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中荚纠纷调解制度比较研究及j 启示 中文摘要 中美纠纷调解制度比较研究及其启示 中文摘要 调解作为纠纷解决方式之一，近些年来，在国内外都取得了新的发展。美国面对 不断激增的纠纷压力，民间社区调解中心和私人a d r 组织应运而生，法院也在多重 压力下开展了附设调解等替代性纠纷解决方式的试验。这种以民间调解为主、其他调 解机制相互配合的纠纷解决机制取得了良好的社会效果，不仅大大减轻了法院的负 担，而且很好地解决了纠纷。中国的调解也如火如荼，其背后有着更深层次的原因， 以法院为主，司法、行政、人民调解多方联动是目前全国调解的主要形式。虽然这种 形式一定程度上维护了社会的稳定，但是却没有减轻法院的负担。 本文通过对中美两国之间调解历史、调解组织和机构及法院在调解中的作用的比 较研究，分析了中美两国纠纷调解机制的共通性和差异性，指出了要建立符合法治目 标的纠纷调解解决机制，需要借鉴美国的经验，合理分配各调解力量的角色，弱化法 院调解，强化民间调解，各担其责，相互配合，才能真正达到实现和谐的社会目标。 关键词：调解机构法院调解比较启示 作者：许蓉 指导老师：张永泉 a b s t r a c t c o m p a r a t i v es t u d yo fs i n o - o sm e d i a t i o nd i s p u t er e s o l u t i o na n d i t si n s p i r a t i o n c o m p a r a t i v es t u d yo fs i n o - u sm e d i a t i o nd i s p u t e r e s o l u t i o na n di t si n s p i r a t i o n a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，m e d i a t i o n ，a so n eo fd i s p u t er e s o l u t i o n s ，h a sb e e n d e v e l o p i n gr a p i d l y a th o m ea n da b r o a d f a c i n gt h ep r e s s u r eo ft h ep r o l i f e r a t i o no fc a s e s ，a m e r i c ab e g a nt o r e f o r m c o m m u n i t ym e d i a t i o nc e n t e r sa n dp r i v a t ea d ro r g a n i z a t i o n sc a m et ob e i n g t h e c o u r th a sa l s od e v e l o p e da l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o np r o g r a m ss u c ha sc o u r t - a n n e x e d m e d i a t i o n t h i sk i n do ff o l k - b a s e da n do t h e rm e d i a t i o nm e c h a n i s m s s u p p l e m e n t e d m e d i a t i o ns y s t e mh a sa c h i e v e dg o o ds o c i a le f f e c t s ，n o to n l yh a sg r e a t l yr e d u c e dt h eb u r d e n o nt h ec o u r t s ，b u ta l s om a i n t a i n e ds o c i a ls t a b i l i t y t h ep r o s p e r i t yo fc h i n e s em e d i a t i o nh a s i t s s p e c i a lr e a s o n c o u r t - p e r f o r m e d m e d i a t i o ni st h em a i n f o r c e ；o t h e rm e d i a t i o n m e c h a n i s m sa r ec e n t e r e do nt h ec o u r t t os o m ee x t e n t ，t h i sk i n do fm e d i a t i o ns y s t e mh a s p r e s e r v e ds o c i a ls t a b i l i t y , b u ti th a s n tr e d u c e d t h ec o u r t sb u r d e n b yc o m p a r i s o no f t h e h i s t o r y , m e d i a t i o no r g a n i z a t i o n sa n dc o u r t s r o l ei n t h e m e d i a t i o n ，w ec a ns e et h ec o m m o n a l i t ya n dd i f f e r e n c e sb e t w e e na m e r i c a na n dc h i n e s e m e d i a t i o nd i s p u t er e s o l u t i o n i no r d e rt or e a l i z et h er u l eo fl a w , w en e e dt od r a wo nt h e e x p e r i e n c eo ft h eu n i t e ds t a t e s ，b u i l d i n gar e a s o n a b l ea l l o c a t i o no ft h ep o w e ro ft h e m e d i a t i o nr o l e t h ec o u r t sr o l es h o u l db ew e a k e n e d ，t h ef o l km e d i a t i o nm e c h a n i s m sn e e d t ob es t r e n g t h e n e d o n l yb ye s t a b l i s h i n gr u l e s ，w ec a nb u i l dah a r m o n i o u ss o c i e t y s ow e n e e dt or e f o r m k e y w o r d s ：m e d i a t i o nm e c h a n i s m c o u r tm e d i a t i o nc o m p a r i s o n i n s p i r a t i o n w r i t t e n b y ：x ur o n g s u p e r v i s e db y ：z h a n gy o n g q u a n 中荚纠纷调解制度比较研究及j 启示 引言 调解被认为是世界上最古老的纠纷解决方式之一，随着人类社会的发展进程而不 断变化和发展。在不同的国家和地区，调解有着不同的地位和模式。美国调解虽起步 比中国晚很多，却是“现代调解研究和实践最卓越的国家”，拥有一个成熟的现代调 解模式。尤其是近几十年来，美国纠纷调解制度发展飞速，私人a d r 、法院附设调 解等各种调解组织纷纷设立，调解作为纠纷主要解决方式同益受到人们和法院的肯 定，在缓解法院案件压力方面发挥了重要的作用。美国多样化的调解实践得到大多数 国家和地区的认可，调解研究和理论构建“百花齐放”( ”h u n d r e d - f l o w e r b l o s s o m i n g ”) ， 为国际调解的发展作出了很多的贡献。但不可否认的是，在美国，调解仍只是作为替 代性纠纷解决方式中的一种类型而存在。在中国，调解作为最主要的、最受推崇的纠 纷解决方式，然而，现代的发展却显得有点偏颇。很多机构或个人简单的把“调解” 等同于“和谐”，把它当作解决所有纠纷的首选和最佳方式。作为审判机关的法院， 也将调解作为首选，法官的职责就是积极地进行调解，部分法院甚至将“零判决”作 为目标，以至于法院失去了其存在的特殊意义。有人可能会提出，当前的美国法院作 出的判决也很少，很多纠纷都是通过a d r 解决的，与我国的情况类似。然而，美国 法院和我国法院判决少的原因存在本质差异，美国的纠纷调解主要力量与我国也存在 很大的差别。笔者希望通过对中美两国的纠纷调解机制的比较分析，得到法院恰当处 理调解和判决关系的启示，完善民间调解，弱化法院调解，突出调解由社会共同分担 而不是法院主导的理念，从而达到纠纷有效解决目的，逐步实现社会合法有序运行的 法治目标。 一、荚困纠纷调解制度考察 中荚纠纷调解制度比较研究及其启示 一、美国纠纷调解制度考察 ( 一) 美国纠纷调解制度的历史发展 早期的美国，作为一个殖民地，存在着多元的文化和各异的人群，因而纠纷调解 也呈现多样化。当时的美国调解可分为三种模式：一是美国原住民的传统调解模式 ( t h en a t i v ea m e r i c a nt r a d i t i o n ) ，它以“群体中的个人”( i n d i v i d u a l _ i n - c o m m u i l i t v ) 为 指导，以维持人与人之间关系为中心；二是欧洲殖民者的调解模式( t h ee u r o p e a n s e t t l e r s u s eo fm e d i a t i o n ) ，其中又分为荷兰式( 由仲裁员负责调解) 和基督教式( 由 基督教徒进行调解) ；三是新移民形成的种族群体中的调解模式( p r a c t i c e so fn e w i m m i g r a n te t h n i cg r o u p s ) ，其中以中国人组成的自治协会( c h i n e s es i xc o m p a n i e s ”， 后合并为“c h i n e s ec o n s o l i d a t e db e n e v o l e n ta s s o c i a t i o n ”) 和犹太人宗教式的调解为代 表。调解基本上是特定人群“内部”解决争议的方法，这几种模式之间没有任何联系， 也不相互支持，各有自己的调解规范和调解方式。英国殖民者所设的审判法院在当时 很不受重视。在美国独立之后，因为种族歧视的阴影，第三种调解模式还盛行了很长 一段时间，其他模式则渐渐消失。 1 7 7 6 年美国独立，是美国纠纷调解发展的一个分界线。独立战争中对追求个人自 由和解放理念的肯定，深深地影响了这个民族的精神，对个人权利的尊重与保护成为 这个国家成立后一个最显著特征。诉讼是宣示个人权利的最直接的方式，得到了公民 的厚爱，因此对抗制诉讼程序在美国迅速发展起来，而调解等其他追求合作和妥协的 纠纷解决机制则发展得较为缓慢。当事人一方一旦提起诉讼，法院就会接手着手纠纷， 没有容纳调解的空间，因为法庭的焦点集中在当事人的对抗即证据的提出与辩论之 上。在1 9 0 6 年著名的法学家庞德发表了一篇题为“t h ec a u s e so f p o p u l a rd i s s a t i s f a c t i o n w i t ht h ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e ”的文章，指出法院制度陈旧，呼吁改革法律体制，使 用调解等替代性纠纷解决方式。但是调解并未因此而受到联邦立法机构和法院的支 持，只有劳动纠纷管理机构建立了调解程序。直到2 0 世纪6 0 年代，调解还只是在教 口参见, x i a o b i n gx u ：d i f f e r e n tm e d i a t i o nt r a d i t i o n s ：ac o m p a r i s o nb e t w e e nc h i n aa n dt h eu s t h ea m e r i c a nr e v i e w o fi n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n ，2 0 0 5 ，p 5 3 4 - 5 4 2 蒈参见r e xe l e e ：t h ep r o f e s s i o nl o o k sa ti t s e l f - t h ep o u n dc o n f e r e n c eo f1 9 7 6 b r i g h a my o u n gu n i v e r s i t yl a w r e v i e w , 1 9 81 ，p 7 3 7 2 中荚纠纷调解制度比较研究及其启示一、美固纠纷调解制度考察 堂和一些民问组织中使用，用来解决小社区范围内的纠纷，并且仅限于向法院提起诉 讼之前使用。 1 9 4 0 年至1 9 6 0 年的2 0 年间，法院的案件增长率达到7 7 以上，而在1 9 6 0 年至 1 9 7 5 年的1 5 年问，增长率更升至1 0 6 。美国进入所谓的诉讼爆炸时代，诉讼的高 成本和低效率导致公民对司法普遍不满，法院已经无法承受如此大的诉讼压力，对诉 讼外纠纷解决方式的态度发生了根本转变。1 9 7 6 年联邦最高法院首席大法官沃仁伯 格( w a r r e nb u r g e r ) 组织召开全国会议，重提了庞德六十年前对法院裁判能否应对社 会所有纠纷的质疑，呼吁发展替代性纠纷解决机制，并指出调解可以缓解法院因诉讼 成本、迟延和不易亲近而产生的负担，此次会议被称为“庞德会议”。这次会议是美国 现代调解史上的罩程碑，刺激了与法院相关的调解试验的开展，也促进了社区、政府 机构调解改革，掀起一阵调解运动。 很多社区建立了提供刑事和小型民事纠纷调解 服务的“邻里司法中心”。7 0 年代开始联邦地区法院零星地开始建立调解和仲裁程序， 一些州法院建立了与离婚和监护有关的法院调解。在1 9 8 3 年以前，至少有1 7 个州已 经通过了立法，特别规定在解除婚姻的案件中，将调解作为一个纠纷解决程序。 在 一些州，调解已经成为争夺儿童监护权和探视权案件的法庭最初的程序。法庭的工作 人员有时也会要求上诉的当事人和他们的律师们进行一次电话调解。夏威夷最高法院 甚至超出法院受理案件的范围，为一些尚未进入诉讼程序的有关公共政策的纠纷提供 调解人。 连美国早期的本土化基督教调解模式都得到了复兴，纳瓦霍印第安人部落 ( t h en a v a j on a t i o n ) 重建了传统的印度司法体系纳瓦霍调解人法院( t h en a v a j o p e a c e m a k e rc o u r t ) ，在基督教徒聚居地也建立了基督教调解中心( c h r i s t i a n c o n c i l i a t i o ns e r v i c e ) ，对此联邦政府给予了支持。 1 9 9 0 年国会又通过民事司法改革法( c j r a ) ，要求所有联邦地区法院都要采 取措施降低成本和提高效率，即扩展并增加a d r 的使用。、结果，几乎9 4 个联邦地区 法院都设置了某种形式的a d r 。由于c j r a 并没有要求联邦法院建立a d r ，没有统 也齐树沽著：民事c 珂法改革研究，厦门大学l l f 版社2 0 0 6 年第3 版，第4 8 7 页。 奢d o r o m yj d e l l an o c e ：m e d i a t i o nt h e o r ya n dp o l i c y ：t h el e g a c yo ft h ep o u n dc o n f e r e n c e ，1 7o h i os t a t ej o u r n a lo n d i s p u t er e s o l u t i o n ，2 0 0 2 ，p 5 4 5 2 【大】史蒂文苏本，玛格瑞特( 绮剑) 伍著：荚固民事诉讼的真谛从历史、文化、实务的视角，蔡彦 敏、徐卉译，法律i 版社2 0 0 2 年版，第2 1 7 页。 【荚】斯蒂芬b 戈尔德堡，弗兰克e a 桑德，南茜h 罗杰斯，塞拉伦道丈科尔著：纠纷解决一 谈判、调解和j 乓他机制，蔡彦敏、曾宇、刘晶晶译，中国政法人学出版社2 0 0 4 年版，第1 0 页。 一、芙困纠纷调解制度考察中荚纠纷调解制度比较研究及j e 启示 一的模式，各个地区法院之间就存在一定的差异，并多是建立在自愿和试点的基础之 上。根据1 9 9 6 年联邦司法中心和美国纽约公共资源争议解决机构( c e n t e rf o rp u b l i c r e s o u r c e s ，简称c p r ，由美国重要公司和一流律师事务所联盟组建) 纠纷解决研究 所关于合作项目的报告，在联邦地区法院，作为法院建立的项目中( 即那些由法院管 理的项目) 使用最多的是调解，9 4 个地区中大约半数提供并且在某些案件中要求调 解。 为了进一步促进a d r 的发展，1 9 9 8 年国会通过的替代性纠纷解决法( t h e a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n a c to f1 9 9 8 ) ，强制规定所有联邦地区法院都必须实施根 据地方规则确定的a d r 项目，进一步鼓励和促进这些项目的使用。2 0 0 1 年由统一各 州法律之国家委员会制定的统一调解法( u n i f o r mm e d i a t i o na c t ) ，为联邦和各州 调解的更规范的运行提供了依据，也为民间调解提供了借鉴。 从以上调解发展历程中可以看出，调解在美国的地位已经逐步提高，并在一些州 成为优先于诉讼的纠纷解决方式，由原本的替代性与辅助性发展到与诉讼并驾齐驱。 调解在后来得到迅速发展的原因，主要包括： 第一，纠纷的急剧增加，法院已有的资源无法承担如此大的压力，不得不通过其 他机制来转嫁纠纷，这是调解得到迅速发展的外在原因。而此时大量的私人a d r 组 织也顺应时机发展起来。 第二，调解充分尊重当事人意志的原则恰好与美国公民个人权利的崇拜理念相一 致，很容易得到公民的认同，并且相对简单的程序和较高的效率符合急于解决纠纷的 公民需求。这是调解迅速兴起的内在原因之一。 第三，对抗制的固有缺陷，如程序繁琐、专业性强、双方对立等，使得它在一些 具有复杂利益或时效性强的案件处理中显得捉襟见肘。这是调解迅速兴起的另一内在 原因。 ( 二) 美国纠纷调解机构及其运作 根据调解人的身份与性质来区分，美国主要存在社区调解、私人调解、法院附设 位m i c h a e lt c o l a t r e l l a ：。c o u r t - p e r f o r m e d m e d i a t i o ni nt h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n a ：ap r o p o s e dm o d e lt oi m p r o v e t h eu n i t e ds t a t e sf e d e r a ld i s t r i c tc o u r t s m e d i a t i o np r o g r a m s ，15o h i os t a t ej o u r n a lo i l d i s p u t er e s o l u t i o n ， 2 0 0 0 ，p 4 1 0 - 4 1 1 【大】史蒂义苏奉，玛格瑞特( 绮剑) 伍著：美国民事诉讼的真谛从历史、文化、实务的视角，蔡彦 敏、徐卉译，法律；l j 版社2 0 0 2 年版，第2 1 5 页。 4 中荚纠纷调解制度比较研究及j 启示 一、荚因纠纷调解制度考察 调解、行政调解四种类型。笔者将在下文分别进行介绍。 1 社区调解组织 “邻里司法中心( n e i g h b o r h o o dj u s t i c ec e n t e r s ，简称n j c ) 是最主要的社区调 解组织。它建立于2 0 世纪6 0 、7 0 年代左右，由法官、律师、黑人组织部分成员以及 美国的部分印第安人组成，是一个非盈利的、以社区为基础的法律服务组织。美国各 州存在差异，邻里司法中心提供的服务也有差异。般来说，n j c 都主要运用调解的 方式解决社区内的刑事和小型民事纠纷，如家庭成员、邻居、朋友、师生、雇主与雇 员、房东与房客、消费者与商家、医院与病人等小范围内的纠纷。有的地区还根据不 同的纠纷类型提供特色的调解服务，以c l a r k 地区为例，有专门针对受害人与侵害人 的调解程序( t h ev i c t i mo f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o np r o g r a m ) 、家庭成员之间调解程序 ( f a m i l y o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o nu s i n gm e d i a t i o np r o g r a m ) 、冲突协调组( c o n f l i c t i n t e r v e n t i o nt e a m ) 。此外，还为低收入者及黑人等提供普遍和高质量的刑事辩护， 让他们受到公平的待遇，同时还对社区内的品行不端的人进行教育，帮助移民、难民 和未成年人了解美国的法律。 在社区调解中，调解人一般由本社区的法官或律师来担任，提供志愿服务。在纠 纷产生后，居民可以打电话给n j c ，提供个人信息并简要描述情形。n j c 的案件管理 人通常以电话沟通作为丌始，询问提供信息的一方当事人一些问题，如已经做过哪些 尝试，愿意以何种方式解决，是否愿意调解和另一方的情况。在电话之后会对纠纷是 否可调作出初步评估，如果可以调解并经一方当事人同意，案件管理人会与另一方当 事人联系，并要求当事人向对方发出调解的书面邀请。最后安排调解，一个调解通常 持续2 4 个小时，家庭调解的时问较长。这种纠纷解决方式的优势在于高调解率、免 费、时间随意、协议有效执行、注重隐私和方便，根据c l a r k 地区n j c 的统计，大 概有7 6 的案件能达成书面和解协议，并且能够比法庭命令得到更好的履行。它的最 大问题就在于调解人的中立性能否得到保障，因为在纠纷发生后调解人通常都是事先 与一方当事人联系，然后协助一方试图说服对方参加调解程序。调解人必须通过自己 的努力，使这一消极因素的影响降到最低。“而且一方当事人的调解邀请往往由于地 。参见邻晕司法中心网站：h t t p ：w w w n j c i n c o r g ，移录时日】：2 0 1 0 年1 2 月2 9 j 。 嘻参见克拉克县法院网：h t t p ：w w w c l a r k c o u n t y c o u r t s u $ i v j c n j c n j c h t m ，登录时间：2 0 1 0 年1 2 月2 9 同。 钮i 叫上。 5 一、荚国纠纷调解制度考察 中荚纠纷调解制度比较研究及其启示 理上、心理上、实力上的原因而不被对方接受，如何使双方当事人达成调解协议也是 很大的困难。” 2 私人调解组织 仅靠社区调解组织并不能满足所有纠纷解决的需要，2 0 世纪7 0 年代以后，美国 的私人a d r 机构迅速发展，提供多种纠纷解决服务，并出现了产业化趋势，产生了 很多受欢迎的私人组织，这些组织提供高质量、高效率的纠纷解决方式服务。如j a m s 公司( j u d i c i a la n d a r b i t r a t i o na n dm e d i a t i o ns e r v i c e si n c ) ，成立于1 9 7 9 年，是美国最 大的替代性纠纷解决私营服务机构，在整个美国拥有2 0 多个纠纷解决中心，在全球 其他地区也有自己的办事处。全球各地办事处每年平均处理的案件总数达一万多件， 随着集团诉讼案件的增多，近年来，年平均案件处理高达三万多件。它拥有具备专 业资质的纠纷解决专家，这些专家有很多原来从事的是法官或律师职业，即使是一些 复杂的案件，在他们手中也能够得到成功调解。j a m s 机构的服务项目包括调解、仲 裁、中立案件评估、和解会议、小型审判、简易陪审团、中立专家事实认定、私人裁 判等。此外，目前美国最有影响力的非营利调解机构之一美国公共资源争议解决 机构( c p r ) ，其会员包括了众多北美、欧洲和同本的财富5 0 0 强企业，各大律 师事务所和其他有关组织和人士，2 0 0 4 年1 月2 9 日还和中国国际贸易促进委员会、 中国国际商会调解中心合作成立了中美民间商事调解中心，也会协助当事人从大多数 州的地区办公室中挑选中立人来进行调解。 如果当事人选择私人a d r 进行调解，这些机构也会像法院一样，对案件的管理 作出程序安排，包括中立人的选择程序、主持调解的程序、宣布并集中中立人的程序， 在选择出中立人之前，机构就起到联系当事人的作用。这些私人a d r 有些是免费的 有些是收费的。以j a m s 公司为例，它有自己的调解规则和制度。j a m s 案件管理 的一般流程是：先立案，然后确定调解员，再进行调解，最后签署调解协议，以申请 法院执行。在当事人对案件是采取调解还是仲裁方式解决存在疑惑时，该机构可以提 供评估专家对案件进行早期中立评估，协助当事人来选择。调解的程序又分为调解前 函汤维建主编：外图民事诉讼法学研究，中国人民大学f l ；版社2 0 0 7 年版，第5 0 1 页。 瘩参见j a m s 公司官方网站：w w w j a m s a d r t o m ，登录时问：2 0 1 0 年1 2 月2 6f j 。 够李政：a d r 视野下私人调解的程序和效力以荚国j a m s 公司为例，载法学杂志2 0 0 9 年第l l 期，第 1 6 页。 嘻参见j a m s 公司官方网站：w w w j a m s a d r t o m ，登录时问：2 0 1 0 年1 2 月2 6 日；李政：a d r 视野下私人调解 的程序和效力以美图j a m s 公i 习为例，载法学杂志2 0 0 9 年第l l 期，第1 6 页。 6 中荚纠纷调解制度比较研究及j 启示 一、荚闺纠纷调解制度考察 准备( 包括向当事人送达j a m s 有关的调解程序规则和同意调解的确认书等) 、确认 问题、讨论问题、解决问题、结束调解。在调解过程中，调解员不能决定谁对谁错， 也不能对案件的是非提出观点，更不能对纠纷进行诉讼的胜诉的可能性作出评估，他 们的主要职责是帮助双方看到分歧并解除双方沟通障碍，擅于发现各方当事人的妥协 的可能性。正是由于它的调解员是经验丰富、训练有素的专家，懂得如何保持自己的 中立性和及时发现问题，才使得它的调解率很高，当事人的满意程度也很高。“如果 是当事人自愿选择的，约有7 5 的案件可以调解解决，时间大约为1 0 天至2 周 。 3 法院附设调解 法院附设调解( c o u r t - a n n e x e dm e d i a t i o n ) 是以法院为主持机构或受法院指导， 但与诉讼程序截然不同的替代性纠纷解决方式。这种调解机构虽然依附于法院，设置 在法院内部，但是却与法院无多大联系。它与法院的诉讼程序互不干扰，调解员与审 判法官也相分离，调解过程中所得到的事实或资料也不能提交给审判法庭。当事人需 要为法院附设调解负担相应的费用。1 9 7 1 年，密歇根东区联邦地区法院率先设置法 院附设调解程序解决纠纷，华盛顿东区华盛顿西区及肯萨斯地区联邦法院也随后采 用。1 9 9 8 年国会为了配合替代性纠纷解决法修改美国法典时指出：联邦地区法 院的附设调解在纠纷解决上取得了有效的成果，要求所有地区法院都要考虑设置这样 的机构。圆 法院附设调解的案件来源有两处：一是当事人自愿提交；二是法律或法院强制。 不管何种来源，调解过程中法官都不会进行干涉，当事人仍是纠纷解决的最终决定者。 法院通常会在证据丌示( d i s c o v e r y ) 即将结束之时再次要求当事人进行调解，因为此 时双方当事人及其律师都会对己方在诉讼中的优势和劣势有了充分的了解，对胜诉率 有了一定的把握，提出调解建议更容易获得双方的认可。法院工作人员会协助当事人 选择调解员，它们拥有一份调解员花名册，除法院专职调解员( 调解法官) 外，还有 律师、仲裁员等其他人选，供当事人根据自身需要或纠纷特点自主选择，当事人无法 确定时法院可以指令调解员。 也李政：a d r 视野下私人调解的程序和效力以美国j a m s 公司为例，载法学杂志2 0 0 9 年第1 1 期，第 1 7 页。 毫p u b l i cl a w1 0 5 - 3 0 5 ，1 0 5 t hc o n g r e s s ，o c t 2 8 ，1 9 9 8 ，来源于荚国政府网站：h t l p ：h i s t o r y n m g o v r e s e a r c h d o w n l o a d s p l l 0 5 - 3 0 5 p d f , 登录时间：2 0 11 年3 月3 0l j 。 7 一、荚l 习e q 纷调解制度考察中荚纠纷调解制度比较研究及】启示 法院附设调解的程序安排如下： 一是调解会议前准备。在调解员确定后的8 周内，纠纷就会被组织调解，除非有 特别要求。在调解会议开始之前( 一般为1 0 天) ，当事人或律师被要求提供案件问题 说明( 包括案件情况，责任承担意见，损害及达成协议的要求) 的资料，提交给调解 人和对方当事人。有的法院对未能按期提供的一方会处以罚款。 二是调解会议召开。调解员( 一般为2 8 天) 会通知调解的地点和时间，当事人 可以对调解提出异议。双方都应当出席。有的州规定无正当理由不出席的，法庭可以 基于请求，对缺席方进行惩罚，如承担调解入费用和对方律师费。会议分为共同会议 和单独会议。共同会议中，会给当事人双方或律师进行事实与法律问题的陈述时间， 调解员的作用是听取他们的陈述。调解过程中不需要遵循严格的诉讼证据规则，证人 也不需要出庭，没有严格的举证与质证阶段。共同会议结束后，调解员会与各方当事 人或律师进行单独会议，在这个过程中可以发掘出当事人的其他信息，从而提出双方 都能接受的解决方案。 三是调解会议结果。第一次调解会议开始之后7 周之内完成调解，法庭另有要求 或当事人协议的除外。双方未能达成调解方案时，调解员可以根据案件情况提出方案。 如果双方当事人都同意，经法院审查批准，调解员可作出正式裁定，这个裁定对当事 人具有约束力；未经法院审查批准的，对当事人不具有强制约束力。当事人未立刻表 示同意的，应该在一定的期限内( 一般为3 0 天或4 0 天) 提出异议，否则视为同意生 效。未能达成协议的，调解员要将结果告知法庭，案件转交法庭审理。为了促进和解， 法律给当事人施加了一定压力，如联邦民事诉讼规则第6 8 条规定胜诉方当事人 如果拒绝了先前一个更有利的和解提议的，将承担和解会议后发生的诉讼开支；地区 法院规定通过重新审判原告未取得与调解结果相比超出5 0 的赔偿，或被告所支付的 赔偿未低于调解决定的1 0 ，则将给予一定的经济制裁。 曾有机构对“州民事法院调解”、“小额法院调解”、“联邦法院调解”进行过研 究，发现绝大多数参与调解的人对调解程序、调解人中立和调解结果都感到满意， 而不管是收费的私人调解组织还是法院指定的调解人。被某一合同条款或法院指令强 国参见c o u r t - a n n e x e dm e d i a t i o n ，美国伊利 蒋斯州第f 七区巡【口j 法院嘲：h t t p ：w w w i l l i n o i s l 7t h c o r n i n d e x p h p ? o p t i o n ；c o r nc o n t e n t & t a s k - v i e w & i d - 1 2 2 & i t e m i d = 7 1 ，臀录时间：2 0 11 年3 月5 日。 口参见乔钢梁：芙闺法律的调解和仲裁制度，载政法论坛1 9 9 5 年第3 期，第8 9 页。 雹参见【荚】斯蒂芬b 戈尔德堡，弗兰克e a 桑德，南莳h 罗杰斯，塞拉伦道夫科尔箸：纠纷解 决谈判、调解和其他机制，蔡彦敏、曾宇、刘品晶译，中国政法人学出版社2 0 0 4 年版，第1 6 6 1 6 7 页。 8 中荚纠纷调解制度比较研究及其启示一、美困纠纷调解制度考察 制进行调解的当事人与那些一开始就同意参与调解的当事人对调解有着相同或几乎 相同的满意程度。 4 行政a d r 起初基于对三权分立原则的机械解释，行政机关无权受理私权纠纷。1 9 3 2 年联 邦最高法院在c o r w e l l 判决中，肯定了司法权委任标准，从此，行政机关对与自己行 政管理有关的纠纷，不论是公权利纠纷，还是私权纠纷，均具有广泛的管辖权。政 府机构在进行行政争议调解时，会根据争议的类型专门指定劳动关系、环境关系等各 部门的调解法官( s e t t l e m e n tj u d g e ) 来主持调解程序。由于行政a d r 具有灵活和便 捷的特点，可以减少行政程序司法化和诉讼给政府带来的压力，降低行政成本，1 9 9 0 年国会通过行政纠纷解决法( a d m i n i s t r a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ) ，以立法形式进一 步肯定了行政a d r 的使用。调解作为专业、高效与廉价的行政a d r 之一，能够更 好地服务于公众，大大地促进了政府的运作和服务的改善。 以美国环保总署( e n v i r o n m e n t a lp r o t e c t i o na g e n c y ，简称e p a ) 为例，该机构自1 9 9 2 年开始使用a d r 方式来解决争议。根据e p a 的经验和纠纷解决资料显示，选择调解 方式的居多。调解的过程般是由一名调解法官主持，也可以根据当事人的要求邀请 e p a 之外的调解人。不论是谁最终担任调解员的角色，都应该是双方一致同意的、有 经验的中立者。调解员需要选择对当事人及其纠纷都合适的调解程序，确保各方当事 人都有能力参与到调解程序之中，并进行有效的对话，保证双方进行良好的沟通，共 同达成各方都能接受的完整而长期的协议。调解相对于其他纠纷解决方式，更具创造 力，更令人满意，利于在当事人之间创造出一种相互尊敬和信任的氛围，可以为e p a 项目争取更广泛的利益相关方的支持。管此外在解决劳工纠纷时，劳工部要使用调解 等方法，帮助和鼓励雇主和雇员代表在工资、工时和劳动条件等问题达成或维持协议， 通过谈判协商解决他们之间的分歧。 下面以一个案例 说明当事人选择行政机关进行调解的理由。经济危机后，面对 不断增长的财政预算赤字，美国的很多州为了避免破产要求提高税收，引起了纳税人 的普遍不满，矛盾r 益上升。州政府为了缓解不满，需要选择一种公司和个人都能承 。参见贺荣著：行政争议解决机制研究，中国人民i “版社2 0 0 8 年版，第8 5 页。 鲁关于z - 陶环保总署的信息参见炎围环保总署网站：h t t p ：w w w e p a g o v ，登录时间：2 0 1 1 年4 月3f j 。 画l e o n o r am e y e r c o r d ：a v o i d i n gs t a t eb a n k r u p t c y ：m e d i a t i o na sa na l t e r n a t i v et or e s o l u t i o ns t a t et a xd i s p u t e s ，t h e r e v i e wo fl i t i g a t i o n ，s u m m e r2 0 1 0 ，p 9 2 5 - 9 5 0 9 一、荚围纠纷调解制度考察中荚纠纷调解制度比较研究及) e 启示 受的方式解决纠纷，最后选择了调解。原因在于：调解能够获得灵活的双赢( w i n - - w i n ) 结果，减少成本，增加税收。“灵活”在于能够满足州和纳税人的双方利益，妥当处 理当前和未来的纳税问题，能够迅速解决。这个纠纷涉及到州、公司、公民的利益， 处理不好可能会导致公司投入减少增加失业，造成社会动乱。此外，各州的立法也要 求行政机构应用替代性纠纷解决机制。在中立者的选择中又出现了争议，如果选择第 三方，纳税人则需要支付大量的费用；如果选择税收部门内部机构( t h ei n t e r n a l r e v e n u es e r v i c e ，简称i r s ) 处理，则有中立性的问题。最后由于税收的专业性要求 仍选择了i r s ，同时从纳税人花名册立选择一些具有税收知识的公民进行培训后作为 共同调解人。 从以上案例可以看出，环境、劳动关系等纠纷多与行政机关存在一定关系，并牵 涉多重利益，关系到国家和社会的稳定，行政机关的专业优势和程序快捷，对于解决 社会矛盾、推进政策实现具有重大的意义。 ( 三) 美国法院在纠纷解决中功能 根据1 9 9 8 年最高人民法院代表团对美国法院民商事审判的调解制度考察报告， 我们可以进一步了解到美国法官在调解过程中的具体做法。首先，在当事人向法院提 交起诉状后的6 周内，法院会组织双方当事人及其律师对双方的起诉书和答辩状进行 讨论，整理争议焦点，缩小争议范围，之后由律师来主持调解，大约有3 0 的案件可 以调解解决。第二个阶段，法官要求双方律师提供文件和证据，在法官主持下，双方 的律师可以了解对方的证据，向对方提出问题，并可以向证人发问。在此基础上，法 院给律师一定时间的时间进行调解。这个阶段又有3 0 的案件可以达成和解。这时还 剩下4 0 ，法官会交给民间调解组织或律师主持进行调解，或者交给法院附设调解机 构的调解员主持调解。法院附设调解机构会协助当事人选择调解员，然后由调解员安 排调解会议，这个阶段又有2 5 的案件能够达成调解。接下来就是举行审前会议，在 法官主持下，5 到8 的案件又可以调解成功。因此最后真j 下进入审判程序的只有 5 至7 的案件。二审民商事案件也会进行调解，而且调解也更适合。此时当事人因 为一审敌对的情绪已经缓解，而且已经展示过证据，进行过辩论，长时间的案件审理 过程也会使他们筋疲力尽，上诉时的调解员一般曾经都担任过法官，比审前的调解员 1 0 中美纠纷调解制度比较研究及】启示一、荚因纠纷调解制度考察 更富有经验。调解的时间是在丌庭审理以前，由法院聘用的调解员主持调解，双方当 事人或律师参加。在调解的过程中，针对案件的类型可以邀请有关专家参加，专家需 由双方当事人和律师共同决定。调解员在对一审的了解基础上，会采取背靠背的方法， 点出各方当事人的过错责任，然后促使双方达成调解，调解不成再交法官丌庭审理。 通过以上的报告，可以看出法院在促进调解的达成过程中发挥了一定的功能。 1 法院案件管理功能 自愿是调解的一大原则，一般来说，调解只要经当事人双方一致同意即可。但调 解并不是万能的，针对某些特殊的案件类型，当事人并不了解采取何种方式才能够使 纠纷得到更好的解决，盲目的诉讼反而达不到最佳效果。同时，也为了缓解法院面临 的各种压力，很多法院安排了案件管理人，或进行了多门法院( am u l t i - d o o r c o u r t h o u s e ) 的改革。 法院会在收到案件后对其进行分类，然后分配给相应的纠纷解决程序。1 9 9 5 年， 大约有1 2 个法院任命了全职的a d r 管理者，其职责是管理和监督法院的a d r 项目。 其他法院则将临时的a d r 职责委派给书记官办公室的职员。他们的职责包括培训法 院的中立人，协助辨别适于a d r 的案件并协助评估项目的质量。除了a d r 管理者， 有的法院设置了案件管理者( t h em a s t e r s ) 。法官成为案件管理者是例外，只能基于 案件规模或复杂等特殊理由，并需经过首席大法官任命才行。根据c p r 规则第1 4 条，案件管理者要积极从事案件管理，包括：( a ) 鼓励双方当事人合作；( b ) 在早期 阶段认清问题所在；( c ) 决定哪些问题需要及时进行全面调查和审判，其他的通过简 易程序进行；( e ) 鼓励当事人双方使用a d r ；( g ) 确定案件进程时间表， 或以其他方式控制案件进展；( 1 ) 给予指示，以确保审判的案件审理速度和效 率。可见，通过设置案件管理人，召开案件管理会议，法院可以达到实现案件分流和 案件及时处理的双重目的，提高纠纷处理的效率。 多门法院则是另一个新的尝试。这类法院是一个多元化的纠纷解决中心，它拥有 许多可以让当事人进入某个恰当程序的大门，而不是仅有一个通往法庭的“门户”。 这些大门可能被贴上“仲裁”、“调解”、“小型审判”、“简易陪审团审判 以及“案件 评估 等标签，亦可以制度规定，引导纠纷进入专门的裁判所。它的核心特征是初始 山【荧】史蒂文苏本，玛格瑞特( 绮剑) 伍著：美国民事诉讼的真谛从历史、文化、实务的视角，蔡彦 敏、徐卉译，法律矗j 版社2 0 0 2 年版，第2 1 6 页。 1 1 一、荚困纠纷调解制度考察中荚纠纷调解制度比较研究及其启示 程序：引入甄选和转介，根据不同的标准，分析和决定什么机制最适合解决这个纠纷。 通过这类机制，法院将适合调解的案件分流出来，交给私人a d r 或法院附设调解机 构进行调解，既节约了案件的处理时间，又减轻了法院的案件负担。 案件是否具有可调性，联