（诉讼法学专业论文）沉默权问题研究.pdf

摘要 摘要 沉默权，这一古老的权利，在国外已经发展的非常成熟。它在保障犯罪嫌疑人和被 告人权利的同时，也彰显了一个国家的法制文明程度。虽然在沉默权的发展、完善进程 中一直存在不同的声音，但是，沉默权作为人权保障的重要手段并没有受到动摇。相比 之下，我国不论是原来的刑事诉讼法，还是1 9 9 6 年刑事诉讼法都没有在沉默权 问题上取得进展。虽然在刑事诉讼的程序设计上，引进了当事入主义的理念，但是职权 主义的框架并没有在立法和司法实践中得到根本的改变。沉默权，究竟离我们还有多 远? 本文采取比较分析、历史分析和理论联系实际的研究方法，对刑事诉讼中的沉默权 制度进行了初步的探讨。 第一章，对沉默权的概念进行了界定，对沉默权的含义作了简要的说明并对沉默权 与相关概念的关系进行了系统地阐述。 第二章沉默权制度的历史沿革，文章以沉默权的产生、发展为主线，对英美法系 和大陆法系各主要国家的沉默权制度进行了全面地介绍，并对两大法系沉默权制度的异 同点进行了比较。 第三章从程序正义、无罪推定、人权保障等方面对沉默权的理念进行了探讨。从 理论上考察了沉默权的原理，说明了在我国建立沉默权制度的诉讼价值。它有利于实现 刑事诉讼程序的最大正义，即对人权的保护人格的尊重；它有利于实现刑事诉讼程序的 均衡对抗，使诉讼程序更加科学；它有利于案件真实的回复，实现实体公正。 第四章对我国制定沉默权制度的必要性和可行性进行分析。从理论上和实践上论 证了我国制定沉默权制度的根据。 第五章我国沉默权制度的构建，文章从我国沉默权的研究现状入手，分析了在我 国确立沉默权制度所应当完善的各项制度以及配套措施。为完善我国的沉默权制度提出 了具体的设想 关键词刑事诉讼沉默权程序正义自我归罪案件真实 a b s t r a c t a b s t r a c t r i g h tt os i l e n c ea tp r e s e n th a sa t t r a c t e dw i d ec o n c e r na m o n gc i r c l e so fc r i m i n a l p r o c e d u r el a wr e s e a r c h t h i si si n d i c a t e dn o to n l yb yf i e r c ed e b a t eb yp r o sa n dc o n so fr i g h t t os i l e n c ea m o n gt h ec i r c l eo ft h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n du n p r e c e d e n t e da r d o ri nd i s c u s s i o no f w h e t h e rr i g h tt os i l e n c es h o u l db ee s t a b l i s h e do rn o ti np r e s e n tc h i n aa m o n gc i r c l eo fc r i m i n a l j u s t i c ep r a c t i c e ，b u ta l s os o m ep i o n e e r i n ge x p e r i m e n t sc a r r i e do u tb ys o m el o c a lj u d i c i a l a u t h o r i t i e s a l lt h e s eh a v eg r e a t l yf a c i l i t a t e dt h ed e v e l o p m e n to fr i g h tt os i l e n c ea se i t h e ra l l i d e ao ra s y s t e m a sar e s u l to ft h i n k i n g ，t h ea r t i c l ea t t e m p t st op r o v ei ti sn o ti n c i d e n t a lb u ti n e v i t a b l ef o r r i g h tt os i l e n c es y s t e mt ob ee s t a b l i s h e di nm a n yc o u n t r i e sr u l e db yl a wf r o mi t so r i g i n a t i o n t h ei d e a so nw h i c hr i g h tt os i l e n c es y s t e mi sb a s e da n dt h ev a l u e s r e v e a l e db yi ta r e u n i v e r s a l l ya p p l i c a b l e a l t h o u g ht h ed e v e l o p m e n to fc r i m i n a lp r o c e d u r eh a si t so w nf e a t u r e s a n dt h ec i r c u m s t a n c e si nc h i n al a c kt h ec u l t u r a l a n ds y s t e m a t i cs o i lf o rt h eg r o w t ha n d d e v e l o p m e n to fr i g h tt os i l e n c e ，t h e s ec a n n o tb e c o m et h er e a s o n sf o ru st or e j e c tt h er i g h tt o s i l e n c e o nt h ec o n t r a r y , m a n ys y s t e m a t i cp r o b l e m se x p o s e di nt h ec r i m i n a lj u d i c i a lp r a c t i c e s i nc h i n aa r ec a u s e db ya b s e n c eo fr i g h tt os i l e n c e t h e r e f o r e ，i ti so fg r e a tu r g e n c yt oe s t a b l i s h r i g h tt os i l e n c ei nc r i m i n a ll i t i g a t i o ni nc h i n a c o n c e n t r a t i n go nt h ei d e a sa b o v e ，t h i sa r t i c l ee l a b o r a t e si nt h ef o l l o w i n gf i v e p e r s p e c t i v e s ： i t h es u m m a r yo fr i g h tt os i l e n c e t h i sa r t i c l eo b s e r v e sd i f f e r e n td e f i n i t i o n so fr i g h tt o s i l e n c ea n dt h ei n n o c e n c ea s s u m p t i o np r i n c i p l ec l o s e l yr e l a t e dt oi t i ta t t e m p t st om a k et h e d e f m i t i o nc l e a r m e a n w h i l e ，t h ea u t h o rb e l i e v e st h a to n l yt h r o u g hh i s t o r i c a lr e s e a r c hc a nt h e n e c e s s i t yo fo n es y s t e mb eo b t a i n e da n da l le x c e l l e n tb a s i st ob e t t e ru n d e r s t a n dt h ev a l u e so f t h i ss y s t e mb ee s t a b l i s h e d 2 t h eh i s t o r ye v o l u t i o no fr i g h tt os i l e n c e t h ea r t i c l eg i v e sf i r s tp l a c et ot h ec r e a t i o n ， d e v e l o p m e n to fs i l e n tr i g h t ，i n t r o d u c i n gt h es i l e n tf i g h ts y s t e mb e i n ge v e r ym a i nc o u n t r yt o u k u sg e n e a l o g yo fl a wa n dc o n t i n e n tl a w ，t h r o u g hw h i c ht h ea r t i c l ec o m p a r et ot h e s i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e s 3 t h et h i r dc h a p t e r sa l ec o m p l y 、i t l lp r o c e d u r ej u s t i c e ，i n n o c e n td e d u c et h a t ，h u m a n r i g h t se n s u r e sw a i t i n gf o ra s p e c tt oh a v ec a r r i e do u ti n v e s t i g a t i o na n dd i s c u s s i o no ns i l e n t r i g h ti d e a c o m p l y 、航lt h ev a l u eh a v i n gi n s p e c t e ds i l e n tr i g h tp r i n c i p l et h e o r e t i c a l l y , h a v i n g h a b s t r a c t e x p l a i n e dl e g a la c t i o nb u i l d i n gs i l e n tr i g h ts y s t e m i no u rc o u n t r y i t sm a x i m a lj u s t i c e b e n e f i c i a lt or e a l i z i n gc i v i ls u i tp r o c e d u r e ，i sr e s p e c t i n gt ot h eh u m a nr i g h t sp r o t e c t i o n p e r s o n a l i t y ；i t sb a l a n c eb e n e f i c i a lt or e a l i z i n g c i v i ls u i tp r o c e d u r ei s r e s i s t e d ，i su s e c o n t e n t i o u sp r o c e d u r ee s p e c i a l l ys c i e n c e ；i tb e n e f i c i a lt ol a wc a s er e p l i e st ot r u l y , r e a l i z e e n t i t yj u s t i c e 4 n e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yw o r k i n go u ts i l e n tr i g h ts y s t e mc a r r yo u ta n a l y s i so no u r c o u n t r y h a v ep u ti n t op r a c t i c et h eb a s i sh a v i n ge x p o u n d e da n dp r o v e no u rc o u n t r yw o r k i n g o u ts i l e n tr i g h ts y s t e m sf r o md r a w i n gt h e o r e t i c a l l y 5 d e s i g n i n go fs i l e n tr i g h ts y s t e mi no u rc o u n t r y t h ea r t i c l ec o m p l i e st h er e s e a r c hc u r r e n ts i t u a t i o nw i t hs i l e n tr i g h to fo u rc o u n t r y h a v i n ga n a l y z e dv a r i o u ss y s t e ma n ds u p p o r t i n gm e a s u r e se s t a b l i s h i n gw h a ts i l e n tr i g h t s y s t e mo u g h tt oi m p r o v ea n dp e r f e c ti no u rc o u n t r y b et h a tt h es i l e n tr i g h ts y s t e mp e r f e c t i n g o u rc o u n t r yh a sb r o u g h tf o r w a r dt h ec o n c r e t et e n t a t i v ep l a n t h ea u t h o rb e l i e v e st h a td i s c u s s i o no v e rr i g h tt os i l e n c eh a sn o ts t o p p e da n dw i l ln e v e r s t o p h o w e v e r ，t h ed e v e l o p m e n t a lt r e n dc a l ln e v e rb eh e l db a c kb ya n y o n e t h ee s t a b l i s h m e n t o fr i g h tt os i l e n c ei st h e o r e t i c a l l yn e c e s s a r ya n df i n a l l yi tw i l lb e c o m ea na c t u a ls y s t e mi no u r c r i m i n a lp r o c e d u r el a ws o m ed a y k e yw o r d s c i v i ls u i t r i g h tt os i l e n c e p r o c e d u r ej u s t i c e p r i v i l e g ea g a i n s ts e l f - i n c r i m i n a t i o nl a wc a s ea u t h e n t i c i t y i i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 储签名：b 芷吼毕一月扯日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 作者签名： 导师签名：日期： 前言 蔓曼曼曼li 一一i mm - - m m m 皇曼皇鼍皇舅曼曼曼曼窟曼 - l 一j l 一 刖声 沉默权制度不论是在英美法系还是大陆法系的主要国家都早已确立，而且在国际条 约中作为保障人权的基本制度予以确认。但是，令人遗憾的是，虽然我国在一定程度上 沿袭了大陆法系传统又吸收了英美法系的先进理念，同时又是联合国人权公约的签约 国，但时至今日，沉默权制度在我国依然没有确立。对于沉默权在学界存在着各种不同 的声音；在实务界意见似乎更单调些，在我国律师尤其是辩护律师的地位没有明显改变 的情况下，司法机关尤其是侦查机关的反对声似乎是一浪高过一浪。 自从我国成为联合国公民权利与政治权利国际公约的缔约国以来，对于沉默权 制度的呼声一直没有中断，但是理论上的探讨却无法落实到实践中来。笔者在从事司法 实务过程中，深切地体会到细节是决定问题的关键，对于我国建立沉默权制度所面临的 困难应当进行深入细致的分析。沉默权问题不像设立无罪推定制度那样简单，它是一 个涉及我国司法制度方方面面的系统工程。沉默权法理学价值之一是保障人权，即保障 被追诉者的基本人权，沉默权的行使固然保障了被追诉者的人权，却侵犯了被害人的权 利( 这里我们把被害人做广义的理解，既包括自然人，也包括单位、社会和国家) 。因 此，慎重对待沉默权的态度是正确的，但是慎重对待不等于因噎废食。笔者认为，我国 应当在做好配套措施的基础上尽早建立沉默权制度。 本文从沉默权的基本概念和内容入手，系统阐述了沉默权的诉讼价值等理论问题。 通过对比两大法系沉默权制度设计，结合我国国情，客观评价了我国建立沉默权制度的 必要性和可行性。最后，结合司法实践，提出了我国沉默权的制度设计以及相关配套措 施的跟迸。 。当然，从理论上讲，沉默权应该是无罪推定的应有之意，是原则和具体制度的关系，但是往 往原则容易确定，但是细节不好规划。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章沉默权概述 1 1 沉默权的概念 关于什么是沉默权，不同的国家可能有不同的理解，同一个国家对它的理解也可能 有一个发展演变的过程。关于沉默权的理解比较有代表性的观点主要有以下几种： 1 刑事沉默权( t h er i g h tt os i l e n c e ) ，是指刑事诉讼中，嫌疑人和被告人所享有的， 可以对司法人员( 包括警察、检察官和法官) 的讯问保持沉默，而不自证其罪的权利( t h e p r i v i l e g ea g a i n s ts e l f - i n c r i m i n a t i o n ) 。1 1 2 反对自我归罪的特权( t h ep r i v i l e g ea g a i n s ts e l f - i n c r i m i n a t i o n ) 又称沉默权( t h e r i g h to fs il e n c e ) ，是指在刑事诉讼中，被指控犯有罪行或有犯罪嫌疑的人针对司法 警察、检察官和法官的讯问而享有的拒绝回答的权利。圆 3 沉默权是“被追诉者( 犯罪嫌疑人、被告人) 对追诉者( 警察、 检察、法官) 的讯问享有缄口不语的权利；嗍帆m 4 沉默权是指犯罪嫌疑人和刑事被告人在整个刑事诉讼过程中，对于来自官方的 提问有权拒绝回答或者保持沉默。沉默以及拒绝回答原则上不得作为不利于犯罪嫌疑人 和刑事被告人有罪的证据：以物理强制或精神强制等方法侵害这一权利所获得的陈述， 不得作为指控陈述人有罪的证据使用。 笔者认为沉默权是指犯罪嫌疑人和刑事被告人不能被迫作不利于他自己的证言或 被强迫承认犯罪。也就说，沉默权包含着两个不同的权能：一个是犯罪嫌疑人、被告人 对于是否陈述有不受强迫的权利；另一个是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述及是否提 供不利于自己的证据的选择权。前一项属于消极性权利，它使犯罪嫌疑人、被告人免于 遭受各种强制，包括肉体强制和精神强制。后一项是积极选择的权利，任何人不受强迫 自证其罪这项原则并不禁止犯罪嫌疑人、被告人向追诉官员进行陈述或提供不利于自己 的证据，它禁止的是那种为了获取对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据而采取的强迫性手 段。 1 2 沉默权的展开 1 2 1 沉默权的主体 联合国公民权利与政治权利国际公约第1 4 条第3 款规定：“任何人享有不被强 2 第1 章沉默权概述 皇曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼鼍曼鼍i 一_ _ i iiii_ii - - - - 寰曼曼皇皇皇皇量量皇量曼鼍曼鼍曼毫曼鼍曼皇曼皇皇曼曼皇皇曼曼曼皇曼皇曼鼍 迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪的权利。 美国宪法第五修正案规定：“任何人 都不得被迫在任何刑事案件中成为反对他自己的证人。”日本国宪法第3 8 条规定：“任 何人都不能被强迫要求做出对自己不利的供述。 澳大利亚1 9 4 2 年判例宣称：“任何人 均无义务回答任何问题或提出任何文件，若该问题或该文件可能导致该人遭受民事惩罚 或刑事定罪。 “m 1 由此可见，任何人不受强迫自证其罪原则在对人的效力上是针对一 般意义上的“任何人 而言的。但是事实上，真正行使这项权利的应当是刑事被告人或 者潜在的刑事被告人，即可能因自己的作证行为而导致刑事追诉的证人。正如美国学者 安德鲁斯解释的那样：“特权不仅可以由被告人主张，而且可以由证人主张。嘲蚴由 从各国刑事诉讼法典的规定来看，享有沉默权的主体可以分为以下三类：第一类， 刑事被告人。这是拥有最广泛沉默权的一类主体。在实行沉默权制度的国家，无不规定 刑事被告人享有保持沉默的权利。第二类，犯罪嫌疑人。几乎所有确立了沉默权制度的 国家都规定了犯罪嫌疑人享有沉默的权利。第三类，证人。证人既包括刑事诉讼中的 证人，也包括其他诉讼程序中的证人。 尽管享有沉默权的主体包括犯罪嫌疑人、被告人和证人，但是犯罪嫌疑人、被告人 和证人在行使这项权利时是有区别的。其主要区别表现在上述主体可以沉默的事实不 同。犯罪嫌疑人、被告人只能对以下事实保持沉默，即以证明犯罪存在为惟一目的或主 要目的进行讯问并与该讯问有关的事实；证人则可对以下事实保持沉默，即以证明犯罪 存在为次要目的的讯问，讯问中所涉及的犯罪构成要件方面的事实或者虽然不是以证明 犯罪的存在为目的，但如果认定为真实，可以推断出犯罪事实存在的事实。同时，证人 在接受讯问时只能对可能使自己受到刑事追究的事实以及间接事实主张拒绝回答权，除 此以外的与本案所指控犯罪有关的事实，则必须如实回答。因此，有的国家在规定这一 权利时，将犯罪嫌疑人、被告人的沉默权和证人的沉默权往往分开规定。当法人或者其 他组织成为犯罪嫌疑人或者被告人的时候，该法人或者其他组织是否享有沉默权? 对 此，美国学者的解释是：“特权仅仅适用于自然人，任何拟制的人例如公司、联合会、 合伙等均不得主张这一权利。一1 1 2 2 沉默权的内容 沉默权作为一项权利包括以下两种基本形态：一是保持沉默。包括以积极的方式明 确拒绝回答问题，也包括以消极的方式始终保持沉默。沉默权是针对刑事追究而行使的 3 河北大学法学硕士学位论文 权利，主要是在刑事诉讼过程中才有行使的机会。因此，主要发生在侦查、预审或审查 起诉、审判阶段。根据多数国家的规定，官方在这些阶段讯问犯罪嫌疑人和被告人时， 被讯问人有权保持沉默或者拒绝回答：刑事诉讼中普通的证人( 即被告人以外的证人) 在 回答问题时如果有可能使自己受到刑事追究，也有权拒绝回答。二是做出陈述。它有 两种方式：第一种是在不宣誓的情况下作证，但是其证据效力将大打折扣，并且在共同 犯罪案件中，这种证言不能作为对抗其他共同被告人的证据使用：第二种是宣誓作证， 被告人若选择宣誓作证，必须接受交叉询问。 1 2 3 受沉默权规则保护的证据范围 对何种事实可以保持沉默? 一般认为，限于可能导致负刑事责任或者加重刑罚处罚 的事实，即犯罪事实。仅仅是可能导致负民事责任的事实或者只是损害自己名誉的事实， 不得主张沉默权。例如，美国联邦宪法第五修正案明确规定，“不被强迫自证其罪的特 权 只限于“刑事案件”中，除新泽西、爱荷华以外的4 8 个州的宪法也规定了这项特 权。共中有的州虽然没有将其明确限定在“刑事案件”中，但是司法解释仍然作了类似 的限定。【7 】嗍 具体论及受沉默权规则保护的证据范围问题，必须明确以下几点：第一，多数国家 的沉默权规则保护的证据范围都局限于与犯罪有关的言词证据。所谓“与犯罪有关”， 是指该陈述有可能被解释为承认犯罪，或被用作证明犯罪的证据。第二，所谓“言词证 据”，是指通过人的陈述表现出来的证据，非言词证据一般不受沉默权规则的保护，但 是对于在本质上属于实物证据的书面文件，比如日记等，在有的国家也属于沉默权规则 保护的范围。第三，犯罪嫌疑人、被告人的姓名等身份情况，一般不在沉默权规则保护 的范围之列。第四，用于证明犯罪嫌疑人、被告人身份的身体特征如指纹、血样、声音 等亦不属于沉默权规则保护的证据范围。第五，关于犯罪嫌疑人、被告人是否可以依据 沉默权规则而享有拒绝接受测谎器测试的问题，无论是美国还是日本，在学说上都存在 分歧。赞成者认为，回答提问是内心信息的暴露，因此这种回答应当被视为供述，既然 回答在性质上是供述，犯罪嫌疑人、被告人当然有权予以拒绝；反对者认为，测谎器的 检查是通过记录犯罪嫌疑人、被告人回答闯题时的脉搏、呼吸、汗液等生理变化，从而 发现“撒谎”的结果，这种结果不属于供述的范畴，因此，犯罪嫌疑人、被告人无权拒 绝回答。嘲在法国，理论界对可以科学地测出受讯人所作反应的仪器的使用，也表示反 4 第1 章沉默权概述 对意见。四1 1 3 沉默权与相关概念的关系 1 3 1 沉默权与辩护权的关系 虽然沉默权与辩护权处于诉讼结构的一端，都起到维护犯罪嫌疑人、被告人合法权 益的重要作用，但是二者既有联系又有区别。一方面，权利主体不尽相同。或者说在刑 事诉讼法律中重点讨论的主体侧重点不同。沉默权主要是犯罪嫌疑人和被告人享有的权 利，其目的是平衡刑事诉讼双方的力量以最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法 权益。辩护包括犯罪嫌疑人和被告人为自己辩护和他人为其辩护。我们通常意义上讨论 的辩护权，是指律师独立享有的为犯罪嫌疑人、被告人辩护的权利，是犯罪嫌疑人、被 告人辩护权的一种表现形式。另一方面，权利的内容不同。沉默权与辩护权( 假使主体 相同) 的内涵不同。犯罪嫌疑人、被告人为自己辩护的权利是一种积极的沉默，而行使 沉默权也并不意味着犯罪嫌疑人、被告人放弃了辩护，事实上是他们把辩护的权利委托 给了律师来完成。因此，两者之间存在交集关系。1 9 9 6 年刑事诉讼法颁布以后，从 配套制度设计层面逐渐完善了犯罪嫌疑人、被告人的权利保障制度，但是并没有直接规 定沉默权。作为维护当事人武器的辩护权在沉默权制度缺失的现实面前更是显得苍白无 力。西方的对抗式诉讼模式的目的是产生1 + 1 2 的效果。而在我国只能产生0 l 的效果。 1 3 2 沉默权与控诉权的关系 赋予犯罪嫌疑人、被告入沉默权的目的是为了与控诉权形成合理的对抗以维护其合 法权益。这种对抗在不同的情况下可能产生不同的效果：一方面，如果犯罪嫌疑人或者 被告人无罪或者相对于控诉而言罪轻，这时沉默权便起到了立法者所预想的作用，实现 了立法应然与实然的同一，国否则，就可能出现冤假错案；另一方面，如果犯罪嫌疑人、 被告人确实实施了犯罪行为，而此时侦查机关或检察机关并没有掌握充足的证据。这时 沉默似乎加大了被追诉者胜算的砝码，根据“疑罪从无的原则，很有可能出现违法者 逍遥法外的情况。边沁声称：“无辜者主张说话的权利，正如有罪者主张保持沉默的权 。当然有些国家也赋予了证人以沉默权，但是具体的规定与上述两主体相比不尽相同。 。我国司法实践中存在的一种现象是侦查机关和检察机关在侦查和起诉时往往注重犯罪嫌疑人 或者被告人有罪或者罪重的证据材料，而忽视甚至故意不提交、不移送能够证明犯罪嫌疑人或者被 告人无罪或者罪轻的证据材料。此时的沉默恰恰是案件事实真实的反映。 s 河北大学法学硕士学位论文 曼曼曼曼曼曼曼量! 曼曼曼曼寰量曼量量曼曼曼曼曼曼皇曼皇曼mi ,m 曼曼曼! 曼! 曼曼曼曼曼皇曼皇曼皇曼! 曼曼曼曼毫曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇曼皇寡曼皇曼曼曼窒皇 利。”如1 斟 正是基于沉默权和控诉权存在上述两个方面的关系，西方国家在坚持沉默权存在合 理性的同时，不断对于沉默权的行使设定限制性条件。 笔者认为，根据马克思主义哲学原理，事物的矛盾是事物运动的根本动力。沉默权 与控诉权之间存在不可调和的矛盾。缺失一个则必然影响刑事诉讼活动的运动、发展。 因此，可能放纵犯罪不能构成反对确立沉默权的理由。我们不应该为了保住一个肩膀， 而失去了邀游空中的翅膀。 1 3 3 沉默权与拒绝强迫自证其罪原则的关系 沉默权首先确立于1 7 世纪的英国，是在拒绝强迫自证其罪的基础上发展起来的。 两者虽然在历史渊源上具有一脉相承的关系，但是，实际上两者存在显著的区别。其中 主要表现在以下几个方面： 1 适用对象。沉默权只适用于犯罪嫌疑人、被告人，而拒绝强迫自证其罪还适用于 犯罪嫌疑人、被告人以外的证人。 2 理论基础。拒绝强迫自证其罪的理论基础是人权保护；而沉默权则更多地倾向于 保持控辩双方的平衡关系。这就需要一方面限制公权力的过分行使，另一方面赋予被追 诉者沉默权以对抗公诉机关，以尽量达到维持双方力量衡平的目的。 3 权利内涵。拒绝强迫自证其罪只是保护被追诉者不受司法机关的强制行为所压 迫。如果司法机关没有强制被追诉者，则其无权也没有依据来引用拒绝强迫自证其罪的 特权。而沉默权不以司法机关是否采取强制为前提。因此可见，沉默权赋予犯罪嫌疑人、。 被告人更大的自主权。 4 权利刚性不同。拒绝强迫自证其罪以保障基本人权为目的，即在刑事诉讼中不受 司法机关的强迫乃至刑讯逼供，是犯罪嫌疑人应当享有的最基本人权，其规定于各国基 本法律或判例当中。而沉默权相对而言是更高层次的权利，可根据各国具体情况而暂时 不作规定。总之，强迫自证其罪较沉默权的权利刚性更强。n 妇 由此可知，沉默权不仅在发展顺序上是拒绝强迫自证其罪的延伸，在权利的内涵以 及对被追诉者权利保护的广度和深度上都设置了更高的要求。 6 第2 章沉默权的历史沿革 曼曼曼曼鼍曼量曼皇曼曼曼曼舅曼曼曼曼| i ii i l im_i i_ii i i o 曼曼鼍曼曼 第2 章沉默权的历史沿革 2 1 英美法系沉默权制度的历史沿革 2 1 1 沉默权在英国法上的正式确立和发展 英国的沉默权制度由其思想文化原因而产生，尤其是基督教义的影响。在英国，关 于争取沉默权的斗争最早可以追溯到1 2 世纪早期。沉默权的首次提出是在宗教法庭。 教会法认为，人们只应当向上帝承认自己的罪过，而不应当向其他任何人坦白罪行。古 教会法有一条原则：没有人可以被迫自证其罪，因为没有人必须揭露自己的耻辱。普通 法支持者们正是通过迫使宗教法庭( 在英国当时有两个法庭) 遵守教会法中关于反对自 我归罪的原则，逐步确立了沉默权。 1 6 8 8 年，英国资产阶级革命之后，审判中讯问被告人的做法逐渐消失，随着民事证 据规则向刑事诉讼的渗透，民事诉讼中的当事人基于利害关系不能充当证人的原则经法 院解释适用于刑事诉讼的被告人。n 2 3 与此同时，英国普通法确立了仅仅适用于证人的“不 自证其罪的特权 。根据这一特权，当事人以外的证人在宣誓后的作证过程中，有权拒 绝回答可能使自己的生命或者自由免受危险的提问。该特权适用于所有诉讼的所有证 人，是沉默权产生的主要法律基础。n 3 m 1 鲫 英国的沉默权制度，在1 9 世纪和2 0 世纪得到长足的发展。根据1 8 5 5 年成文法， 犯罪嫌疑人在被捕之后要受到治安法官的严厉审问，审讯结果包括嫌疑人拒绝回答的态 度都记入笔录，并在审判中可以用作不利于被告的证据。1 9 2 6 年，英国对该法进行了修 改。新法禁止治安法官继续充当起诉人的角色，要求其专门行使预审权，对警察的指控 进行审查；同时继续授权治安法官讯问犯罪嫌疑人，但对讯问结果的证据能力作了适当 的限制，明确规定只有未经宣誓的嫌疑人陈述才能在审判中作不利于他的证据。 1 8 4 8 年的约翰杰维斯法增加了对于嫌疑人行使沉默权的两条保障性规定：( 1 ) 预审中对控方证人的询问必须当着嫌疑人及其律师或者只当着律师的面进行，辩方有权 对控方证人进行反询问，否则证人的证词笔录即使证人在审判时死亡或者失去作证能力 也不可采；( 2 ) 预审法官听取嫌疑人对指控以及控方证人证词的意见之前，必须告知其 有拒绝就指控进行答辩的权利，并且警告他，任何答辩都将记录下来，可以在审判中作 不利于他人的证据。由此首次以成文法的形式正式确立了嫌疑人的沉默权及其事先预告 7 河北大学法学硕士学位论文 规则。这使得被追诉者不论是在审判过程中还是在审判前，均不受到任何来自法官的强 制性讯问。1 9 1 2 年，针对实务上出现的混乱状况，王座法院的法官特意提出了后来被统 称为法官规则的司法解释意见，再次确认警察审讯嫌疑人之前必须事先告知沉默权，进 一步限制了警察的审讯行为。( 1 9 8 4 年警察与刑事证据法及其五部实施细则加强 了对警察的各种侦查权力的法律限制：此外，还强化了侦查阶段的律师帮助权，使得审 判前的沉默权制度得到极大的完善。n 幻钉 2 1 2 美国沉默权制度的历史沿革 美国的沉默权制度虽然有其特点，但是从总体上而言受英国沉默权制度的广泛影 响。至1 8 世纪8 0 年代，美国已经在9 个州的宪法中明确规定了“不被强迫自证其罪的 特权”。1 7 9 1 年，第一届国会根据麦迪逊的提案，将这一特权与其他一系列程序法权利 一起，以宪法的形式写入人权法案。该法第5 条规定：“任何人在刑事案件中，都 不得被迫成为不利于自己的证人”。n 5 1 2 0 世纪6 0 年代以来，美国沉默权制度又得到进一步发展。1 9 6 5 年，联邦最高法院 在“格里芬诉加利福尼亚州 一案的判决中明确表示：不得因被告人行使宪法保护权而 做出有罪的推论，检察官不得因被告人沉默而向陪审团发表评论，也不得要求陪审团推 断被告人不作证的惟一原因就是因为他有罪，即做出不利于被告人的推定；如果被告人 向法官提出了及时的请求，法官必须指示陪审团不得做出这样的推论，否则就侵犯了联 邦宪法第五修正案保障的权利。n 叼帆眈 1 9 6 6 年，著名的米兰达规则将沉默权的保障措施扩大到警察的侦查讯问阶段。1 9 8 7 年，联邦最高法院又进一步指出：联邦宪法保障被告人宣誓作证的权利，这使得沉默权 制度基本宪法化了。 2 2 大陆法系沉默权制度的历史沿革 2 2 1 德国沉默权制度的历史沿革 根据德国现行刑事诉讼法第1 3 6 条第l 款，犯罪嫌疑人、被告人在整个诉讼过 程中都享有“不受限制的沉默权 。在侦查阶段，对于犯罪嫌疑人，除警察可以讯问外， 必要时还可以强制传唤其接受检察员或法官的讯问。但是在每次讯问犯罪嫌疑人之前， 都必须告诉其依法“有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利 。“如果审讯官员没 有提出这种警告，只有在能够证明嫌疑人知道这项权利的情况下，其陈述才能被用作证 8 第2 章沉默权的历史沿革 据。 n 7 3 嫌疑人可以限定愿意回答问题的范围，可以撤回所作的回答，甚至可以对某个 或者特定的问题拒绝回答。在法庭审判中，审判长在审查被告人的个人情况之后应当告 知其享有沉默权，接下来当庭就所控犯罪事实进行审问。被告人可以保持沉默，也可以 拒绝回答每个具体问题，法庭原则上不得就沉默做出不利于被告人的推论。 2 2 2 法国沉默权的历史沿革 1 9 9 3 年，法国修改后的刑事诉讼法第1 1 6 条规定：“预审法官应当告知被审查 人，未经其本人同意，不得对他进行讯问”。n 町第1 0 5 条规定，不得把有“严重并且 协调一致的犯罪迹象”的人作为证人进行讯问，即不得要求他经过宣誓后提供证词，以 防止担心伪证受到处罚而不得不自证其罪，但该规定并不禁止对嫌疑人进行讯问。对于 在警察讯问时，是否要求警察必须告知嫌疑人沉默权，法国法律界长期存有争议。在1 9 9 3 年以前，实务中曾一直要求嫌疑人有义务回答警察的提问，同年修改法律时取消了这一 义务，这相当于承认了嫌疑人享有拒绝回答提问并保持沉默的权利。但是没有规定警察 有在讯问嫌疑人时告知其享有沉默权的义务。n 们棚直到1 9 9 7 年才以判例的形式宣布警 察在讯问嫌疑人时如果没有告知沉默权，所获得的陈述不得用作证据。这一规定是沉默 权制度在法国发展的又一重要标志。例在欧洲人权公约和欧洲人权法院的判例的 影响下，法国于2 0 0 0 年6 月1 5 日修改刑事诉讼法时将上述规定上升为立法，并且 在法国历史上第一次把无罪推定原则写入其中。由此使得沉默权制度从理论基础到具体 规定都实现了立法化。 2 2 3 日本沉默权制度的历史沿革 日本国宪法第3 8 条规定：“任何人不得被强迫作不利于自己的供述：出于强制、 拷问或胁迫，或者经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，不得作为证据”。为保障这 规定的实施，日本刑事诉讼法第3 1 8 条确立了自白排除规则，并在关于讯问犯罪嫌 疑人的第1 9 8 条规定：“( 1 ) 检察官、检察事务官或司法警察职员在实施侦查中认为必要 时，可以要求嫌疑人到场或者到场后随时离去。( 2 ) 应当预先告知嫌疑人没有必要违反 自己的意志而作陈述。 这一规定表明，日本侦查阶段对嫌疑人的讯问是以嫌疑人的自 愿为前提的，理论界通说认为它是一种任意侦查措施。 但是在法庭审判阶段，日本刑事诉讼法对被告人的沉默权给予高度的尊重，于 第3 1 1 条规定：“( 1 ) 被告人可以始终保持沉默或者对于各项质问拒绝陈述。( 2 ) 被告 9 河北大学法学硕士学位论文 人自愿进行陈述时，审判长可以随时就必要事项要求被告人陈述。( 3 ) 陪席审判官、检 察官、辩护人、共同被告人及其辩护人可以在告知审判长后要求被告人前款的陈述 。 为此，日本废除了法庭上“审问被告人 的传统制度，并且承认被告人的证人资格，被 告人即使自愿陈述，也不需要进行宣誓，更不用担心受伪证罪的处罚。 2 3 两大法系在沉默权制度方面的比较结论 2 3 1 两大法系沉默权制度方面的相同点 1 思想渊源相同。如上所述，两大法系的国家虽然所处地域不同，但是都有着相同 的文化背景，其中包括了思想渊源。基督教教义对于欧洲的影响，随着移民运动和殖民 主义的扩张而传到了世界各地。资产阶级在与封建统治者以及教会进行斗争过程中并没 有完全摒弃基督教，而是吸收了其中的合理因素。基督教教义中的思想为沉默权的建立 确立了坚实的文化基础。 2 沉默权的范围逐渐扩大。英国在沉默权产生前以及产生过程中，纠问式诉讼模式 一直处于统治地位。这与欧洲大陆法系的情况非常相似。 3 律师在诉讼中的地位直接影响沉默权的实现程度。纵观沉默权在两大法系国家中 的产生与发展，无不充斥着激烈的斗争，权利的争夺。其中，对于沉默权最为重要的当 是律师权利的扩大、地位的提高，其也成为沉默权产生的重要保障。 4 无论在英美法系，还是在大陆法系，沉默权都是在彻底否定被追诉者的“供述义 务”之后得到确立的。所谓供述义务，即官方有权勒令被追诉者供认有罪，然后又依据 该供认对被追诉者定罪判刑，对不宣誓或者不供认者直接予以处罚或者以拷问代替处 罚。所以，废除“供述义务”是确立沉默权的前提条件。 5 两大法系对口供价值在态度上的变化为沉默权的确立奠定了基础。不论在英美法 系还是在大陆法系，相当长的时间里，侦查和庭审严重依赖口供。如果起诉以及最后定 罪量刑的主要证据来自口供，那么很难使被追诉者依然保持沉默的态度。只有降低对于 口供的依赖程度，确立严格的证据制度，才能够避免由于被追诉者的沉默而带来的不利 后果。 2 3 2 两大法系沉默权制度方面的不同点 虽然两大法系最终确立了沉默权制度，立法本意都是对于被追诉者赋予更广范围的 权利，同时限制公权力的行使。但是两大法系又具有不同特点，这主要表现在审判阶段： 第2 章沉默权的历史沿革 ii i_ i ii ii ie la a 1 选择自由和后果不同。在大陆法系国家的职权主义诉讼中，被告人的自愿陈述可 以充当证据使用，但被告人并不是以证人的身份作证的。在英美法系的当事人主义诉讼 中，经过“罪状认否程序”而进入审判程序的被告人，在审判过程中原则上仅仅有两种 选择：一是完全行使沉默权，把一切交由律师代理；另一种是放弃沉默权，在经过宣誓 后作为辩方证人作证，并且在作证过程中必须如实回答检察官和律师的提问，不能主张 沉默权，否则将受到有罪处罚。被告人既可以在庭审前做出选择，也可以在庭审过程中 临时做出选择。 2 作证的时机以及条件不同。在大陆法系，审问被告人是法庭审理的关键环节。被 告人在决定是否陈述或回答提问时，仅仅知道控方的起诉内容，还没有机会听取控方的 证据或证人的证词。这是一种非常不利于被告人的程序安排。在英美法系，证据调查分 两个阶段进行，先调查控方证据，再调查辩方证据。辩方在举证之前，有权要求法官就 控方的举证是否达到案件“表面上成立 的程度进行审查；如果没有达到这一标准，辩 方有权要求法官直接指示陪审团宣告被告人无罪。这种程序安排显然是有利于被告人 的。 3 行使沉默权的关键时机不同。在英美法系，沉默权的关键阶段是警察讯问和法庭 审理阶段，而在职权主义模式下，沉默权的关键阶段还包括预审法官或检察官的讯问。 这主要是由于大陆法系预审法官和检察官在侦查阶段占有非常重要的地位。但是随着预 审职能的司法化，大陆法系国家在行使沉默权的关键时机问题上越来越接近于英美法系 国家。 2 4 新形势下对于沉默权的限制 第二次世界大战后，随着人权保护国际化的发展，以及联合国