（诉讼法学专业论文）论民事执行中的实体救济制度.pdf

内容摘要 内容摘要 民事执行中的实体救济制度是民事执行法律制度的重要组成部分，完善的实 体救济制度对于保护当事人和第三人的合法权益，规范执行机关的民事执行行 为，维护法律的尊严和法院的权威，都具有十分重要的现实意义。本文在比较研 究域外主要国家和我国台湾地区的实体救济制度的基础上，结合我国基本国情， 对我国实体救济制度的重新构建提出了若干粗浅的建议。 本文共分为四个部分。 第一部分是民事执行救济锘| j 度概述。首先，对民事执行权的概念、性质进行 明确界定；其次，探讨了民事执行救济制度的概念、特征、构成要件、分类等基 本理论，为下文的论证作好必要的准备。 第二部分是域外主要国家和我国台湾地区的实体救济制度的比较研究。本部 分主要介绍了德国、瑞士、日本、法国和我国台湾地区的实体救济制度，在比较 研究的基础上，总结出了它们之间的共同点即先进的立法理念和实践经验，以资 借鉴。 第三部分是我国现行实体救济制度的评析。本部分通过阐述和分析现行我国 实体救济制度的现状，揭示了我国实体救济制度存在的缺陷及其成因。 第四部分是我国实体救济制度的重新构建。首先，论述了构建我国实体救济 制度的指导原则：公正、效率和经济原则、救济法定原则、分权制衡原则、借鉴 先进立法经验与我国的基本国情相结合的原则；其次，对实体救济制度的重新构 建提出了若干建议，主要包括三个方面：一是建立债务人异议之诉制度；二是建 立第三人异议之诉制度：三是建立参与分配之诉制度。 关键词：民事执行权；实体救济制度；异议之诉 a b s t r a c t a b s t r a c t t h es u b s t a n t i a lr e l i e fs y s t e mi sa ni m p o r t a n tp a r to fc i v i le x e c u t i o ns y s t e m i t o w n sg r e a ts i g n i f i c a n c ei np r o t e c t i n gt h er i g h t so ft h el i t i g a n t sa n dt h et h i r dp a r t y c o n c e m e d ，r e g u l a t i n gt h ec i v i le x e c u t i o na c t so fr e l a t i v ea u t h o r i t i e s ，s a f e g u a r d i n gt h e s a n c t i t yo fl a w sa n dt h ea u t h o r i t yo fc o u r t s t h i sp a p e r ，b yc o m p a r i n gt h es u b s t a n t i a l r e l i e fs y s t e mb e t w e e nm a j o rf o r e i g nc o u n t r i e sa n dt a i w a n ，m e a n w h i l et a k i n gt h e s p e c i f i cs i t u a t i o n si nt o d a y sc h i n ai n t oc o n s i d e r a t i o n ，h e r e b yp u t sf o r w a r ds o m e i d e a st o w a r d st h ep e r f e c t i o no fs u b s t a n t i a lr e l i e fs y s t e mi no u rc o u n t r y t h ep a p e rc o n s i s t so ff o u rp a r t s f i r s t ，o v e r v i e wo fr e l i e fs y s t e mi nc i v i le x e c u t i o n f i r s t l y ，t h ea u t h o rc l e a r l y d e f i n e st h ec o n c e p ta n dn a t u r eo fc i v i le x e c u t i v ep o w e r t h e nt h ea u t h o re x p l o r e st h e c o n c e p t ，f e a t u r e ，c o m p o s i n ge l e m e n t sa n dc a t e g o r i e so fc i v i le x e c u t i v er e l i e fs y s t e m ， w h i c hs e tas o l i df o u n d a t i o nf o rt h ef o l l o w i n ga r g u m e n t a t i o n s s e c o n d ，c o m p a r i s o no fs u b s t a n t i a lr e l i e fs y s t e mb e t w e e nm a j o rf o r e i g nc o u n t r i e s a n dt a i w a n t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h es u b s t a n t i a lr e l i e fs y s t e mi ng e r m a n y , s w i t z e r l a n d ，j a p a n ，f r a n c ea n dt a i w a n b a s e do nt h ec o m p a r i s o n ，t h ea u t h o r l s u m m a r i z e so nt h e i rc o m m o nf e a t u r e s - - t h ea d v a n c e d l e ：g i s l a t i v ec o n c e p t sa n d p r a c t i c a le x p e r i e n c e s ，f o rf u t u r er e f e r e n c e s t h i r d ，i n d e p t he x p l o r a t i o no nt h ec u r r e n ts u b s t a n t i a lr e l i e fs y s t e mi no u rc o u n t r y i nt h i sp a r t ，t h r o u g ht h ed e s c r i p t i o na n da n a l y s i so ft h ec u r r e n ts u b s t a n t i a lr e l i e f s y s t e mi no u rc o u n t r y , t h ea u t h o rp o i n t so u tt h em a j o rp r o b l e m si no u rs u b s t a n t i a l r e l i e fs y s t e ma n dt h e i rr e s p e c t i v ec a u s e s f o u r t h ，s u g g e s t i o n so nt h er e c o n s t r u c t i o no ft h es u b s t a n t i a lr e l i e fs y s t e mi no u r c o u n t r y f i r s t l y , t h ea u t h o rd i s c u s s e st h eb a s i cp r i n c i p l eo ft h es u b s t a n t i a lr e l i e f s y s t e mi no u rc o u n t r y ，i e e q u a l i t y , e f f e c t i v e & e c o n o m i c a lp r i n c i p l e ，l a w f u lr e l i e t h e p r i n c i p l eo fc h e c ka n db a l a n c e ，c o m b i n a t i o no fa d v a n c e dl e g i s l a t i v ee x p e r i e n c e sa n d s p e c i f i cs i t u a t i o n si nc h i n a ；s e c o n d l y , t h ea u t h o rp u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o no nt h e r e c o n s t r u c t i o no ft h es u b s t a n t i a lr e l i e fs y s t e mi no u rc o u n t r y ，w h i c hc o n s i s t so ft h r e e p a r t s ：( 1 ) e s t a b l i s h m e n to fd e b t o ro p p o s i t i o ns y s t e m ；( 2 ) e s t a b l i s h m e n to ft h e o p p o s i t i o ns y s t e mo ft h et h i r dp a r t y ；( 3 ) e s t a b l i s h m e n to fa l l o c a t i o no p p o s i t i o n s y s t e m 。 论民事执行中的实体救济制度 k e yw o r d s ：c i v i le x e c u t i v ep o w e r ；s u b s t a n t i a lr e l i e fs y s t e m ；o p p o s i t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 蚴：彻辱仁 知y 年中月，6 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 l 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“4 ) 作者签名：彩豹。日妇：加y 年相。龟 导师签名：榜 日期：加撕月c 钿 前言 前言 “法律的生命在于它的实行。 民事执行是在法律实行中，最广泛涉及当事 人民事权利、最直观体现民事法律生命力的表现形式。正是通过民事执行，使生 效法律文书确认的民事权利得以实现，有效地维护了当事人的合法权益，可以说， 民事执行是民事法律实行的重要形式。然而，法院在民事执行过程中，由于各 种主客观因素的存在，就不可避免地会出现执行瑕疵，如损害当事人或第三人的 合法权益，那么，就需要一种制度来解决执行瑕疵，这种制度就是民事执行救济 制度。民事执行救济制度的设立不仅有利于保护当事人和第三人的合法权益，而 且可以在一定程度上遏制民事执行中存在的违法或不当行为。 民事执行救济制度可以分为两部分：一是程序救济制度；二是实体救济制度。 本文所研究的是实体救济制度。在我国，由于种种原因的限制，如有关执行救济 理论的研究未成体系、立法不完备等，造成现行的实体救济制度存在重大的缺陷， 直接导致当事人和第三人的合法权益遭受严重侵害的现象屡见不鲜。如何结合我 国具体国情建立科学而完备的实体救济制度是值得深入研究的。本文从执行救济 的相关原理入手，考察和借鉴了具有典型示范作用的域外主要国家和我国台湾地 区的实体救济制度，同时结合我国执行立法和实践经验，深入分析了我国现行实 体救济制度的缺陷及其成因，并对我国实体救济制度的重新构建提出了若干粗浅 的建议。 童兆洪民事执行权研究北京：法律出版社，2 0 0 4 1 第一章民事执行救济制度概述 第一节民事执行权概述 一、民事执行权的概念 民事执行权作为一种权力的存在由来已久，但作为一个法律概念则是在近现 代法学研究中被提出的。民事执行权在我国的出现和发展，与民事诉讼制度的发 展密切相关。随着民事执行制度的发展和理论研究的兴起，并且伴随着近年来对 民事执行制度改革的关注，我国实务界和理论界都意识到，构建完整的民事执行 权理论体系，有助于我们科学认识执行权运行的方式和规律，对完善民事执行制 度和解决“执行难、“执行乱 问题有重要意义。有鉴于此，我国学者开始将研 究重点放在了民事执行权这一法学新领域。而任何一个领域的理论研究，首先必 须厘清基础概念问题，以便为后续的深入研究作好必要的准备。因此，2 0 世纪 9 0 年代以来，我国学界对民事执行权的概念作出了诸多界定，主要有如下两种 表述： 一是从单一的视角对民事执行权概念进行表述。例如，有学者从实现法律文 书确定内容的角度将民事执行权定义为：民事执行权是指人民法院运用国家强制 力实现生效法律文书所确定的义务的权力；国有学者从实现当事人债权的角度将 民事执行权定义为：民事执行权是执行机关为顺利实现当事人债权而采取执行措 施的权力。 二是从多重角度对民事执行权概念进行表述。例如，有学者将民事执行权定 义为：所谓民事执行权，无非就是国家民事执行机构代表国家依照法定程序行使 的，迫使债务人履行具有强制执行效力的法律文书确定的债务，实现债权人权利 的权力；有学者将民事执行权定义为：强制执行权，乃执行机关行使国家强制 田平安，主编民事诉讼法【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 3 0 0 孙家瑞，执行权的正确分配与执行难的解决【j 】政治与法律，l9 9 8 ，( 5 ) ：5 江伟，赵秀举论执行权的性质与执行机构的设置【a 】张启楣执行改革理论与实证【c 】北京：人民法院出版 社。2 0 0 2 7 1 2 第一章民事执行救济制度概述 力，强制债务人履行义务，而实现债权人私法上请求权之权力。 笔者认为，从多角度对民事执行权概念进行界定较为合理、全面。因此，笔 者主张对民事执行权的概念作如下界定：民事执行权是执行机关根据权利人的申 请，根据执行名义确认的内容，运用国家强制力，强制义务人履行民事义务以实 现权利人的民事权利，并且就发生在执行程序中的有关事项，包括程序和实体争 议，作出裁决的公权力。这一定义，应从如下四个方面进行理解： 1 民事执行权必须由国家执行机关行使。民事执行权是国家权力的表现形 式之一，是一种公权力。既然是一种公权力，就只能由国家执行机关依法行使民 事执行权，实施执行行为，强制债务人履行债务。在我国，有权实施强制执行的 机关是人民法院，除人民法院以外，任何单位或者个人都不能以任何理由、任何 形式对他人的合法财产采取强制措施，不得强制他人履行一定的义务。 2 民事执行权的行使必须符合法定条件。从民事执行权行使的启动方式来 看，只有在符合法定条件的情况下，民事执行机关才会启动民事执行程序，行使 民事执行权。一般情况下，执行程序根据权利人的申请而启动，执行机关不主动 启动。民事权利的私权性质决定了国家通常不主动干预私权纠纷，只有在民事义 务主体未履行执行名义所确认的民事义务，且民事权利主体行使民事执行请求权 的情况下，民事执行机关才能启动公权对私权的救济程序。也就是说，如果不存 在合法的执行名义，或者民事义务主体已经依法履行了执行名义所确认的民事义 务，或者民事权利主体并未依法行使民事执行请求权的，则民事执行机关一般就 没有启动执行程序的必要和可能。 3 民事执行权的基本功能是实现执行名义所确认的民事权利。从以上两个 特征可以看出，民事执行权的基本功能是通过公力救济的形式来实现民事执行名 义所确认的民事权利。司法实践中，执行名义只是对当事人之间的具体权利义务 作出明确的确认，其所确认的民事权利的实现还有赖于民事义务主体是否能依法 自觉履行民事义务。如果民事义务主体并未依法履行或者未完全履行民事义务， 就意味着民事权利仍然没有获得切实有效的维护。为了维护法律的尊严和法院的 权威，就必须设立民事执行制度，通过民事执行机关行使民事执行权，依法采取 执行措施强制民事义务主体履行义务，使得执行名义中确定的民事权利得以顺利 杨与龄强制执行法论 m j 北京：中国政法大学 i ；版社2 0 0 2 4 3 实现。 4 民事执行权行使的内容是执行实施权和执行裁决权。民事执行权的主要 内容是执行机关运用国家强制力，采取法定的强制措施和方式，迫使民事义务主 体履行执行名义所确认的民事义务的权力。一言以蔽之，这种权力的主要内容 是各种强制权构成的执行实施权，以及就执行程序中发生的程序或实体事项进行 裁断和决定的权力，即执行裁决权。没有执行裁决权的民事执行权是不完整的， 两者互为依存，相辅相成。在具体的执行实施行为中，可能发生执行裁决行为； 在实施执行裁决行为之后，又可能产生新的执行实施行为。没有执行实施行为， 民事执行就没有了国家强制力的保证，就成了无本之木；没有执行裁决行为的救 济，执行实施行为亦无法发挥其本应有的作用。 二、民事执行权的性质 可以毫不夸张地说，民事执行权是民事执行理论和实践工作的基石，厘清民 事执行权的性质、来源和定位，对民事执行救济制度的完善，包括民事执行机关 的设置、职能设定有着重要的指导作用。 我国传统的诉讼法理论将民事执行程序作为民事诉讼程序的最后环节，视民 事执行权为一种司法权。随着研究的进一步深入，民事执行权性质争论较多，目 前主要有以下四种观点： 第一种观点是司法权说。该说认为，民事执行权是国家司法职能的一部分， 执行行为是一种司法行为，执行权属于司法权。如有学者认为，司法执行权是司 法机关的一种职能权，人民法院的司法执行权是保障法律文书实施的强制权。它 既不同于审判权，不是判断是非以确定民事权利义务关系的权力，它又与审判权 有着密切的联系，是为保障体现审判权的法律文书得以实施的强制性权力。圆 第二种观点是行政权说。该说认为，强制执行具有确定性、主动性、命令性， 执行活动是一种行政活动，执行行为是一种行政行为，强制执行权是国家行政权 的一部分。 第三种观点是独立权力说。该说认为，民事执行权是一种相对独立的国家权 章兆洪民事执行权研究【m 】一匕京：法律出版社，2 0 0 4 2 7 柴发邦，主编中国民事诉讼法学 m 】一匕京：中国人民公安大学h j 版社，1 9 9 2 5 1 9 孙小虹克服执行难足社会系统工程i n 人民f i 报，1 9 9 9 3 1 0 0 0 ) 4 第一章民事执行救济制度概述 力，从其形式与内容来看，民事执行权应是介于司法权与行政权之间的一种边缘 性权力，也就是说，民事执行权既不是一种纯粹的司法权，也不是一种纯粹的行 政权，而是处于司法权与行政权之间的一种相对独立的边缘性的国家权力。独立 权说又有复合权说和司法行政权说两种表述。复合权说认为，强制执行既具有司 法权的部分属性，又具有行政权的部分属性，执行工作中，司法权和行政权的有 机结合，构成了复合的、相对独立的、完整的强制执行权。司法行政权说又分 为以司法权或司法行为为主导的司法行政权说和以行政权或行政行为为主导的 司法行政权说。 第四种观点是不存在说。该说认为，执行工作中体现的国家权力不能独立存 在并称为强制执行权，它是依附于执行名义作出时所体现的国家权力性质的。如 果执行名义是法院的生效判决，那么执行生效判决的国家权力如同作出生效判决 的权力性质一样，属于司法权，后者是前者的必然延伸，在执行中没有国家权力 的配合，作出法院判决的司法权是不完整的。如果执行名义是行政处罚或处理依 据，那么执行处罚或处理决定的国家权力如同作出行政处罚或处理决定的权力一 样，属于行政权，没有强制执行予以保证执行的行政权也不是完整的行政权。 因 此，民事执行权不是一种独立存在的权力，它是依附于执行名义作出时所体现的 国家权力性质的。 笔者认为，司法权说是以我国现行执行制度为立论基础，即凡是法院行使的 权力即司法权，然而，判断某一权力的性质应该依某一权力形成的工作性质为基 本依据，而不是以行使权力的主体为基本依据； 行政权说最大的缺陷是，其忽 视了执行工作中客观存在的司法行为或执行救济行为。因此，无论是司法权说， 还是行政权说，它们都犯了以偏概全的错误；而不存在说直接否认了强制执行权 的独立存在，不符合客观实际。强制执行权存在于执行工作中，独立于其他工作 中的国家权力而存在。 据此，笔者认为，以行政权或行政行为为主导的司法行政权说较为合理。毋 庸置疑，强制执行中的部分职权具有司法权的特点，如在执行中通过裁判的形式 处理执行异议就体现了司法权的被动性、中立性和终局性；强制执行中的部分职 高执办论执行局设簧的理论基础【j 】人民司法，2 0 0 1 ，( 2 ) ：2 6 同上。 于喜富。主编民事强制执行制度创新与争鸣 m i 北京：人民法院出版社，2 0 0 3 1 0 权又具有行政性的特点，如调查财产、送达法律文书等都体现了行政权的主动性、 单方面性和非终局性。从执行行为的双重属性，可以合乎逻辑地推论出执行权具 有行政权和司法权的双重属性。如前所述，民事执行权应分成两个部分，即司法 权性质的执行裁决权和行政权性质的执行实施权。同时，从民事执行权的分配目 的看，国家将强制执行权赋予人民法院行使的根本目的是为了更快地实现生效法 律文书中确定的民事权利。这种“实现 ，固然也需要裁决的情况，但更重要的 是“实施”，否则，法律的尊严和法院的权威有效维护将无从谈起。从这个角度 讲，裁决只是为达到顺利实施目的的一种手段和保障。而且，从执行工作实际看， 在实现生效法律文书的过程中，执行机关大量行使的是执行实施权，其主要是适 用执行措施，如查封、扣押、划拨等，属行政权范围，这应当是强制执行的常态 表现。只有在少数情形下，如当事人或第三人启动程序或实体救济程序，才有可 能需要行使执行裁决权，属非常态表现。所以，以行政权或行政行为为主导的 司法行政权说较为合理。 第二节民事执行救济的概念、特征及构成要件 一、民事执行救济的概念 如前所述，强制执行权是以行政权或行政行为为主导的兼具司法权属性的国 家权力，它的性质决定了在强制执行程序中的首要原则是“效率原则”，即执行 措施必须迅速及时，这也就导致执行人员往往依其职能，仅从外表出发判断权利 归属。由于这种只从形式上确定判断的机制和社会生活、交易关系复杂多变以及 我国执行人员素质较低等因素，不可避免地会发生侵害当事入或第三人合法权益 的情形。换句话说，执行工作所追求的效率与公正地保护当事人、第三人合法权 益之间必然存在冲突，执行瑕疵正是这种冲突的产物。 因此，如果没有执行救 济制度，执行工作所实现的效率只能是以牺牲公正为代价的效率，只有在执行程 序中引进执行救济制度，才能确保高效执行的同时实现公正，真正实现公正与效 率的高度有机统一。 李浩，主编强制执行法【m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 5 1 2 0 童兆洪民事执行权若干问题研究 j 】法学家，2 0 0 2 ，( 5 ) ：2 3 谭秋桂民事执行原理研究【m 】北京：法制出版社，2 0 0 1 3 6 2 6 第一章民事执行救济制度概述 然而，我国现行法并未对民事执行救济制度进行过系统、完整的界定，因此， 至今也未对民事执行救济的概念进行明确的规定。近年来，“执行难 、“执行乱 等问题愈演愈烈，促使学界对民事执行制度的相关问题展开了深入、持久的研究， 而执行救济理论因其特有的重要性自然也就成了研究热点。但是，时至今日，学 界仍无法对民事执行救济的概念形成统一的认识，众说纷纭，综合起来主要有以 下五种： 第一种观点认为，民事执行救济是指当事人或利害关系人，因法院违法执行 而受到侵害，请求救济的一种保护制度或方法。 第二种观点认为，民事执行救济是指人民法院在强制执行过程中，因执行名 义、申请人、被执行人及执行人员等方面的原因，致使案外人和当事人的利益遭 受损失时，根据利益受害人的申请，依照有关法律规定，制止或矫正侵权行为， 从而使其合法权益获得补救的一种法律制度。 第三种观点认为，民事执行救济是指当事人或利害关系人因自己的合法权益 受到执行机关的民事执行行为的侵害，依法主动请求有权国家机关采取保护和补 救的法律制度。 第四种观点认为，民事执行救济，是为申请人、被执行人或案外人在程序上 或实体上的权利因人民法院实施强制执行措施或具体执行行为不当或错误而受 到侵害时所设立的一种补救制度。 第五种观点认为，民事执行救济是指当事人或案外人认为自己的合法权益受 到执行机关违法或不当执行行为的侵害，依法请求执行裁判机关通过行使执行裁 判权予以保护和补救的法律制度和方法。 笔者认为，上述第一种观点仅限定于违法执行，而将执行不当等原因排除在 外是不全面的；第二种、第三种、第四种、第五种观点要求必须有实际损害的存 在也是不恰当的，因为，建立民事执行救济制度，就是为了充分、及时、公正地 保护当事人及第三人免受违法或不当执行行为的侵害，所以，不应将其合法权益 是否受到实际损害作为评判标准。 江伟民事诉讼法原理【m 】北京：中国人民法学出版社，1 9 9 9 ，8 2 9 石洪彬论强制执行救济【a 】霍力民民事强制执行新视野【q 北京：人民法院出版社，2 0 0 2 1 6 6 谭秋桂民事执行原理【m 】_ t 京：中国法制出版社，2 0 0 1 3 7 5 金永熙法院执行实务新论【m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 0 1 8 6 翁晓斌民事执行救济制度【m 】浙江：浙江人学出版社，2 0 0 5 2 2 7 因此，民事执行救济应从不同的方面理解。首先，执行救济是当事人或第三 人依法享有的一种权利，即当执行机关的执行行为使得当事人或第三人的合法权 益遭受实际侵害或存在受侵害的危险时，该当事人或第三人请求有关机关采取纠 正、保护和补救措施的权利；其次，执行救济是一种具体方法，即当有关主体的 权利受到侵害或者存在受侵害的危险时，国家通过依法采取一定的手段或方式弥 补、挽回其损失或者消除这种受侵害的危险；最后，执行救济是一项法律制度， 即国家为了公平、全面、及时地保护当事人或第三人的合法权益而设立的一种法 律制度。因此，笔者赞同李浩老师对执行救济所作的定义：执行救济，是指当事 人或第三人因自己的合法权益受到执行机关强制执行行为的侵害或有侵害之虞 时，依法请求有关机关采取保护和补救措施的法律制度和方法。 二、民事执行救济的特征 救济就是纠正、矫正或改正已经造成伤害、危害、损失或导致侵害危险的违 法或不当行为。因此，从性质上讲，民事执行救济是一种权利，一种补救的方式 或途径，同时也是国家为及时、公正维护当事人或第三人的合法利益而设立的一 项法律制度。具体而言，民事执行救济具有如下特点： 1 权利性。显然，民事执行救济是当事人或第三人所依法享有的一项重要 权利，即当执行机关的执行行为使得当事人或第三人的合法权益受到侵害或者存 在受侵害的危险时，其所享有的请求有关机关采取纠正、补救和保护措施的权利。 显而易见，这种权利的取得是以原有的权利为基础的，只有原权利受到侵害或存 在受侵害的危险时才会产生救济，原权利没有受到侵害或不存在受侵害的危险就 不会产生救济。 2 法定性。执行救济的法定性，是指民事执行救济的权利性质、实现途径、 方法等都有法律的明确规定。具体表现在三个方面：第一，权利法定。在民事执 行程序中，当事人或第三人享有执行救济请求权的根本原因是有法律的直接规 定，离开了法律规定，所谓的权利也就成了无源之水、无本之木。第二，享有执 行救济请求权的主体和实施民事执行救济的主体法定。如根据修订后的于2 0 0 8 年4 月1 日生效实施的中华人民共和国民事诉讼法( 以下简称民事诉讼法) 李浩，主编强制执行法【m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 5 3 4 8 8 第一章民事执行救济制度概述 第2 0 2 条及第2 0 4 条的规定，在我国，享有执行救济请求权的主体是当事人、 利害关系人以及案外人，实施执行救济的主体是人民法院。第三，民事执行救济 的方式与程序法定。享有执行救济请求权的主体必须依法定程序和方式行使救济 请求权，实施执行救济的主体必须依法定程序受理并依法作出裁决。 3 弥补性。救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权利具备矫正有关机 关实施的违法或不当行为所造成的侵害后果的功能。执行救济制度的存在，正是 为了纠正和制止执行机关实施的违法或不当执行行为，使受侵害或可能受侵害的 当事人或第三人的合法权益得到及时的保护或恢复。弥补因违法或不当执行行为 所造成的损害，或消除其所造成的危险状态，是设立执行救济制度的主要目的之 一o 4 从属性。从权利产生的先后顺序和所处的地位而言，当事人或第三人的 合法权益受到侵害前的权利为原权利，处于主权利的地位；当其受到侵害或可能 受到侵害时，救济权利随即产生，从这个意义上讲，救济权利是处于后位的，是 从权利，具有从属性。 5 双重性。如前所述，执行权具有行政权和司法权的双重属性，是司法权 和行政权相混合的一种独立权利，司法权和行政权的有机结合，构成了复合的独 立的完整的强制执行权。相应的，民事执行救济也就存在两种实现途径：一是通 过行使申诉权来实现；二是通过行使诉权来实现。对于程序上的执行救济而言， 因其目标直接指向民事执行权的实施主体执行机关，因此，其救济方法类似 于行政法上的申诉权的行使；而对于实体上的执行救济而言，其目的是通过变更 或消灭实体权利义务关系的方式排除原执行名义的执行力，因此，一般情况下其 救济方法为诉讼法上诉权的行使。o 可见，民事执行救济的性质和实现方法实际 上为行政性与司法性的统一，具有双重性。 三、民事执行救济的构成要件 只有具备一定的法定条件，当事人或第三人才能启动执行救济程序。笔者认 为，执行救济的构成要件具体包括以下四点： 1 执行机关启动了民事执行程序，实施了民事执行行为。显然，民事执行 王洪光强制执行救济论【j 】诉讼法论丛，2 0 0 5 ，( 6 ) ：6 8 9 行为的存在是民事执行救济存在的前提。没有民事执行程序就没有民事执行救济 制度，没有民事执行行为也就没有民事执行救济。 2 民事执行行为具有违法性或不当性。执行机关实施民事执行行为是行使 国家权力的行为，具有极大的权威性。执行机关依法行使民事执行权，使债务人 的财产减少或权利发生变更的，不存在救济问题。但是，如果执行机关的执行行 为存在违法或不当，使得当事人或第三人的合法权益受到实际损害或存在受侵害 的危险时，则应允许受害人提起执行救济，以纠正违法或不当执行行为，保护自 身的合法权益。 3 当事人或第三人的合法权益受到了实际损害或存在受侵害的危险。有侵 害或侵害危险时才有救济，无侵害或无侵害危险时自无救济的必要和可能。因此， 只有执行机关的违法或不当执行行为使得当事人或第三人的合法权益遭受实际 侵害或者存在受侵害的危险时，才有必要通过相应的程序予以救济，否则就不可 能存在执行救济问题。 4 实际损害或侵害危险是由违法或不当的执行行为造成的。也就是说，违 法或不当执行行为与实际损害或侵害危险之间具有因果关系，否则，国家就没有 必要采取纠正或补救措旌。例如，当事人或第三人的实际损害或侵害危险是由自 身原因或不可抗力等造成的，就不可以提起执行救济。 第三节民事执行救济的分类 根据理论界的通说和大陆法系的典型立法，执行救济方法可以分为程序上的 执行救济和实体上的执行救济。 一、程序上的执行救济 又称程序性执行救济，是指当事人或第三人认为执行机关的执行行为违反了 执行程序的规定并使其合法权益受到损害或存在受侵害的危险时，以提出异议的 方式请求纠正该执行行为的一种救济方法。综观世界主要国家和我国台湾地区的 立法，程序上的执行救济主要有以下四种： 1 声请。指当事人或第三人请求执行机关为一定行为或不为一定行为的意 1 0 第一章民事执行救济制度概述 思表示。这一救济方法一般是在执行机关采取积极的作为之前适用，因此也称 为积极的执行救济方法。 2 声明异议。指当事人或第三人请求执行机关变更或撤销已经实施的执行 行为的意思表示。声明异议必须在执行机关已采取积极的执行行为之后提出，其 目的在于部分或全部排除已经实施的执行行为的效力，属于消极的执行救济方 法。 3 执行抗告。对于当事人或第三人的声请或声明异议，执行机关应当作出 肯定或者否定其请求或者异议的裁定。在日本和我国台湾地区，如果当事人或第 三人对此裁定不服的，有权以执行抗告的方式申明主张，并继续请求救济。执行 抗告的抗告人不限于原声请人或原声明异议人，被声请人、被声明异议人、第三 人等均可提起执行抗告。而且，根据我国台湾强制执行法的规定，抗告法院 就此项抗告所为的裁定，原抗告人及其相对人可以提起再抗告。执行抗告也属于 积极的执行救济方法，其在形式上类似于上诉，但其处理的只是程序性的问题， 在内容上与上诉存在本质的区别。 4 参与分配异议。对于执行机关作成的参与分配表，当事人认为其制作方 法或制作程序存在违法事项，或者不同意分配表所载各债权人的债权或应受分配 金额，而向执行机关声明不服，请求予以补救或重新作出分配表，就是参与分配 异议，台湾学者称之为对于分配表之异议。 例如，债权人认为其债权应列入分 配表而未列入；当事人认为分配表未在法定期间送达或向当事人公开；分配金额 存在计算错误；债务人对某个债权人的债权存在与否有异议，等等，都有权以参 与分配异议的方式请求救济。 二、实体上的执行救济 又称实体性执行救济，是指债务人或第三人认为债权人的主张与权利的现实 状态不符，或者具有足以排除执行名义的执行力的实体权利，以起诉的方式请求 对实体法律关系进行裁判，并排除强制执行的救济方法。实体上的执行救济主要 有以下三种： 杨与龄强制执行法论f m 】。北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 。1 6 9 同上，第1 7 2 页。 杨j 龄强制执行法论【m 】台湾：三民书局，1 9 9 7 3 8 2 谭秋桂民事执行法学【m 】j 京：北京大学 i j 版社，2 0 0 5 2 5 0 1 债务人异议之诉。指债务人对于执行名义所确定的请求，主张有足以排 除强制执行的事由，而请求作出宣告该执行名义全部或部分不得执行的判决，以 排除该执行名义的执行力的救济方法。 关于债务人异议之诉的性质，众说纷纭，归纳起来主要有以下六种观点： 第一种观点是给付之诉说。该说认为，债务人异议之诉是债务人诉请确认债 权人的请求权不存在，并要求债权人不作为或者返还执行标的物，因此其性质应 该是给付之诉。 第二种观点是确认之诉说。该说认为，债务人异议之诉是债务人要求确认执 行名义所载的实体请求权不存在，或者虽然存在，却有变更，并以确认或变更该 法律关系为诉讼标的，所以其性质应为确认之诉。 第三种观点是形成之诉说。该说认为，债务人异议之诉是债务人基于实体上 的事由，请求排除执行名义的执行力，即请求判决执行名义的执行力己经发生消 灭或变更，因此在性质上属于形成之诉。这是德国、日本、韩国及我国台湾地区 的通说。 第四种观点是命令之诉说。德国学者库特纳认为，债务人异议之诉的目的在 于确定实体上的法律关系，并根据确定的结果命令执行机关是否依原执行名义采 取执行措施，如果债务人胜诉，则命令执行机关不得执行原来的执行名义。 第五种观点是救济之诉说。日本学者三月章、石川明等认为，债务人异议之 诉，兼具有确定实体上的法律关系以及排除执行名义的执行力的作用，不仅有排 除民事执行的形成力，而且对于当事人之间的实体法律关系也有既判力。 第六种观点是新形成之诉说。该说以日本学者斋藤秀夫为代表，他主张，债 务人异议之诉的判决，可以产生排除执行名义的执行力的效力，因而属于形成之 诉。但该形成之诉中所争议的法律关系已经不是先前裁判所确定的法律关系，因 此债务人异议之诉在性质上属于新形成之诉。 笔者认为，债务入异议之诉在性质上应属于形成之诉，理由为：首先，如前 所述，在启动强制执行程序之前，执行机关只需对执行名义所载的权利外观进行 审查，即形式审查，而非实体意义上的审查。由此可见，强制执行请求权只须以 执行名义的存在为前提，它与通过强制执行加以实现的实体法上请求权的存在没 杨与龄强制执行法论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 18 6 1 2 第一章民事执行救济制度概述 有任何关系，也就是说，强制执行请求权是一种抽象的请求权，这显然符合形成 之诉说的理论基础；其次，在债务人异议之诉中，当事人之间的实体权利义务已 经由原执行名义予以明确界定，债务人是基于实体法上的事由所产生的异议权而 提起债务人异议之诉，其直接目的在于排除原执行名义的执行力，即请求以判决 的形式使得原执行名义的执行力发生消灭或变更的效果，而非请求变更或废弃执 行名义本身。显然，其诉讼标的为债务人在程序法上的异议权，而非实体法上的 形成权。因而，在判决确定后，当事人对异议权存在与否不得另行起诉。因此， 将债务人异议之诉归入形成之诉的范畴比较合理。 值得注意的一点是，因债务人异议之诉属于形成之诉，因其诉讼标的是程序 上的异议权，从而决定了其判决是没有既判力的，因此，应当允许债务人在败诉 之后，通过普通程序请求法院依法保护其实体权利。 2 第三人异议之诉。指第三人认为自己对执行标的物享有足以排除债权人 的民事执行请求的权利，而请求对实体法律关系进行裁判，以排除对该标的物的 强制执行的救济方法。 对于第三人异议之诉的性质，也存在六种不同的观点，笔者认为，基于同样 的理由，将其归入形成之诉的范畴比较合理。 第三人异议之诉与债务人异议之诉的区别在于： 第一，当事人不同。债务人异议之诉仅由债务人对债权人提起；第三人异议 之诉，原则上由第三人对债权人提起。但是，债务人亦否认其权利时，也可将债 务人列为共同被告。 第二，目的不同。债务人异议之诉，以排除执行名义的执行力为目的；第三 人异议之诉，以排除特定标的物的强制执行为目的。 第三，原因不同。第三人异议之诉要求第三人必须就执行标的物依法享有足 以排除强制执行的权利：债务人异议之诉，必须有消灭或妨碍债权人请求的事由 发生。 第四，程序终结不同。债务人异议之诉，其所谓的“强制执行程序终结”， 是指执行名义之强制执行程序终结；第三人异议之诉，其所谓的“强制执行程序 终结”，是指对于执行标的物的强制执行程序终结。 第五，判决效力不同。债务人异议之诉，若生效判决支持债务人的主张，则 1 3 该生效判决得以排除原执行名义的执行力；第三人异议之诉，若生效判决支持第 三人的主张，则该生效判决仅能排除对特定标的物的强制执行，并不能排除原执 行名义的执行力。 3 参与分配之诉。指在参与分配程序中，债权人或债务人对分配表有不同 意见而声明异议，其他债权人或债务人对此提出反对意见，致使异议程序不能终 结，而由声明异议人以持反对意见的债权人或债务人为被告，或共同被告提起诉 讼的救济方法。 关于参与分配之诉的性质，目前有四种不同的观点： 第一种观点是形成之诉说。该说认为，参与分配之诉的原告系主张分配表上 所载原告及被告的分配额，与实体法的规定不符，其诉讼标的为原告在分配程序 上的异议权，原告是请求法院变更原分配表，而形成对自己有利的新分配额，因 此，其性质应为形成之诉。该说为德国、日本及我国学者的通说。 第二种观点是确认之诉说。该说认为，参与分配之诉是请求法院确定其异议 是否正当，即确定其应分配额或分配的顺位。目的在于解决分配表所载内容有无 错误的争执，确认分配之计算j 下确或不正确范围，使执行机关得以依据j 下确的分 配标准重新制作分配表进而实行分配。 第三种观点是命令诉讼说。该说认为，分配表异议之诉，虽有诉讼法上形成 之诉性质，但法院作出的支持原告诉讼请求的生效判决的目的是命令执行机关对 分配表进行更正或重新制作，而执行异议之诉是以单纯宣告撤销执行程序为目 的，因此，其性质应为命令之诉。 第四种观点是救济诉讼说。该说认为，形成之诉说无法避免原告就同一原因 事实另行起诉，分配表异议之诉系请求确认债权及变更原分配表，具有确认之诉 及形成之诉双重功能，因此，其性质应为特殊的救济诉讼。 有学者认为，参与分配之诉是原告主张分配表所记载的原告与被告的分配 额，与当事人之间实际的实体权利义务内容不相符合，于是基于分配程序上的异 议权，请求法院根据当事人之间实际的实体权利义务关系变更原分配表，形成对 杨与龄强制执行法论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 1 7 0 - 1 7 1 同上，第3 0 2 页。 1 4 第一章民事执行救济制度概述 自己有利的新分配表，因此，参与分配之诉在性质上应为形成之诉。笔者赞同 将参与分配之诉归入形成之诉范畴的观点。 三、两种救济方法的区别 程序上的执行救济，是当事人或第三人对执行机关实施的违法或不当的执行 行为提出异议的救济方法。实体上的执行救济，则主要是当事人或第三人在实体 法律关系上有所主张，而请求排除民事执行的救济方法。两者的区别主要体现在 以下六个方面： 1 启动救济程序的主体不同。程序上的执行救济是由民事执行程序中的债 权人、第三人、债务人等发动；实体上的执行救济中的异议之诉是由债务人、第 三人提起，参与分配之诉则是由声明异议的债权人或债务人发动。 2 提出的根据不同。实体上的执行救济，是权利人对执行标的主张实体权 利；程序上的执行救济，则是权利人对违法或不当的执行行为提出异议。 3 管辖机构不同。实体上的执行救济一般是由执行法院的审判机关进行管 辖；程序上的执行救济则一般是由执行法院的执行机关管辖。 4 目的不同。实体上的执行救济解决的是实体问题，其最终目的是形成当 事人之间的