献的学术成果。而这些论文、专著 和其他的宪法学基础理论研究成果，以及科斯、哈耶克、布坎南等人的学术思想， 为本文的研究和写作提供了丰富的学术资源，并带来了相当大的智识启发。 二、经济与法律制度关系的研究 经济与法律制度关系的研究有经济学和法学两种路径。从近代以来经济学研 究的历史来看，对待宪法和其他法律制度的态度分为两种，一种是将制度作为既 定的前提或外生变量，忽视法律制度对经济秩序和经济效率的影响；另一种刚强 调宪法和政治制度的重要性，认为制度是决定经济结构和经济发展的重要因素。 丽从两者的理论根源来讲，它们其实都可以追溯到对亚当斯密经济理论的理解。 亚当斯密认为：在合适的法律和制度下，追求自利的个人也能够促进他人的利 益，并最终实现整体利益的最大化。由此其提出了。无形之手”和“有形之手” 的区分。基于这种经济人的假设出发，早期和现在的一部分经济学家认为每个个 人都是理性地追求利益最大化，而这种理性的最大化行为所受到的约束，仅仅是 资源的有限性，即稀缺性，而群体及其相互关系的规范则不发生多大作用。如约 翰斯图亚特穆勒认为：“人不会因聚集在一起就变成了另一种物质带有完 全不同特征的物质。”“ 但这种观点在以道格拉斯c 科斯和布坎南等为代表的制度经济学家看来是 对亚当斯密理论的背离。如布坎南认为，主流经济学家“耽迷于预测外生变化 ( e x o g e n o u sc h a n g e s 对市场结果的可观察和可计量的诸多方面( 价格、工资 率、数量等) 的影响，以及各种不同假设或“模型”的逻辑涵义”，但其实“市 场参与者之间的合作，既不需要这些参与者理解结构，也不需要他们在行为中提 升到一般道德戒律之上。所需要的是一个适当的“宪政背景”( c o n s t i t u t i o n a l c o n t e x t ) 一个合适的规则结构，以及落实这些规则的安排。”。质言之，布 坎南认为主流经济学家忽略了斯密所强调的“在合适的法律和制度下”这一规则 前提。同样，科斯也提出对经济增长起决定性作用的是制度性因素而非技术型因 素，“有效率的经济组织是经济增长的关键：一个有效率的经济组织在西欧的发 展正是西方兴起的原因所在。”“一个社会如果没有实现经济增长，那就是因为 该社会没有为经济方面的创新活动提供激励，也就是说，没有从制度方面去保证 创新活动的行为主体应该得到的最低限度的报偿和好处。”。因此，在制度经济学 家看来，对规则以及规则之后规则的研究是至关重要的。而在所有的制度之中， “宪政是制度中的重中之重。它是生成制度的制度，是规则的规则。是元制度， 元规则。”o 虽然制度经济学强调制度或规则在促进经济增长中的重要作用，但其研究方 法是经济学的方法论。在现代经济分析法学的理论奠基人加旱。s 。贝克尔看来， “凡是以多种用途为特征的资源稀缺性情况下产生的资源分配与选择问题，均可 以纳入经济学的范围，均可以用经济分析加以研究。”。他们把法律和法律的制 定看成可以用经济模型加以描述的现象，频繁地而且彻底地饺用交易成本、最大 化、均衡、效率、纳什均衡、帕累托效应等经济学术语，以及供给和需求、成本 和收益这样的经济分析工具来分析各种部门法和法律逻辑。这样的描述和研究对 于拓展经济学和法学的视野和领地显然是非常有效的，而且我们的学习和研究不 但不能拒绝经济学的介入，更是要大胆和积极地吸收它的优秀研究成果。但是， 数据取代不了自由，函数取代不了民主，法律毕竟是法律，它有自己的历史传统、 社会背景，以及深厚的人文关怀，它更需要来自法学本身系统化和专业化的培育 和滋养。正如美国法学家伯尔曼所说：虽然作为经济权力的财产权和作为法律权 力的财产权，通常是联系在一起的表述方式，指的是同个东西，“但这并不是 说，法律是仅有的社会一经济事实，也不是说法律权利是表述经济权力的仅有的 另一种方式。法律不仅仅是事实，它也是一种价值尺度。它不可避免地具有智识 和道德的方面。”o 经济学家越是发现经济背后法律和习惯等制度的力量，越是说 明了法学和法学家的重任与挑战，由此，在不拒绝经济学对法学分析贡献的同时， 价值、功能、作用、结构，权利和义务更应成为法学研究的基础。而这一点也 是本论文研究的基本语境和理论出发点之一。 与经济学家对宪法和其他法律制度与经济之间关系的分析有着不同的立场 相比，法学家对二者之间关系的分析则呈现出角度的差异。 以波斯纳为代表的经济分析法学深入到经济学中寻找答案，在波斯纳看来， 经济学是- - 1 7 技术性学科，法律的经济分析一书就是“将相关的经济学理论 编织成一种对法律制度中制度和规则的系统研究”。以狄骥为代表的社会连带法 学派从社会连带角度出发，认为“所有权只应被如此理解：对于某些事实上处于 一定经济地位的个人，它是指个人自由完成因其特定地位而肩负的社会使命的权 力”，“法学家的任务正是确定适应特定社会结构的法律规则”。o 以马克斯韦伯 为代表的法社会学派，则坚持从社会学角度理解法与经济的关系，他认为，如果 坚持从法学角度来观察经济行为是不合适的，因为“两者出于不同的层次上：一 种制度处于思想的应该适用的层次上，另一种制度则处于现实发生的事件的层次 上。”而如果坚持法的制度与经济制度处于极其密切的相互关系之中，“那么这时 恰恰是法的制度不是按法学的意义来理解，面是按社会学的意义来理解；即作为 经验的适用。这时，法的制度这个词的意义完全改变。于是，它不是意味着 个逻辑上可以“正确”阐发的准则的整体，而是人的现实行为的实际动机的总 合。”。 与这些研究视角所不同的是，马克思主义则坚持从唯物辩证法的哲学观点出 发，强调经济基础与上层建筑之间的互动关系，并以此作为法律制度与经济关系 研究的理论基础。马克思指出：法律制度作为上层建筑的一部分，首先也要决定 于经济基础：“我的研究得出这样个结果：法的关系j 下像国家的形式一样，既 不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们 根源于物质的生活关系。”2 1 同时，马克思也认为，法律制度对经济基础，即经济 的发展和停滞负有责任。但对于这一理论，恩格斯晚年进行了反思。他认为，他 与马克思在早年与对手迸行辩论时，将经济基础的地位强调得过多，是有一定偏 颇的。恩格斯在给布洛赫的一封信中曾写道：“青年们有时过分看重经济方面， 这有一部分是马克思和我应当负责的。”现代西方马克思主义者奥地利的k 伦 纳在分析经济基础和上层建筑的关系时，在不否认法律制度受制于经济基础的特 征的前提下，认为经济基础和法律制度之间，无论是一致还是非一致，用功能的 术语来说，它们的关系都是一种理论化的。法律有自己的独立性，并是游离子经 济之外的，有着自身的内涵的东西。“ 三、研究思路与研究方法 从功能角度研究宪法的经济意义，关键在于厘清宪法作为一种政治构架，如 何对支撑经济稳定和增长的各要素起到撬动作用的? 在对经济系统和宪法作用 机制进行初步研究后，笔者认为以下几方面要素从根本上牵动着经济稳定和发 展：经济的发展关键是保证经济的自由而不受干涉，除此之外，现代经济还要求 否定市场特权，对所有经济人一视同仁，因此市场经济应是民主经济，而宪法在 促进经济民主方面也是功不可没；在纯粹的经济体制内部，包括静态的产权和动 态的交易，它们都是从根本上支撑经济发展的原子型因素：在经济体制外，还存 在着种种干涉经济和谐与稳定的矛盾，如环境恶化和社会秩序紊乱等，宪法对于 这些矛盾应当具有排斥和消解的功效。根据这一思路，全文将分以下几部分展开 研究和论述。 第一部分阐述宪法经济功能研究的理论背景。这部分阐述中很重要的任务就 是明确作为法律制度和新型政治架构的宪法的真正意蕴与内涵，为全文的分析打 下基础。结合本文的主题，本部分将主要阐述以下几方面问题：一是阐明宪法所 确立的宪政原则，如人民主权原则、代议制民主原则、权力制约原则和法治原则 等。其次，我们从功能角度来研究宪法之与经济的作用关系，并不意味着宪法只 有经济功能，或者经济功能是第一位的，宪法功能是一个大的系统，它还包括政 治功能、社会功能、文化功能等功能，而各种功能也不是截然对立或分散的，它 们之间其实是有着密切的联系，因此，从大功能的角度出发概括性阐述宪法经济 功能与其他功能的内在联系是很必要的。再次，我们还要简要厘清立宪主义与市 场经济的关系。 本部分是基础理论的论述并为全文展开做好铺垫，因此，它的分析方法是以 静态分析为主，静态分析与动态分析方法的差别部分在于动态方法是与具体要素 的生成和发展联系在一起的，而且通常都与一定的时空环境联系在一起，它有助 于对某个问题的全面把握，缺点在于难以于与其相关的其他要素建立一种稳定的 逻辑关系，而更多的强调它们之间关系的相对性。相反，静态分析则从对一种事 物的透彻分析为己任，强调一种事物与另一种事物之间的稳定的逻辑关系，并强 调这种关系的规律性和普适性。有鉴于这种差异，本部分从论证内容上看适宜于 采用静态分析方法。同时，系统分析法也是本部分的基本分析方法，它有助于我 们把宪法现象看成一个有机整体进行系统分析，避免就事论事、割断事物彼此之 间的内在联系，而是将其放在整个系统中进行考察，以得出科学的认识。 第二部分研究宪法制度与支撑经济发展的基本原则之问的关系。从近代市场 经济发展的历史经验和理论总结来看，经济自由和经济民主是市场经济运作的基 本原则。他们有自己的长处，也有自己的局限性，二者都要保持在一定“度”的 范围以内。而宪法，作为人类经验和理性总结出来的制度安排，之于经济系统的 重要功能之一，就是它通过确立经济主体的地位和经济主体行为的合法性，并通 过调和经济自由与经济民主之间的矛盾，考量二者的效益最大化标准，限制和束 缚任何一者的过度扩张，从而实现保障经济稳定和发展的目的。基于以上思路分 析，本部分将首先分析经济自由和经济民主的涵义，及其作为近代以来市场经济 运作的重要制度原则的特性。其次，分析宪法与经济自由、经济民主之间的关系， 阐明其对经济自由和经济民主从正向与反向所发挥的重要功能所在。 对经济自由和经济民主的理解和分析必须与特定的时空环境和发展的时代 背景联系在一起，而相应宪法规范的产生和对宪法现象的理解也必须与一段时间 内的经济形势和经济环境联系在一起。正是由于这个原因，在本部分的研究中， 历史分析方法是必须要采用的，也只有采用这一方法，“才能提供我们通过宪法 理论透视现代生活的学术立场，才能提供我们发现宪法的制度构造以及价值规定 的真实理由的学术视野，才能与现代社会的发展状态保持生动的联系。”除此之 外，制度分析方法也应完善的应用于本部分的研究之中，它可以通过分析宪法规 范或宪政制度的构成，及其产生的经济背景，透视立法者的主观思维和理性规划， 并对其所引发的社会效应和经济成果作出客观的评价。因此，历史分析法和制度 分析法是本部分所采用的主要分析方法。 第三部分研究宪法制度与刺激经济增长的基础要素之间的关系。根据对经济 稳定与发展的作用方式的不同，影响因素可以分为经济系统内激励因素和经济系 统外激励因素，前者如财产权、市场交易等，后者如政府干预、社会秩序紊乱和 环境恶化等( 这里的“激励”效用表现为它们的不利影响被抑制或消解) 。因此， 本部分将主要研究宪法与这些经济激励因素的关系。 由于本部分所涉及的是具体问题的分析，而且牵涉到对宪法在实践中所发挥 的真实的效用，阻此。我们熄较多的采用实证分析方法，联系经济运行过程中的 宪法实践，有重点、有针对性的予以分析。同时由于这点将牵涉到各个国家 不同的宪政制度安排和宪法实践，并对那些较好处理宪法制度之于经济制度作用 关系的宪法予以评析。因此，比较分析的方法也是本部分的基本方法之一，它有 助于使我们“更加深刻地认识有关问题，也可以通过异同优劣的分析，加深对有 关问题的印象。” 因此，本文在研究方法上，抛弃了传统宪法学研究所采用的纯粹形式主义的 研究方法，更多的是深入现实的社会生活中，追究宪法与各种事实要索之间的密 切关系与发生机理，从某种意义上说。本文更多倾向于一种社会学法学的研究路 径。同时，通过对宪法经济功能的分析，本文希望阐明几个基本观点：一是在立 宪者的意图中，祛除特权和行政力量主导经济运行的传统统治思维，力行法治、 推崇宪制的治理模式是制宪与行宪的基本出发点，而合理和有效宪政体制又是各 宪法镌经济功能研究 国立法者所重点关心的。二是立宪者在力图发挥宪法的重要经济功能的企图下， 是有步骤和有层次性的，初步看来，他们的思维集中于三个大的方面：保护和贯 彻经济自由和经济民主的经济治理理念；保护以产权为核心的经济基础，以及促 进经济增长；抑制和消除其他社会系统内不利于经济稳定和经济增长的因素。三 是从功能的角度研究宪法之于经济的作用关系，对我国当前的经济体制改革和政 治体制改革具有重要实践意义。 第一章宪法经济功能研究的理论背景 任何一个论题的展开必须有其学科支撑和理论背景，本文的基本学术立场是 宪法学的，其重要任务即是透过立宪者的眼光来观察宪法，作为近代民族国家构 建新型国家政权体制的制度成果是如何实现其促进经济稳定和增长的重要使命 的。因此，本文首先应该做的是对宪法所确立的制度精神的精确理解和对其进行 评析的视角选择予以明确。在本部分的论述中，我们将主要围绕以下几个问题展 丌：一是本文是如 可理解宪法的；二是明确宪法功能在宪法学研究中的重要地位： 三是解剖宪法功能的内涵。 一、宪法及其与宪政的关系 ( 一) 宪法的涵义 这里对宪法的解释并不是一般性的考察宪法的定义，也不是企图对宪法的定 义表明任何创新性阐释而是希望根据本文研究的需要，明确本文研究宪法 的经济功能这一知识语境中对宪法涵义的理解。笔者将通过对牛津法律大辞典 中对宪法的定义的解剖来展开本文对“宪法”的理解。 世界公认的英国牛津法律大辞典中对宪法所下的定义为：宪法是法律规 则的总称，他确定某种特别政治团体的政体的法律结构的基本和根本成分、他们 之间的关系、权力分配及其职能。宪法可被认为是用来论及国家最高权力运行的 结构和主要原则。”我们的分析的将围绕“宪法是法律规则的总称”这一概括展 开。 首先，它说明了宪法在本质上是一种规则。显然，这里的“规则”必须从广 义上理解，即应该包括规则、原则、制度等在内。英国学者米尔恩对规则与原则 的区别理解的非常深亥8 。他认为“法律和道德正是通过它们所包含的规则和原则 而成为行为的指南。”7 原则与规则的区别在于：遵守规则者对于要做什么毫无 自由裁量权，依原则行事者则有之；规则支配的行为所着眼的东西被限于各种 情况的共性，原则所支配的行为则必须注意个别的情况：规则的要求是具体的， 可以用明确的命令和禁令加以系统地表述，原则的要求具有更高程度的一般性， 需要具体解释；按规则行事的必要条件是能够服从这些规则，而这对于原则来 说则即是必要条件，又是充分条件。”以美国宪法规定为例，总统“任期四年” 的规定应当被理解为是规则，而“合众国的司法权力应被赋予一个最高法院”的 规定则应被理解为是原则，它涉及到如何判断司法权的范围，即法院的管辖事项 问题。 与规则和原则相比，对制度的理解则更具有宏观性，美国经济学家诺恩通过 对经济史的结构与变迁进行研究后，突出强调了制度变迁对西方世界经济史的影 响，在他看来，“制度是一系列被制定出来的规则、守则秩序和行为的道德伦理 规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为”，它们“提供了 人类相互影响的框架，它们建立了构成一个社会，或更确切地说一种经济秩序的 合作与竞争关系。”而从实质上讲，宪法也不过是这些制度中的一种而已。 而我们之所以强调宪法的规则属性，其目的是想借助于对规则的特性的理 解，明确我们认识宪法的正确思维。就对宪法的认识来讲，规则有两方面可贵的 特性：一方面是它反映了人类具有在认识事物的基础上，通过规范事物的运作模 式促使其向着有利于自身利益的目标方向发展的主观能动性。从这种主观能动 性出发，宪法首先应被理解为人类意志的创造物，“其起源及存在均取决于人类 的意志”，这是宪法的主观性的体现：另一方面，它体现了人类行动的目的性， 即为实现一定的利益，有目的地规范人类行为。而宪法的经济功能，说到底，不 过是人类基于对经济发