（法律史专业论文）清朝讼师的价值研究.pdf

清朝讼师的价值研究 1 内 容 摘 要 讼师， 在中华传统法文化中不可忽视的现象， 因近些年来学界的投注目光开 始进入传统法文化研究领域。在大多数学者笔下，这个被斥为不法之徒或奸诈贪 婪的小人，是丑陋和肮脏的，是社会存在与发展的毒瘤。但是，在这些结论的背 后， 是正史、 官方记载的笔记和判牍在作祟， 这些摆脱不了正统观念束缚的结论， 难免是偏颇和狭隘的。 在正、野史，官方和民间的态度比较下，在讼师秘本的参照下，在对社会现 实的文化背景和现实司法环境呈现下， 讼师的肯定价值渐渐明朗。 特别是在清朝， 封建专制集权统治达至顶峰时期，对讼师的打击和禁止愈演愈烈，讼师职业反而 如火如荼，表现了顽强的生命力和时代特征。清朝“词讼必由讼师”的阶段特征 给了作者更多关注清朝讼师助讼价值的理由。 本文共分为五个部分： 第一部分：引言。简要说明了论文的研究目的与范围，相关领域国内外研究 现状，理论意义、实用价值和研究的方法。 第二部分：概述清朝讼师的社会基础和时代特点。清朝讼师存在于商品经济 繁荣、社会进步和人口增多的社会背景下，民间利益诉求增多和键讼之风推动了 讼师发展壮大，并使之成为一个社会职业群体。清朝讼师助讼活动在民间活跃， 代写呈状、提供诉讼咨询和谋划、与胥吏和差役交涉、调解纠纷、教习讼学等， 属于清朝讼师的业务范围和职业特点。 讼师代写诉状的业务技术在清朝已经达到 成熟和高超的境界。讼师助讼行为在民间作用凸显，但是受到官方势力的打击压 制，发展空间受到挤压，职业只能处于半公开化。 第三部分：清朝讼师在历史中扮演的角色。首先区分讼师与讼棍的概念，划 分出良性助讼法律服务者与恶意破坏诉讼秩序的不法分子两类人，在讼师“师” 字的褒义中理解这个职业群体的社会价值。并且在官方、民间、讼师自我评价三 方面中重构讼师的形象，既不陷入传统“非讼”观念的狭隘中视讼师为“社会赘 疣” ，也不停留在野史、稗史中或是听任讼师的自我评价，而是注重表达与实践， 注重非官方话语下的讼师忠于事实、 法律和情理， 伸张正义、 维护百姓合法利益、 重视操守和勤勉修德的一面，重新界定清朝讼师的客观价值。 清朝讼师的价值研究 2 第四部分：清朝讼师与司法环境的互动关系。宏观上，民间细故增多，民众 诉讼观念开放， 好讼之风是讼师存在和发展的前提。 微观上， 诉讼制度的不完善， 包括诉讼活动的可利用性和诉讼程序的书面主义，造就了讼师的产生。同时，讼 师助讼活动也是对清朝诉讼制度的有益补充，它满足了普通民众的利益诉求，解 决了争端，刺激了司法制度的向前发展。讼师对法文化的贡献在于，唤醒了民众 的个性与权利意识，提高了民众的法律知识和宣传、教化作用。 第五部分：讼师的与主流文化的自然融合。从讼师助讼活动中体现的诉讼观 来阐述，讼师并非是儒家传统文化的破坏者。讼师的诉讼观以礼治主义，德礼为 主、法刑相辅为根本，在助讼实践中具体运用和注重天理、国法、人情的儒家伦 理法思想，追求中庸之道，追求和谐的状态。 作者希望借此学界对讼师研究的热情高涨的学术氛围， 重新认识和评价清代 讼师，对其存在价值有一个客观的研究。 关键词：关键词：讼师；讼师文化；官方和民间；助讼活动 清朝讼师的价值研究 3 abstract songshi, in the chinese traditional culture phenomenon that can not be ignored, because in recent years the academic vision of the betting begin research into the traditional areas of culture. described in the majority of scholars, this has been dismissed as criminals or villains treacherous greed is ugly and dirty, and society are the existence and development of cancer. however, behind these conclusions is the history, official records of the notes and correspondence contractors at everything, they could not shake off the shackles of orthodoxy conclusions are inevitably biased and narrow-minded. at is, unofficial history, the attitude of official and non-governmental comparison, in the light of the songshi the reality of society and the reality of the cultural background of a judicial environment, the affirmation of the value of gradually songshi uncertain. especially in the qing dynasty, the feudal autocratic authoritarian rule to the peak of combat and the prohibition of songshi growing, but songshi career in full swing, the performance of the tenacious vitality and the characteristics of the times. the qing dynasty by the words of first instance must songshi stage features of the authors give more attention to the value of first instance of the qing dynasty to help songshi reasons.this article is divided into five parts: part i: introduction. thesis briefly describes the purpose and scope of the study, research in related fields both at home and abroad, theoretical significance, practical value and research methods. part ii: an overview of the social basis of the qing dynasty and songshi the characteristics of the times. merchandise songshi the qing dynasty in the existence of economic prosperity, social progress and the social background of increasing population, the increasing demands of civil society and the key benefits of the wind of first instance songshi promoted growth, and professional groups as a society. events 清朝讼师的价值研究 4 of first instance of the qing dynasty to help songshi active in civil society, writing was like, to provide litigation consulting and planning, and corvee officialls and negotiations, dispute resolution, the study habits of first instance, etc. belong to the scope of business of the qing dynasty songshi and occupational characteristics. writing songshi petition on behalf of the business has been achieved in the qing dynasty and the sophisticated realm of superb. songshi help of first instance in civil society has highlighted the role of behavior, but by the repression against the crown forces, the development of space squeeze, occupation has been placed in a semi-open. part iii: songshi in the history of the qing dynastys role. pettifogging songshi distinction between the first and the concept of a healthy division of first instance of the legal services to help sabotage the proceedings and the order of the lawless elements of the two types of people, at songshi division in the complimentary sense of understanding of the social value of occupational groups. and in the official, civil, songshi three aspects of self-evaluation of the image reconstruction songshi neither into the traditional non-advocacy in the narrow sense, as songshi as a wart society or remain in the unofficial history, book of anecdotes or allowed in songshi self-evaluation, but the expression and practice-oriented, pay attention to non-official discourse of truth songshi loyal, law and reason, justice, and safeguard the legitimate interests of the people, attaches great importance to integrity and diligence xiude side, to redefine the objective value of the qing dynasty songshi part iv: songshi the qing dynasty and the interaction between the judicial environment. the macro level, civil trivia increased, the concept of open public proceedings, the style of first instance are well songshi the premise of the existence and development. micro on, litigation is far from perfect system, including litigation activity and the availability of the written proceedings, and the emergence of songshi created. at the same time, activity songshi help of first instance of the qing dynasty litigation system is a useful supplement, it meets the aspirations of ordinary peoples interests to resolve the dispute, to stimulate the development of the judicial system. songshi the contribution of the french culture is that people wake-up call for the 清朝讼师的价值研究 5 rights of individuality and awareness, improve the peoples legal knowledge and advocacy, the role of education. part v: songshi of mainstream culture and the natural integration. songshi help from the first instance of the activities to reflect the view of the litigation, is confucian songshi not wreck havoc on traditional culture. songshi ceremony in view of the litigation and governance, germany-based lilly, criminal law as a fundamental complement, in the help of first instance of the practice and pay attention to the concrete application of justice, laws, human idea of confucian ethics law, the pursuit of moderation, the pursuit of a harmonious state. the author would like to take this songshi academic research on the academic atmosphere of enthusiasm, a new awareness and evaluation of the qing dynasty songshi, the value of its existence there is an objective study. key words：songshi; songshis culture;official and civil; assist activities in the proceedings 目 录 内容摘要内容摘要1 1 abstractabstract3 3 引引 言言1 一一、概述清朝讼师的产生、生存状态及职业特点、概述清朝讼师的产生、生存状态及职业特点3 （一）清朝讼师的历史源流及生存状态3 （二）清朝讼师的职业特点6 二、二、清朝讼师在清代历史中扮演的角色清朝讼师在清代历史中扮演的角色7 （一） “讼师”与“讼棍”的区别7 （二） 官方眼中的讼师形象10 （三） 民间反映出的讼师形象12 （四） 讼师的自我评价16 三、三、清朝讼师与司法环境的互动关系清朝讼师与司法环境的互动关系17 （一）清代司法环境造就讼师的产生17 1.诉讼活动的可利用性18 2.诉讼程序中的书面主义19 （二）讼师在清代司法环境里存在的必要性22 1.讼师助讼行为对清代诉讼制度的积极作用22 2.讼师主流对法文化的积极作用25 四、四、清朝讼师与主流文化的自然融合清朝讼师与主流文化的自然融合2626 （一）礼治主义，“德礼为主、法刑相辅”27 （二）天理、国法、人情28 （三）“和”（中庸之道）31 结束语结束语3333 致致 谢谢34 参考文献参考文献35 清朝讼师的价值研究 1 引 言 讼师现象是中国古代社会及其法律文化的必然产物，是社会发展的衍生物， 它从西周的民事代理制度存在开始，在宋朝商品经济的繁荣中得以发展，并延续 到清朝， 其发展历程达数千年之久， 虽然在某些朝代， 比如秦代， 几乎销声匿迹， 但是随着社会的向前发展、经济的繁荣，讼师的越来越作为一种职业群体存在和 发展起来。 清朝是中国历史时期较长的朝代，与近代直接衔接，遗留的正史、稗史资料 相对较多，给研究工作提供了丰富的资料。 现代法学的中国传统法文化研究中， 讼师逐渐作为一种群体文化纳入法史研 究领域，成为众家关注的焦点之一。 国内的相关学者梁治平、党江舟、徐忠明、马作武、霍存福等，在讼师研究 领域成果显著。党江舟博士在讼师文化领域研究比较全面，他吧讼师作为一个职 业群体进行系统分析，在著作中国讼师文化古代律师现象解读 （北京大 学出版社 2005 年 4 月版）中完整的阐释了这个群体的历史起源、在各个朝代的 特点、业务范围和思想动态等，其中也包括对清朝讼师的研究。法史届活跃的学 者梁治平先生在其著作法意与人情 （中国法制出版社 2004 年 1 月版）中，有 两篇文章讼师和再说讼师 ，有着专门的论述，认为历代关于讼师的 记载、传说和评论固然是一种“偏见” ，但是“偏见”又有些道理。称讼师为“社 会赘疣” ，断言讼师对社会的作用很难是有益的。梁先生的论断遭到很多学者的 反驳，最有针对性的一篇文章是马作武先生的为讼师辩护兼与梁治平先生 商榷 （载于比较法研究1997 年第 3 期） ，马先生认为受正史、传统文化观 念的影响，讼师形象倍受歪曲丑化，虽然对讼师的正面描述历史资料不多，但是 一叶落可以知秋，根据有限的正面记载，是完全能够对讼师存在的价值作出肯定 的评价。马作武先生所作的探索，为后来学者的研究指明了新的方向。 国外的相关研究主要有日本的夫马进、 滋贺秀三等在清代诉讼制度中对讼师 的考察，特别是日本京都大学的夫马进教授，他对清朝讼师的研究从时代的诉讼 制度入手，结合讼师秘本，对讼师与诉讼制度的关系，尤其是对他们在诉讼审判 中的业务内容作了比较详细的考察，同时也涉及到了讼师的出身阶层、活动场所 清朝讼师的价值研究 2 及其组织等等。它的代表作明清时代的讼师与诉讼制度 ，被认为是近些 年来不可多得的上乘之作。夫马进教授关于讼师的研究多与现代的律师相类比， 但在作为研究对象的讼师与理财师之间， 制度上最明显的区别恐怕就在于前者非 法、后者合法。而与这个区别相关，现代的研究者们总面临一个如何评价讼师， 或者说如何看待史料上关于讼师的一般评价的问题。 夫马进教授论文揭示出来的问题，也是笔者关注和思考之所在，如何客观公 正地认识和评价讼师，如何考虑讼师在当时的存在意义，是笔者此篇论文的研究 目的与范围。不仅从国家意识形态视角，更多的是转换思路，从社会基础、诉讼 制度、民间反映和需要、稗史记载等新鲜角度来重新思考和界定清朝讼师的社会 价值，这是笔者论文的研究方法。 国外的讼师研究除了日本的学者论著， 还有美国等其他国家学者的关注和考 察，例如美国的麦柯丽，他著有挑战权威清代法上的寡妇和讼师 （清华 大学出版社 2004 年 1 月版，由国内学者高道蕴、高鸿均、贺卫方编著）一书。 笔者所写 清代讼师的价值研究 一文， 以期通过探索清代讼师存在的价值， 还原历史一个客观公允的评价。就如马作武先生所说： “接受并继续坚持古人对 讼师的偏见，我们不仅对历史的了解不能有丝毫的进步，更对当今民众法律意识 的更新和培养带来消极影响” 。 清朝讼师的价值研究 3 一、概述清朝讼师的产生、来源、生存状态及其职业特点 （一）清朝讼师的历史源流及生存状态 讼师这一群体发展到清代，人数规模、职业特点、参与诉讼程度都达到了一 定的极致，讼师参与的助讼活动不仅涉及到田产、钱债、婚姻、商贾等民事活动 领域，而且普遍参与到刑事案件活动中，甚至涉足非法律事务的呈灾救恤、水涝 救济等的申请书、告示的书写。可以这么形象的得出：清朝的词讼必由讼师。 讼师讼师并非是从清朝产生而来的， 学者研究得出讼师的起源可以追溯到西周时 期，在经历了如此长的历史变迁，讼师作为一个职业群体，特征渐渐凸显，讼师 在民间诉讼活动中的重要作用也愈发重要。 清朝如同中国其他许多封建社会一样，儒家思想占统治地位，讼师的介入直 接冲击了“和争息讼”的儒家法律理念以及原本就漏洞百出的司法制度，威胁到 法秩序的稳定以及建构在这种基础上的地方政府司法功能的实现， 在以行政兼理 司法的制度框架下，也必然影响到地方政府在民众中的形象，以及地方官的仕途 经济。清朝的统治者对积极参与诉讼活动，进行助诉行为的讼师历来深恶痛绝、 打击严厉，不仅在意思形态上给予贬低，而且在制度管理方面给予排斥。由于在 这种严峻的夹缝中，讼师职业却保持着越来越强的生命力。正如袁守定在图民录 中所说： “后世词讼必由讼师，虽理直之家，其所讼情节，每为讼师雌黄。而且 南北民风不同 、南方健讼，虽山僻州邑，必有讼师，每运斧斤于空中，而投 诉者之多，如大川沸腾，无有止息 1” 。 在清朝，被认为是由讼师挑词架讼、教唆词讼引发的“好讼之风” 、 “健讼之 风” ，其实在宋朝就已开始。随着中国的历史发展，封建专制统治在清朝达至顶 峰，同时经济迅速发展，商品、私有权广泛化，民间细故增多，但是清朝律例并 没有准备用来对付社会的商品化和日益分化所带来的后果，兴讼频仍、积案加增 的原因并非讼师的蛊惑。事实上，清朝的民众诉讼观念开始解放，讼师的存在与 发展正迎合了社会发展的需求，在普通百姓的诉讼活动、日常生活中均扮演着重 要的角色。讼风盛行，百姓“好讼” ， “健讼”是讼师兴起、规模不断壮大的前提。 1 袁守定： 图民录卷二。 清朝讼师的价值研究 4 但同时，这种社会需要造就的好讼之风和讼师兴盛引起了官府的恐慌，清朝集权 统治的完善在对讼师的打击和禁止中愈发显现作用。大清律列 卷三十 刑律 诉 讼 “教唆词讼”条规定 2： 律：律： 凡教唆词讼，及为人作词状，增减情罪诬告人者，与犯人同罪。 （至死者，减一 等。 ）若受雇诬告人者，与自诬告同； （至死者，不减等。 ）受财者，计赃，以枉 法重论。其见人愚而不能伸冤，教令得实，及为人书写词状而罪无增减者，勿论 （奸夫教令奸妇诬告其子不孝，依谋杀人造意律） 。 条列：条列： 1、代人捏写本状，教唆或扛帮赴京，及赴督抚并按察司官处，各奏告强盗、人 命重罪不实，并全诬十人以上者，俱问发边卫充军。 2、凡将本状用财雇寄与人赴京奏诉者，并受雇、受寄之人，属军卫者，发边卫 充军；属有司者，发边外为民；赃重者，从重论。其在京匠役人等，并各处因事 至京人员，将原籍词讼因便奏告者，各问罪，原词立案不行。 3、凡民人投充旗下，及卖身后，或代伊亲属具控，或将民籍旧事具控者，概不 准理。 4、内外刑名衙门，务择里民之中诚实识字者，考取代书。凡有呈状，皆令其照 本人情词，据实眷写，呈后登记代书姓名，该衙门验收，方许收受。如无代书姓 名，即严行查究，其有教唆增减者，照律治罪。 5、讼师教唆词讼、为害扰民，该地方官不能查拿禁缉者，如止系失于觉察，照 例严处。若明知不报，经上司访拿，将该地方官照奸棍不行查拿例，交部议处。 凡雇人诬告者，除受雇之人仍照律治罪外；其雇人诬告之人，照设计教诱人犯法 律，与犯法人同罪。 另外， 大清律例里多处涉及讼师的条款有： 1、凡有控告事件者，其呈词俱责令自作，不能自作者，准其口诉，令书吏及官 代书据其口诉之词，从质书写。如有增减情节者，将代书之人照例治罪。其唆讼 棍徒，该管地方官实力查拿，从重究办。 2、代人捏写本状，教唆或扛帮赴京，及赴督抚并按察司官处，各奏告强盗、人 命重罪不实，并全诬十人以上者，俱问发近边充军。 2 田涛，郑秦点校： 大清律例诉讼教唆词讼 ，法律出版社，1999 年 9 月版，第 490-491 页。 清朝讼师的价值研究 5 3、审理词讼，究出主唆之人，除情重赃多实犯死罪，及偶为代作词状，情节不 实者，俱各照本律查办外，若系积惯“讼棍” ，串通胥吏，拨弄乡愚，恐吓诈财， 一经审实，即依棍徒生事扰害例，问发云、贵、两广极边、烟瘴充军。 4、凡钦差驰审重案，如果审出虚诬，除赴京捏控之人照诬告例治罪外，其有 无“讼师”唆使、扛帮情节，原审大臣即就案严行跟究，按例分别问拟。失察之 地方官从重议处。如无此种情弊，亦即随案声明。 5、 凡审理诬控案件，不得率听本犯捏称，请过路不识姓名人书写呈词，务须 严究代作词状、唆讼之人，指名查拿，依例治罪。 6、坊肆所刊“讼师”秘本，如惊天雷 、 相角 、 法家新书 、 刑台秦镜 等一切构讼之书，尽行查禁销毁，不许售卖。有仍行撰造该印者，照“淫词小说” 例，杖一百，流三千里。将旧书复行印刻及贩卖者，杖一百，徒三年。卖者，杖 一百。藏匿旧板不行销毁，减印刻一等治罪。藏匿其书，照违制律治罪。其该管 失察各官，分别次数，交部议处。 戴相杰在清讼论中说： “凡讼将兴，其中亲友以理相劝，本可两息争端， 乃有不法棍徒唆架告状，隐匿真情、诬捏诓诈、讹索不休。究明诬控，例应反坐， 讼棍反得置身事外、亟应严拿，惩一儆百，如是而善良可安矣。 ”王又槐在办 案要略中说： “从来难结之案，半由报词不实而起。若有讼棍，照例坐诬， 并根究讼师，庶刁健者知所警戒。 ”王辉祖在佐治药言中治地棍讼师之法： “当堂锁系，一面检其讼案，分别示审，一面系之堂柱，令观理事。隔一日审其 所讼一事，则薄予杖惩，系柱如故。不过半月，惫不可支，所犯未审之案，亦多 求息。 ” 清朝对讼师的打击与禁止，一方面在法律规定中明确，使得各级地方官员打 击取缔讼师的行动有法可依，另一方面，向社会公开官方对讼师的评价和态度， 以期形成人人喊打之势。 刑律汇览就载有一例： “安抚咨：外结徒犯陈玉田代 张鸣玉书写呈词，诬控孙用遂违例取恩，讯系张鸣玉开略嘱写，惟陈玉田先后为 人代作呈词六次，应照积惯讼棍拟军例量减一等满徒。 （嘉庆十八年案） 3”说的 是一年逾七十的老讼师，尽管只是代人书写呈词五六次，且均为寻常案件，全无 勾结胥吏欺骗乡愚、诈取钱财之劣迹，却被作为”积惯讼棍“处以流刑，减一等 判以满徒。 ”可见清朝治讼师、禁讼师惩罚的力度。 3 刑律汇览卷四九（教唆词讼：为人代作呈词五六次） ，第 1844 页。 清朝讼师的价值研究 6 清朝讼师在清政府的压制和打击下， 身份和活动始终都未能公开化、 合法化， 作为一种非法职业半公开地存在于民间，生存于不见阳光的阴暗地界。 （二）清朝讼师的职业特点 清朝对讼师的称呼有许多， “刀笔吏” “讼棍” “刀笔先生” “棍徒” “讼师” “状师”等，官方更多的是贬低和鄙视的称呼，多用“棍徒” 、 “讼棍”指代助讼 之人。把他们比作地痞流氓之徒。当然，讼师并非社会无赖阶层，他们都有着自 己真实、外在的身份。清朝讼师大多来源于未仕的各类生员，在科举制度下，他 们多因屡试不第，仕途稽滞而从事讼师之业，凭借通晓律例、熟悉例案、熟悉官 场、经史素养、通晓世情和讼案症结，从事助讼活动，从中赚取些钱财。 清朝讼师的助讼活动主要有代写诉状、 咨询和谋划诉讼、 贿役通吏等。 其中， 代写书状是讼师的主要助讼业务。 清朝法律制度对诉讼状尤其是原告起诉状即告 词有严格的规定，即只有完全符合官方和程序才予以立案受理。不仅要按规定格 式，诉状的受理还必须要求诉状在众多浩瀚繁杂的书状中受到官员的留意和重 视，清代嘉庆年间刑名幕友王有孚讲到当事人请那些庸碌的代书人代作词状时， 说其“具词呈诉，非格格不吐，即草草敷衍，徒令阅者心烦，真情难达。 4”因 此整个诉状的布局和构思就显得尤为关键，这也是不同于一般代书人，讼师所起 的作用。 很多情况下， 原被告双方都明知找讼师代写书状是违法的， 但为了胜诉， 又不能不依赖讼师代作呈词。清末历任州县藩臬的樊增祥在自己的文集樊山批 判自序中写到： “大率讼牒之来，不外准驳两途。讼师即持是以觇官之能否。 ” 在清朝讼师的秘本中我们可以看到讼师所写的状子已达到了既成熟又高超的境 界。 正如衡阳赵秋帆所说： “清季讼师中，不乏奇胜之材，情不能明目张胆出人 头地耳。观其笔下妙文，虽一字一笔，俨若刀剑，在在足以左右其事，生杀其人。 自非材大心细，易克臻此？ 5” 除此之外，讼师也在幕后帮助当事人进行诉讼，他们为当事人提供咨询和谋 划，当时民众普遍不通晓法律常识，或是不会写字，在遇到纠纷需要诉讼时，首 4 王有孚： 一得偶谈初集。 5 虞山襟霞阁主编： 刀笔菁华 ，中华工商联合出版社，2001 年版，第 59 页。 清朝讼师的价值研究 7 先得问讼师相关的律例概要并在案件进入司法程序时要求代谋诉讼计划， 以争取 利益。如果说，代人写诉讼状是送师门的主要业务，那么可以说，帮人谋划诉讼 才是讼师得以在社会中争得一席之地并屡禁不绝的深层次原因。 代写诉状是谋划 诉讼的结果，而谋划诉讼则是代写诉状的必然前提。咨询、写诉状、谋划诉讼成 为讼师一条龙服务的三大步骤。 调解纠纷教习讼学、普及法律知识也是清朝讼师的特点，我们在讼师秘本中 看到了很多实用的诉讼技巧、书状格式归纳、案件经验总结和诉讼心得、律例新 编等，这些都使得清代的讼师在规模化的基础上，有着自己的职业文化特色，他 们在法律知识的广泛流传和普及，起到了宣传的作用。 二、清朝讼师在清代历史中扮演的角色 （一） “讼师”与“讼棍”的区别 外国学者麦利莎麦考利（melissa macauley）在他的研究中说明，当 1807 年嘉庆皇帝谕令各省官员具奏讨论未结讼案堆积问题时， 各省官员是如何异口同 声地指责讼师、讼棍的。就他们使用而言，这两个词含义不清，而又十分笼统。 在清代官方话语中，讼师一词中的“讼”字，作为一个不可取的字眼，掩盖了带 有褒义的“师”字。因此官方在使用该词时便带有贬义：讼师即“刁讼之师” 。 曾任官于四川的刘衡提出： “民间些小事故，两造本无讦讼之心。彼讼棍者暗地 刁唆诱令告状。迨呈词既递，鱼肉万端，甚至家已全倾，案犹未结。且有两造俱 不愿终讼，彼此求罢，而讼师以欲壑未盈，不肯罢手者，为害于民，莫此为甚。 ” 在不少官员看来： “各属民情好讼，往往衅起细微。凭空架捏，一经准理，动辄 数年。其始或不尽由两造之意，而多出于讼师之主唆播弄。两造即欲中止，而讼 棍复阴持之，使不敢退。浸至破家亡身，而被累者犹奉讼师之言为圭臬，至死不 悟，深堪痛恨。 6” 甚至像汪辉祖这样富有卓识的法律专才， 也同意这种看法。 例如他写到： “唆 讼者最讼师，害民者最地棍，二者不去，善政无以及。 7” 6 李方赤著： 视已成事斋官书 ，卷八严拏讼师示 ，道光二十八年刻本。 7 汪辉祖著： 学治臆说 ，辽宁教育出版社，1998 年版，第 62 页。 清朝讼师的价值研究 8 清朝的大清律例 ，虽然从中可以窥见讼师、讼棍的斑迹，找出良性助讼 服务的线索。例如，卷三十“教唆词讼”条中写到，其见人愚而不能伸冤，教令 得实，及为人书写词状而罪无增减者，勿论。但这部法典还是把讼师讼棍统归为 破坏法律秩序、社会秩序之人。例如同样在这一条中，第五条例文“讼师教唆词 讼、 为害扰民地方官不能查拿禁缉者， 如止系失于觉察， 照例严处。 若明知不报， 经上司访拿，将该地方官照奸棍不行查拿例，交部议处” ；第八条例文“积惯讼 棍串通胥吏、播弄乡愚、恐吓诈财，一经审实，即依棍徒生事扰害例，发问云、 贵、广极边、烟瘴充军” ；第九条例文“凡钦差大臣驰审重案，如果审出虚诬， 除赴京捏控之人照诬告例治罪之外，其有无讼师唆使、扛帮情节，原审大臣即就 案严行跟究，按例分别问拟失察之地方官从重议处” 。 首先我们要区别讼师与讼棍两个称呼，讼师是专门从事助讼活动的，以此为 职业的群体称呼，而讼棍是在某一具体案例中见缝插针、播弄乡愚、唆人兴讼、 恐吓诈财的人。讼师是在清朝现有的传统司法制度内，利用自己的诉讼专长为当 事人提供助讼服务，他们是良性的诉讼服务者，是传统司法制度局限性的反映， 是民众合法权益伸张的一种诉求。党江舟在所著一书中国讼师文化古代律 师现象解读中说道： “讼师与正式制度一起在维持社会生活正常进展中发挥着 必不可少的作用，或者毋宁说它是与正式制度相伴随出现的，实际上是正式制度 的产物。 ”而讼棍之徒，包括不法胥吏、诬告者、招摇撞骗者，滥用诉讼的人。 刑案汇览卷四十九， “教唆词讼”中的五个案例中，仅有一个是关于讼师的， 其他四个，都与讼师无关。 1、见尸子怀疑即从旁怂恿诬告 杨瓦五子诬控张振统欧伤伊父杨有身死， 并杨旺怂恿控告， 致尸遭蒸检一案： 此案杨瓦五子因伊父杨有自张振统家得病回归身故，见尸身发变，疑系被张 振统欧毙，并因尸堂弟杨旺从旁怂恿，邀同杨旺节次控告，致伊父尸遭蒸检。该 省将杨瓦五子依子将父尸误执伤痕告官蒸检，照诬告人死罪未决律拟流加徒，杨 旺照从旁怂恿，例与杨瓦五子同罪，一律拟流加徒 8。（道光三年说帖） 在本案中，教唆词讼之人杨旺，系已死之人杨有的堂弟，并非讼师。 8清祝庆祺，鲍书芸，潘文舫，何维楷编： 刑案汇览（三编） ，北京古籍出版社，2004 年 4 月版。 清朝讼师的价值研究 9 2、图财顶名代告复怂尸子京控 夏芳觉因无服族祖夏耀魁受伤身死报县缉凶，该犯得受尸子夏绍秀银两，顶 名尸侄代控讯结，后明知案无可疑，必须另缉正凶，该犯复因无渔利，添砌情节 唆令夏绍秀京控， 将夏芳觉比照讼棍拟军例上量减一等满徒 9。 （嘉庆二十二年案） 本案中，顶名唆令京控的夏芳觉并非讼师，而是比照讼师犯此罪进行刑罚的。 3、教唆诬告首从罪名各按本例 赵灼教唆赵炩诬告李本智等殴溺伊妻徐氏，以致尸遭蒸检一案： 此案赵灼因族弟赵炩之妻徐氏与李本智等争灌渠水，被李本智掌批腮颊，徐氏气 忿，自投水渠殒命，经赵炩历控检明，拟杖详结，尚未发落，赵灼误闻徐氏身受 多伤，恐非自溺，怂恿赵炩捏砌被殴后丢入水沟淹死等情翻控，以致尸遭蒸检。 查赵灼系徐氏之夫赵炩族兄，与徐氏并无服制，应同凡论，该犯教唆赵炩翻控， 致尸遭蒸检，自应以该犯为首，依凡人诬告人命，致尸遭蒸检，审无挟仇，止以 误执伤痕诬告蒸检例拟发近边充军 10。（道光八年说帖） 本案中教唆诬告之人赵灼是已死徐氏的丈夫的族兄，并非讼师。 4、教唆诬告以致族叔尸遭蒸检 此案阎畛因无服族叔阎玉效酒醉身死，业经验明并无别故，辄因阎玉效系在 张亨铎当铺门外身死，其左眉等处又有磕擦伤痕，疑被张亨铎等殴毙，唆令阎企 升夫妇控告，以致尸遭蒸检，按例应以主唆之人为首。查听从诬告之阎企升等虽 系阎玉效缌麻叔祖，惟该犯系已死阎玉效无服族侄，律以凡论，自应照共犯罪首 从本罪各别，阎畛应改依教唆词讼，以主使之人为首，误执伤痕诬告蒸检为 首例发近边充军 11。 （道光十三年说帖） 本案中教唆词讼诬告之人阎畛虽并非死者阎玉效的族侄，但也不是讼师 。 五个案例中有关讼师的是“为人代作呈词五六次” ，这个案例是这样描 述的： “外结徒犯陈玉田代张鸣玉书写呈词，诬控孙用遂违例取恩，讯系张鸣玉开略嘱 9清祝庆祺，鲍书芸，潘文舫，何维楷编： 刑案汇览（三编） ，北京古籍出版社，2004 年 4 月版。 10清祝庆祺，鲍书芸，潘文舫，何维楷编： 刑案汇览（三编） ，北京古籍出版社，2004 年 4 月版。 11清祝庆祺，鲍书芸，潘文舫，何维楷编： 刑案汇览（三编） ，北京古籍出版社，2004 年 4 月版。 清朝讼师的价值研究 10 写， 惟陈玉田先后为人代作呈词六次， 应照积惯讼棍拟军例量减一等满徒 12。 ” （嘉 庆十八年案） 这里的犯人陈玉田是位老讼师，因为代人书写了呈词五六次，被按照积惯讼 棍处以刑罚。 值得一提的是，清代嘉庆年间幕友王有孚在谈到讼师作代书人代作词状时 说： “于此而得一智能之士，为之代作词状，摘伏发奸，惊心动魄，教令对薄当 堂理直气壮，要言不繁，卒致冤者得白，奸者坐诬，大快人心。是不惟无害于人， 实有功于世。吾乡老友中，似此刀笔间亦有之，然不多觏。宜其子孙蕃衍，保世 成家。律内虽有见人愚而不能伸冤，教令得实者勿论之文。阴曹不特不罪之，且 有以报之也。 若而人者庶不愧讼师之名哉。 彼播弄乡愚， 恐吓良善， 从而取财者， 乃讼棍耳。 安得以师加之？余谓讼棍必当惩而讼师不必禁。 ” （王有孚 一得偶谈 初集） 在王有孚眼中，讼师一词应用来指良性助讼人员，讼棍则专用于播弄乡 愚，恐吓良善，从而取财的人，是一种蔑称。 除了关注讼师备受帝国法律的打压取缔、 精英文化的贬抑辱骂和帝国官僚的 追究惩罚，我们还要仔细审视民间通俗文化中的讼师形象和行为的话语叙述；其 实，在民间文化中，讼师并没有完全被刻画成一副惯于挑拨离间和精于阴谋诡计 的可恶嘴脸，他们当中也有“不畏强权”和“匡扶正义”的英雄好汉，譬如四 进士中的讼师宋世杰，就是这样一个正面人物。最后，除了关注“他者”的叙 述，我们也要留意讼师的“自我”叙述。例如，在讼师秘本中，我们就能读 到有关讼师的职业道德和自我约束的条条框框；其中，也有充满“自我”期许和 颂扬的话语。由此，可以避免乃至改变我们对“讼师是坏