（诉讼法学专业论文）行政救助初探.pdf

摘要 城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法的颁布彰显 了现代行政理念之转变从管理行政到服务行政，行政不仅是 行使行政职权，更重要的是为公民提供服务，也为行政救助理论 的深入研究提供一个良好的契机与平台。行政救助即行政物质帮 助，是行政给付之一种，指负有法定救助职责的行政主体在公民 因年老、疾病或丧失劳动能力等情况或其他紧急事项危及基本生 存时，依据法律、法规为其提供相应救助的具体行政行为。行政 救助之目的是为特定公民提供帮助，在“管理论”理念支配下的 行政救助，法律维护公民权利的作用相当弱化，国家对公民权利 仅仅是消极地维护与确认。行政机关在对公民实行救助行为时， 采取的是管制、命令的方式。 “服务行政”理论凸显了现代行政理念，认为在行政主体与 公民的关系上，不仅仅是“命令服从”关系，更是一种服务 关系。现代服务行政理念下的行政救助，更注重对公民权利的保 障及行使职权温和性。我国尚未有统一、完善的行政救助法，有 关行政救助的规定散见于相关的法律、法规及规范性文件中，市 场经济体制的建立，政府职能之转变，对公民权利的保障曰显重 要，构建统一、完善的行政救助制度迫在眉睫。笔者试图对构建 我国行政救助制度进行探讨，分析了行政救助的一般理论，行政 救助中的理念转型以及对行政救助机制的建构。 关键词：行政救助服务行政行政救济司法救济 a b s t r a c t “t h em a n a g e m e n tm e t h o d w h od on o th a v et h eb a s i cl i f e o ft h er o a m i n ga n db e g g i n gp e o p l e s u b s t a n c e ”s h o w st h et r a n s i t i o no f a d m i n i s t r a t i v ei d e af r o mt h em a n a g i n ga d m i n i s t r a t i o nt ot h es e r v i n g a d m i n i s t r a t i o n t h ea d m i n i s t r a t i o nn o t o n l y e x e r c i s e st h e a d m 王n i s t r a t i v e p o w e r , t h e m o r e i m p o r t a n t i st os e l v et h ec i t i z e n a d m i n i s t r a t i v eo r g a nt h a ti sr e s p o n s i b l ef o ra s s i s t a n c el e g a l l y i nt h e o l d ，t h ed i s e a s eo rt h el o s i n gl a b o u rc a p a c i t y , a n dt h eo t h e ru r g e n t s i t u a t i o n ，o f f e r st h ec o r r e s p o n d i n gc o n c r e t ea d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r a c c o r d i n g t ot h el a w sa n d r e g u l a t i o n s i t i st h ea d m i n i s t r a t i v e a s s i s t a n c eb e h a v i o r t h e p u r p o s eo fa d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c ei st oo f f e rh e l pf o rt h e s p e c i f i c c i t i z e n t h ea d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c e b y t h em a n a g i n g t h e o r y ”i ni m p l e m e n t i n ga c t u a l l y o f t e nd e v i a t e sf r o mi t s g o a l a n d e v e ne n c r o a c h e so nt h ec i t i z e n s r i g h t s a n di n t e r e s t s “t h e s e r v i n g a d m i n i s t r a t i o n ”s h o w st h em o d e r na d m i n i s t r a t i v ei d e a ，a n di tt h i n k s m a tt h er e l a t i o nb e t w e e nt h ea d m i n i s t r a t i v eo r g a na n dt h ec i t i z e ni s n o to n l y ”t h eo r d e r - o b e y ”r e l a t i o n ，b u tak i n do f s e r v i n gr e l a t i o n n ea d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c eb yt h em o d e ma d m i n i s t r a t i v ei d e ap a y s m o r ea t t e n t i o nt ot h eg u a r a n t e eo fc i t i z e n sr i g h ta n dt h em e t h o do f e x e r c i s i n gt h ep o w e r n ep u r p o s eo fa d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c ei s t o p r o v i d eh e l df o rs p e c i a lc i t i z e n i nt h ea d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c eu n d e r t h ei d e ao f “g o v e r n i n gt h e o r y ”，t h ef u n c t i o nt h a tt h el a wm a i n t a i n s c i t i z e n sr i g h t si s q u i t ew e a k e n e d n l ec o u n t r yo n l ys a f e g u a r d sa n d c o n f i r m sc i t i z e n sr i g h t sp a s s i v e l y n ea d m i n i s t r a t i v eo r g a nu s et h e g o v e m i n g a n d c o m m a n d i n g m e t h o d “t h et h e o r yo ft h es e r v i n ga d m i n i s t r a t i o n ”p u te m p h a s i so n m o d e mi d e ao fa d m i n i s t r a t i o n i tt h i n k st h a tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h ea d m i n i s t r a t i v e0 r g a na n dt h ec i t i z e ni sn o to n l y c o m m a n d i n g o b e y e d ”b u ta l s oak i n do fs e r v i n g t h ea d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c e u n d e rm o d e r na d m i n i s t r a t i v ei d e a p a y s m o r ea t t e n t i o nt ot h e g u a r a n t e eo fh u m a nr i g h t s a n dt h es e r v i n gm e a n si nt h ec o u r s eo f e x e r c l s l n gp o w e r s 0 u rc o u n t r yh a sn o tt h eu n i f i e da n dp e r f e c t e da d m i n i s t r a t i v e a s s i s t a n c es y s t e my e t t h er e l e v a n tr e g u l a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v e a s s i s t a n c e a p p e a r s i nt h er e l e v a n tl a w sa n d r e g u l a t i o n s a n dt h e r e g u l a t o r y f i l e s i ti s u r g e n t t o g u a r a n t e e t h ec i t i z e n s r i g h t ，a n d e s t a b l i s ht h e u n i f i e da n d p e r f e c t e d t h ea d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c e s y s t e mb e c a u s eo ft h es e t u p o ft h em a r k e te c o n o m i cs y s t e m ，t h e t r a n s i t i o no f g o v e r n m e n t sf u n c t i o n i a t t e m p tt op u tf o r w a r dm y h u m b l eo p i n i o no f e s t a b l i s h i n gt h e a d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c e s y s t e m o fo u r c o u n t r 5 a n da n a l y z et h e g e n e r a lt h e o r y , t h et r a n s f o r mo fi d e ao fa d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c e ，t h e e s t a b l i s h i n go f t h es y s t e ma d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c e k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c e t h es e r v i n ga d m i n i s t r a t i o n t h ea d m i n i s t r a f i v er e l i e f t h e j u s t i c er e l i e f 引言 2 0 0 3 年3 月1 7 日，湖北青年孙志刚( 广州达奇服装公司的一 名平面设计师，毕业于武汉科技学院) 因未携带身份证在广州的大 街上行走时，被广州市公安局天河区公安分局黄村街派出所以没有 暂住证为由予以收容。3 月1 8 日，孙志刚被送往广州市收容遣送中 转站，后又被送往广州市收容人员救治站，并于3 月2 0 日死亡。中 山大学中山医学院法医鉴定中心的鉴定表明：“综合分析，孙志刚符 合大面积软组织损伤致创伤性休克死亡”。“1 9 8 2 年的城市流浪 乞讨人员收容遣送办法第2 条规定：“收容遣送站是对城市流浪乞 讨人员进行救济、教育和收容遣送的特殊事业单位。”这表明了收容 遣送是救助性质的，其设定的初衷也是为保障城市流浪乞讨人员的 基本权利，对其进行救助、教育和收容遣送。但在实际执行中，却 变成了一种强制行为，甚至限制、剥夺了公民的人身自由。一部保 障公民基本权利的法不但被扭曲成了侵犯公民权利的法，而且还成 了一种普遍现象。 2 0 0 3 年6 月2 0 日国务院公布城市生活无着的流浪乞讨人员 救助管理办法( 以下简称救助管理办法) ，同时废止了城市流 浪乞讨人员收容遣送办法。新的救助管理办法以尊重和保障权 利为核心，以权利为本位，体现了一种人文主义的关怀。从“收容 遣送”到“救助管理”，法律的修改，词语的变化，体现了政府职能 之转变，也体现了国家对公民权利的保护。救助管理办法取消了 原行政法规的强制功能，把救助完全变成了一种自愿行为，实行来 去自由的开放式管理，凸显了政府的福利救助功能，彰显了行政理 念之转变从管理行政到服务行政，即行政机关在行使国家权力 的同时要保障相对人权利，为相对人服务。更重要的是，救助管理 办法的颁布实施，为我们深入地研究和讨论行政救助理论、程序 及救济问题提供了个很好的契机与平台，而行政救助理论的研究 与拓展，也必将极大地推动我国行政法治的建立与健全。 详情参见2 0 0 3 年4 月2 5 日南方都市报。 第一章行政救助之一般理论 根据救助管理办法这一行政法规的立法精神，负有法定救 助职责的行政主体对城市生活无着的流浪乞讨人员实施救助，实为 行政救助之一种。而行政主体对特定相对人的救助或物质帮助职责 源于我国宪法第4 5 条之规定，即中华人民共和国公民在年老、疾病 或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。 国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗 卫生事业。 由于上述宪法的规定过于原则，“管理强制”式行政行为方 式的惯性还未完全清除，再加之长期来有关行政救助是“恩赐”而 非法定的服务职责的思想仍在作怪，以至于直到目前理论界和实务 界对“何为行政救助”“为何行政救助”以及“如何行政救助”等相 关问题，还远未达成一致的共说，有关行政救助的法律规范也散见 于各种法律、法规和规范性文件中，缺乏统一完善的行政救助制度 规制行政主体、行政救助行为的作出、监督与补救。为此，笔者不 揣谫陋，首先对行政救助之内涵等一般理论问题作出粗浅地探讨。 一、行政救助的内涵剖析 ( 一) 行政救助概念界定 关于何为行政救助，不同的学者有不同的观点，有的学者将其 等同于“行政给付”，乜1 有的学者在谈及该问题时直接使用“行政救 助”的名称，n 1 有的学者将“行政救助”做狭义的理解：认为行政 救助是指特定行政主体在特定情况下对特定行政相对人实施的救援 和帮助的具体行政行为。h 1 而有的学者是在广义上理解行政救助的， 认为所谓行政救助是指行政主体为实现特定的公共目的，为一定的 口j 参见姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 3 年版，第1 3 9 页；杨解君主编：行政法中国方正出版社2 0 0 2 年版，第3 8 2 页；程华、徐明江主编：行政法 与行政诉讼法学，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第1 5 6 页。 i 3 j 参见方世荣主编：行政法原理与实务，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版第8 0 页。 1 4 l 参见方世荣主编：行政法原理与实务，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第8 0 页；姜明安主编： 行政法与行政诉讼法。北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 3 年版，第1 3 9 页。 2 个人或组织提供支持或帮助( 社会救济金、助学金、扶贫款补贴) 或建设公共设施或为公众提供其他服务或利益，从而保障和改善公 民生活条件的行政活动。即行政救助除了一般意义上对特定主体的 物质帮助以外，还包括了社会保障行政和资助行政( 行政补贴) 。该 概念实质与日本行政法制上的行政救助的内涵没有实质性的区 别。5 1 综上，我们可以看出，行政救助有广义和狭义之分，狭义上的 行政救助即行政物质帮助，是行政给付之一种，是指行政主体在公 民年老、失业、疾病或丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，依 照宪法和法律之规定，给予其一定的物质权益或与物质有关的权益 的具体行政行为。而广义的行政救助，不仅包括狭义上的行政救助， 还包括通过公用物、公共设施、公共企业等的设置或经营旨在为公 众提供日常生活必不可少的公共服务的行政供给和国家、其他行政 主体为了实现特定的公共利益而给经营者或者企业发放财产性资助 的行政补贴( 如财产补贴、优惠性贷款、免除税费负担或给予其他 优惠等) 。首先，由于广义上的行政救助范围过于广泛，就中国目前 的行政法制现状而言，如果就如此广阔的领域进行泛泛的研究，其 实并不利于问题的解决；其次，我国宪法第4 5 条的原则性规定，也 主要将救助的对象限定为急需获得帮助的特定公民上；最后，一篇 3 万余字的硕士论文和本人的学识也无法包容这样宽泛的救助范围。 故此，本文所指的行政救助是在狭义上的，即不包括行政供给与行 政补贴。 ( 二) 行政救助与相关范畴之区别 理论界提出过社会救助、社会保险、行政给付、行政受益权等 概念，这些概念与行政救助在实施主体、行为对象、事项范围及行 为性质等方面具有某些相似性，因此，无论在理论上还是实务中都 极易混淆，从而造成了一些不必要的操作上的误区和智识上的分歧。 为此，要厘清行政救助之涵义，就有必要对其与上述相关范畴作一 番比较。 吲杨建顺著：日本行政法通论，中国法制出敝社1 9 9 8 年版，第3 2 9 3 3 1 页。 3 1 、社会救助与行政救助 社会救助与行政救助都是救助类型，二者很容易混淆。社会救 助是指社会成员陷入生存危机不能维持最低限度的生活水平时，由 社会组织和个人向其提供满足最低生活需求的物质帮助的社会慈善 制度。行政救助与社会救助的区别主要有以下几点： 第一、救助行为的实施主体不同。行政救助的实施主体是负有 法定救助职责的行政主体( 包括行政机关和法律、法规授权行使行 政职权的组织) ，社会救助的实施主体是社会组织和个人。 第二、救助行为实施依据不同。行政主体实施行政救助依据法 律、法规和相关规范性文件，因此行政救助具有法定性。社会组织 实施救助依据其组织内部的规则，而个人提供的救助常常是依其与 被救助人的私人关系而定。 第三、救助行为性质不同。实施行政救助是行政主体的法定职 责，同时也是其职权和义务。行政救助行为的职权来源于法律、法 规的规定，是行政主体行使行政权而作出的一种具体行政行为。社 会救助大多是社会组织和公民个人的一种自愿性的慈善行为，并非 其法定职责与义务，可实行救助，也可不实行救助，有很大的自主 性，是一种民事行为。可见，行政救助是一种公法行为，而社会救 助是带有赠予合同等性质的私法行为。 第四、法律后果不同。行政救助是行政主体行使行政职权而做 出的具体行政行为，在行政主体和行政相对人之间形成的是行政法 律关系。负有救助职责的行政主体对其作出的行政救助行为或行政 救助不作为要承担相应的法律责任。社会救助在提供救助的社会组 织、个人和受救助的公民或组织之间形成的是一般的民事法律关系， 社会组织、个人提供救助是一种自愿行为，不会导致消极的不作为 违法的法律责任。 通过以上比较分析可知，行政救助和社会救助在救助的实施主 体、实施依据、救助行为性质及法律后果等方面存在重大的区别。 行政救助和社会救助是两个不同的概念，不可混淆。 2 、社会保险与行政救助 一般认为社会保险是指国家在既定的社会政策下，通过立法手 段建立社会保险基金，在劳动者因年老、疾病、伤残、失业、生育 及死亡等原因暂时或永久性失去劳动能力或劳动机会，从而失去全 部或部分生活来源的时候，由国家或社会对其本人或家庭给予一定 的物质帮助的社会保障制度。尽管社会保险与行政救助在目的上是 相同或相似的，但是社会保险与行政救助相比较却有质的不同，主 要表现在： 第一、行为对象范围不同。社会保险的行为对象是参加了保险 的人员，行政救助针对的是不特定的公民。 第二、权利义务不同。社会保险既强调国家和社会对劳动者的 责任，也强调劳动者个人应履行的义务。行政救助机关承担救助的 职责，被救助人主要是享受物质帮助权，当然也存在合理使用救济 物资或资金的义务。 第三、资金来源不同。社会保险主要是由劳动者个人、社会( 包 括劳动者所在用人单位或雇主) 和国家三方面合理负担，各自按 定比例交纳保险费。行政救助的资金来源于国家财政。 第四、保障水平不同。行政救助主要是为了保障公民基本生存， 其救助标准以维持基本生存为准。社会保险对劳动者提供的保障水 平不仅仅是对劳动者本人基本生活的保障，往往还要考虑到其家庭 成员的生活保障，保障水平比行政救助要高，因而更带有普遍性。 3 、行政给付与行政救助 从上文的论述，可知，行政救助与行政给付是既有联系又有区 别的两个不同的概念，行政给付包括行政物质帮助、行政供给和行 政补贴，而行政救助即行政给付中的行政物质帮助，是行政给付制 度的有机组成部分，二者的区别主要表现在给付范围的大小不同， 行政给付在给付范围上要大于行政救助。但二者在理论基础、实施 主体等方面是一致的。 二、行政教助的形式与分类 ( 一) 行政救助形式 从目前我国有关行政救助的各种形式的法律、法规来看，行政 救助的形式主要有： l 、优待。即给予被帮助人以与物质有关的权益的物质帮助形式， 如对优抚对象在他们治病、住房、就业、入学、入托、经济补助、 贷款、供应、邮政等诸方面所给予的优厚待遇。 2 、抚恤。对特定死者的家属、伤残人员给予的物质帮助形式， 它含有慰问性质。如军入伤残抚恤、军人牺牲病故抚恤等。 3 、安噩。即从工作、生活、居住上给予安排。通常是对军队离 退休干部的安置，对复员、转业、退伍军人的安排。如退伍义务 兵安置条例第8 条规定，退伍义务兵原是农业户口的，由当地退 伍军人安置机构按下列规定安置：“( 1 ) 对确无住房或严重缺房而自 建和靠集体帮助又确有困难的，应当按照国家规定安排一定数量的 建筑材料和经费帮助解决；( 2 ) 在服役期间荣立二等功( 含二等功) 以上的，应当安排工作。” 4 、补助。由民政部门依法对社会上生活困难的人给予的经济帮 助。例如，对农村无劳动能力的公民发放的优待金，对城镇无劳动 能力人员发放的救济金，如因工伤残补助费等。 5 、救灾扶贫。救灾扶贫包括两项内容：一是救灾，指因天灾人 祸造成生活、生产困难的而给予的救助，如对火灾的救助、对自然 灾害的救助。二是扶贫，指对农村有一定生产经营能力的贫困户， 从政策、思想、资金、物质、技术、信息、劳务、就业等方面给予 扶持，使其经过生产经营，增加收入，摆脱贫困。， ( 二) 行政救助的分类 行政救助的种类繁多，这也是福利国家时代行政法制的一个重 要特征，为了更好的把握行政救助的内涵，必须很好的界定其外延， 这又必须借助分类法进行。行政救助按照不同的标准，可以分为不 同的种类，下面我们尝试对行政救助进行划分。 1 、根据救助对象或事项的不同，可将行政救助分为对灾民的救 助、对军烈家属的救助、对离退休人员的救助和对特定弱势人群的 6 1 应松年主编；行政法学新论，中国方正出版社2 0 0 0 年皈，第2 9 3 2 9 4 页。 6 福利救助。其中福利救助又分为对儿童的救助、对老人的救助、对 妇女的救助、对特定病人的救助等。 2 、根据受救助者的居所是否固定，可将行政救助分为流浪人员 的救助和固定居民的救助。其中前者又可分为城市流浪人员的救助 和农村流浪人员的救助，而城市流浪人员的救助适用救助管理办 法。对于在农村流浪的乞讨人员，笔者认为，按照宪法上的“平等 原则”和非歧视原则，其救助也应该参照救助管理办法执行。 3 、根据实施的主体不同，可以将行政救助分为行政机关救助和 法律法规授权组织救助两类。其中机关救助又可分为一般机关救助 和专门机关救助。一般机关救助是民政机关根据法定职责所进行的 常规意义上的救助，专门机关救助是指有关行政机关在特定的法律 规定下所实施的对专门事项的救助，如司法行政机关根据律师法 之规定，进行的司法救助，教育行政机关对特困生的救助，卫生行 政机关对艾滋病人所进行的医疗救助等。 4 、根据救助标的的不同，行政救助又可分为金钱救助，物质救 助和与物质相关权益的救助三种类型，其中前二者是主要的，而后 者是例外的方式。 5 、根据救助区域不同，可将行政救助分为中央救助和地方救助。 前者是指由国务院及其各部委面向全国实施的救助，后者是各级地 方政府在自己的行政区域内实施的救助。 三、行政敦助的特征及性质 ( 一) 行政救助的特征 行政主体在公民因年老、疾病、丧失劳动能力等紧急事项危及 其基本生存的情况下实施的行政救助行为与社会救助行为及其他行 政行为相比较，有着自己的独特之处。概言之，其特征主要表现在 以下几个方面： 1 、救助主体的特定性 行政救助行为的实施主体是行政主体，并且是负有法定救助职 责的行政主体。这是行政救助区别于社会救助的根本特征。社会救 助的实施主体是没有行政职权的社会组织和个人。例如慈善基金会、 行业行会等等。行政救助的主体是负有法定救助职责并具有特定救 助能力的行政主体，包括行政机关和法律、法规授权行使行政管理 职能的组织，法律、法规授权行使行政管理职能的组织只有在行使 被授予的行政管理职权时才是行政主体，也只有在法律、法规的授 权下才能行使行政救助行为。行政法学界一般认为行政主体是指享 有行政权，能以自己名义实施行政管理活动并能独立承担由此产生 的法律责任的组织。行政主体在行政管理活动中享有行政职权，以 及要承担相应的法律责任，不同于其他社会组织和个人实施的行为。 对行政主体来说实施救助行为是其职责和义务；而社会组织和个人 实施社会救助行为则是其自愿行为。 2 、受救助主体的个体性 行政救助的对象是特定的行政相对人。我国宪法第4 5 条规定： 公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获 得物质帮助的权利。公民从国家获得的这种物质帮助实际上就是行 政救助。2 0 0 3 年6 月2 0 日国务院颁布的城市生活无着的流浪乞 讨人员救助管理办法第一条规定：“为了对在城市生活无着的流浪、 乞讨人员实行救助，保障其基本生活权益，完善社会救助制度，制 定本办法。”可见，从救助行为最终要落实于特定状况下的公民个体 的意义上来讲，行政救助的救助对象只能是公民个人而非其他。 3 、救助事项的明确性 行政救助的事项范围是公民因年老、疾病或丧失劳动能力及其 他紧急事项，危及到了其基本生存的特定状态。相对于税收行政来 说，行政救助是一种授益性行政行为，它以国库收入为其物质前提， 并且，为了使有限的国库收入得到有效的配置和使用，救助对象和 事项不可能是全体公民，而只能将有限的救助资金用于最需要帮助 的人，可见救助事项必须有明确性，并且这种明确性也必须体现于 法律、法规的规定上。就我国而言，行政救助的事项是明确的、特 定的，即特定情况发生了危及特定公民基本生存的状态。 4 、救助程序启动上的消极性 行政救助是一种依申请的行政行为。行政救助主要是依公民书 面或口头申请而启动，因行政救助是针对危及基本生存情况下的公 民，是否申请行政救助、申请哪一项救助是公民的权利，行政机关 不得强迫公民接受。城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法 就规定了对城市生活无着的流浪、乞讨人员实行的救助要尊重公民 的意愿，实行来去自由的原则，就是行政救助启动程序消极性的明 证，但是这种消极性特征并不排除在特定紧急情况下，行政主体可 依职权主动实施行政救助行为。例如，在洪涝灾害面前，公民来不 及申请，行政机关为保护公民权益，可主动采取行政救助，如发放 救济救灾物质。 5 、救助行为的具体性 行政救助行为是一种具体行政行为，是针对特定事项或特定个 人实施的救助行为。对公民个人来说在危及生存情况下有获得行政 救助的权利，获得行政救助是公民的一项基本权利；对行政主体来 说为公民提供行政救助是其一项义务和职责。行政机关为特定公民 提供的救助是一种具体行政行为。这种具体性，也就决定行政救助 具有可诉性，即当行政救助有瑕疵的情况下，相关利害关系人可以 提起行政复议或行政诉讼。 6 、救助标的的物质相关性 行政救助是行政主体向行政相对人给付物质、权益或与物质相 关权益的行政行为。其中物质权益主要包括金钱给付和实物给付， 后者像救济粮、救济衣物等，而与物质相关的相关权益的救助形式 是多种多样的：如提供免费上学的机会，免费注射疫苗、提供就业 机会、对下岗职工进行就业指导与培训等等，不一而足。可见，行 政救助的标的无论是物质或其他，都是有一定的物质相关性，这一 点区别于行政奖励。 ( 二) 行政救助的性质分析 负有法定救助职责的行政主体，在公民因年老、疾病或丧失劳 动能力等危及基本生存的情况下，依据法律、法规等规范性文件对 公民实施救助，这种行政救助行为具有行政性、法律性、授益性、 强制性与自愿性。 1 、行政性 行政救助行为作为一种权力色彩较弱的行政活动方式，在实践 中已经并且要继续发生一定的作用，但是对于行政救助行为这种授 益性行政行为而言，尽管其更具有温和性、民主性和服务性的现代 行政法的特征与理念，但它的救助主体毕竟是行政主体，救助的过 程也毕竟受到行政程序的约束，并且当其有瑕疵的时候，还要受到 相应的司法审查。更为重要的是，与民间救助相比较，行政救助是 现代行政职权运用的一种方式，是为了成就一定的行政目的而采取 的特定的行政措施，正是从这个意义上来讲行政救助必然带有行政 性，即行政性是行政救助首要规定性。 2 、法律性 行政救助是行政主体依法作出的行政法律行为，因此，它带有 强烈的法律属性。这主要表现在：( 1 ) 实施救助的主体是依法成立 的行政机关和法律、法规授权组织；( 2 ) 行政主体在实施救助时必 须依法进行，并且这里的法不仅指宪法、法律、法规和规章，还包 括合乎法的精神、价值和原则的有关政策；( 3 ) 有瑕疵的救助行为 必须接受司法审查。 3 、授益性 行政救助是行政主体在公民因年老、疾病、丧失劳动能力或其 他紧急事项危及基本生存的情况下，依据法律法规为公民提供法律 救助的具体行政行为。在危及公民基本生存情况下，行政主体为其 提供救助，体现了现代法治国家对公民生存权之保障。 台湾学者许庆雄认为：在人类社会生活发展的最初，人的生存 完全依赖个人自己的努力；随着人类社会的形成，个人的生活问题 逐渐转由家族或部落来共同确保；国家机关的出现，生存问题自然 也就纳入到国家运作的机能中。国家与个人生存问题的关系也经历 了国家无责任时期、国家恩惠时期、国家有义务时期以及生存权具 体成为权利保障时期等发展阶段。生存权理念主要是随着资本主义 发展而逐渐形成的，特别是产业革命之后，因机械生产而造成高度 资本主义发展与资本集中，造成大量工人失业、劳工的待遇及地位 更低落等等，这些贫困现象并非是因为劳动者懒惰或不努力所引起 的，而是资本主义的必然矛盾与恶性循环所致。国家及社会全体有 责任也有义务解决此问题。许庆雄认为生存权的宪法保障意义是“国 家不得侵害国民的生存权，亦须防止国民的生存权遭受不当侵害， 此外，国家更必须充实改善各种跟生存权相关的条件与环境，确保 全体国民的生存权得以落实与不断发展”。n 1 生存权的保障内容不仅 包括特殊弱势群体的生活保障，还包括一般国民的生活保障( 例如 失业保险、健康保险、退休生活保险等国民安全生活保障制度) 和 社会生活安全保障( 例如传染病预防措施、公共卫生与医疗设施等) 。 国家不仅要保障国民维持基本生存及生活的权利，更重要的是，国 家必须积极构建各种保障制度，预防新的弱势者产生。 我国宪法第4 5 条的原则性规定表明了保障公民基本生存权是 行政机关的职责和义务，公民从行政机关获得救助是其权利。相关 法律、法规对行政机关的救助职责也作了明确的规定，如城市生 活无着的流浪乞讨人员救助管理办法第一条规定：为了对城市生 活无着的流浪、乞讨人员实行救助，保障其基本生活权益，完善社 会救助制度，制定本办法。表明行政机关依据本办法实施的救助行 为是为了保障城市生活无着的流浪、乞讨人员的基本生活权益。防 震减灾法第3 3 条规定：破坏性地震发生后，各级人民政府应当对 地震灾区提供救助。可见，行政救助是区别于行政强制、行政征收 或征用等损益性行为的，给付与授益是其重要属性。 4 、强制性与自愿性 行政救助相对于行政主体而言，既是职权又是职责，既然是法 律为了有效地利用社会资源而明确地将特定状态的救助职责赋予了 行政主体，特定的行政主体就必须依法履行自己的职责，如果救助 不作为或救助有瑕疵就是违法，就必然要承担相应的法律责任，从 这个意义上来讲，行政救助是强制性的，并且是对行政主体的强制。 另一方面，就相对人而言，接受不接受救助、接受多少救助又是完 e 7 1 许庆雄著：宪法入门1 人权保障篇，元照出皈公司1 9 9 9 年皈，第1 3 3 1 5 2 页。 1 1 全自愿的，是非强制的，可见行政救助既是强制性的，又是非强制 性的。而有的学者认为行政救助是非强制的观点是错误的。 第二章行政救助之理念转型 “行政并非仅系国家实践法律与行政目的的手段，而是应作为国家福利目 的之工具，来满足社会正义之要求。” 德 彼德巴杜拉( p e t e rg a d u r a ) 。 行政救助以行政相对人为中一心，强调对行政相对人生存权的保 障，不同于以往以行政主体为中心的权力运行机制。行政救助行为 中行政机关与行政相对入之间的关系折射出了其背后所反映的行政 法基本理论，传统管理式行政救助到现代福利式行政救助反映，行 政理念之转变从管理行政到服务行政，也折射出其中行政机关 与公民关系或者说行政权与公民权关系之演变。 一、传统管理理念下的行政救助 在早期大陆法系国家及前苏联的行政法发展中，强调政府权力 的权威性和国家利益的至上性，对公民个人权利的考虑甚少。认为 行政机关是权力主体，行政相对方是义务主体，二者之间的关系是 权力义务关系，行政行为的基本模式是“命令服从”。前苏联马 尔基扬诺夫和邦达廉科在苏联行政法一书中，将行政法定义为： “是调整国家和社会管理过程中发生的社会关系的法律规范体系。” 保加利亚行政法学者斯泰诺夫和安格洛夫指出：“在行政法律关系中 的权力服从关系，或者确切地说，命令关系，仅仅表现为 国家机关不依赖另外一方( 公民或社会) 的同意而作出决定，国家 机关直接根据法律的规定行为”幅1 “行政法作为一种概念范畴就是 管理法，更确切点说，就是国家管理法”旧。 在管理理念下，行政救助法律、法规与规范性文件仅仅被作为 政府行政管理的手段，法律维护公民权利的作用相当弱化，国家对 公民权利仅仅是消极地维护与确认，行政机关与公民之间仍然是一 种垂直的、命令式的管理关系。 这种理念支配下的行政机关，往往以自我为中心，认为行政相 1 8 1 姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社1 9 9 9 年版，第8 1 页。 嗍f 苏联】bm 马诺辛等著：苏维埃行政法群众出版社1 9 8 3 年版，第2 4 页。 1 3 对人是被管理者，是从属于管理者的，管理者可以强制被管理者服 从其管理意志。这种管理式的行政救助与其说是为了救助特定公民， 不如说是授权行政机关对公民实施管理。它们的目的不是为了保障 公民不受权力滥用的侵害，而是在于向公民提供行为规范，使其服 从行政机关管理以保持计划管理的效率。导致行政救助在实际执行 中，常常背离了其设定的初衷，将救助变为强制性行政行为，甚至 严重侵犯了公民基本权利。 传统管理理念下的行政救助有以下特点： 第一、行政救助范围狭小，传统行政救助局限于极其狭小的范 围之内，如就救助的方式上来讲，只包括物质救助( 金钱和物品) ， 不包括与物质相关权益的救助方式。 第二、从救助主体上来看，行政救助的主体仅限于行政机关， 而不包括法律、法规授权组织。而行政机关只是诸如我国“民政局” 一样的行政机关，不包括其他。 第三、从救助行为方式来讲，传统行政救助需采用“命令 服从”的行为模式，没有沟通、协商、合作的多少余地。 第四、消极救助。行政机关并不是积极地去实施救助，而是消 极的救助。 第五、早期传统管理式行政救助，对被救助者而言，既非法律 上的权利，亦非伦理上的权利而是一种来自于施与者的恩赐，救助 机构享有相当大的自由裁量权，决定是否进行救助。行政救助在实 施中常常背离了其设定之目的丽侵害了公民合法权益。 二、现代服务行政“”理念下的行政救助 n 叫厄斯特福斯多夫提出之“服务行政( 【蔚s t u l 堆s v c 脚a l t u n g ) ”一词，台湾地区法学界与日本法学界 译为“给付行政”，陈新民教授认为德文“l e i s t u n g ”一语虽然在民事上可翻译为“给付”，但其德 文本意也包括了“服务”及“贡献”之意义在内。尤其是褐斯多夫在提及警察的治安行为时，亦使 用l e i s t u n g 一词。因此，如果将l e i s t u n g 译为“给付”，则对警察“治安行为”便须译为“治安给付 行为”，恐不妥另外福斯多夫提出了“生存照顾”( d a s c i n s v o r s o r g ) 之概念，并且认为此概念和传 统之国家提供给人民救济方面的行为例如贫痛救助、失业救济等“救助”，是两个完全不同的 概念。后者是单纯“施与受”之关系，也就是只有“单方面”国家提供给人民福利之行为，而服务 行政行为人民必须提供“代价”，例如提供水、电、瓦斯设旌，人民要提供使用费、安装费。因此， 陈新民教授认为将“i 上i s t u n g ”译为服务更贴切。参见陈新民著：公法学札记，中国政法大学出 皈社2 0 0 1 年版，第4 7 4 8 页。 1 4 ( 一) 历史背景 西方国家在自由资本主义时期，人们信奉着“最好的政府，最 少的管理”，认为自由市场是经济生活的万能主宰，政府作为一：种“必 要的罪恶”( n e c e s s a r ye v i1 ) 越小越好，实行一种消极的秩序行政 模式。亚当斯密认为要靠市场这只“看不见的手”来支配和调节 社会经济活动，政府扮演着一个“守夜人”的角色。1 9 世纪末2 0 世纪初，随着经济与科技的发展，社会生活日渐复杂，政府职能日 趋扩大。行政不仅仅涉及到治安、国防和外交，还扩展到了生产、 生活、社会福利、教育文化等各个领域。由于行政涉及的领域不断 扩大，愈来愈多的事务需要行政机关处理，国家由消极地维护社会 秩序转变为积极促进社会福利发展，由完全放任的市场经济转变为 国家干预。如美国在1 9 3 0 年经济危机后的新政时期，国家为了稳定 经济，规范市场，设立了很多独立行政管理机构。“”凯恩斯国家干 预主义逐渐占统治地位。政府管理模式由“有限控制型”迅速转变 为“全面控制型”。国家事务和社会事务都由政府进行直接全权管理， “从摇篮到坟墓”的所有事情都听命于政府，政府为了实现管理目 标，可以运用各种强制性手段，行政国家随之产生。 在行政国家，国家行政建立在集权之上，强调权力中心主义。 尽管行政权在整个政治制度中就其所受的制约而言有着民主和参与 的内涵，但就行政权自身而言，一直表现为一种集权。打破传统管 理理论的思维模式，站在社会与民众的立场，要求公共行政的主体， 特别是政府如何为公众服务。对行政权与公民权关系的认识也发生 了转变。 ( 二) 服务行政理论之提出 德国行政法学家厄斯特福斯多夫( e r n s tf o r s t h o f f ) ，于1 9 3 8 年发表了“当成是服务主体的行政”论文，在这篇文章中，他最早 提出了“服务行政”( l e i s t u n g s v e r w a l t u n g ) 理论。尤其是福斯多 夫提出之“生存照顾”( d a s e i n s v o r s o r g e ) 一词己系表彰现代国家 行政任务重心之所在。 e r n e s tg e l l h o m ：a d m i n i s t r a t i v el a wa n dp r o c e s s ，w e s tp a b l i s h i n g ，( 1 9 9 0 ) 1a 1 5 他提出之“生存照顾乃现代行政之任务”，在法治国家中，行政 法之原则便是强调保障基本人权以及依法行政的原则。而在这个时 代行政法之两大理论支柱：一方面是个人自由与国家强制力；另一 方面则是一般的规范及个案的公权力命令( 行政处分) 。福氏认为， 个人生活无法自给自足时，就要“取用”来自个人之身外之物，凡 是所有满足人们这种“取用必要性”之设备，便是“生存照顾”。就 “生存负责”之发展而言，个人之自由应该用在负责个人的生存之 上，亦即个人应运用自己之自由权利，来谋取自己的幸福，这种“个 人生存负责”制度的可行性有其“前提”要件，那便是个人必须可 以自己所掌握的生存空间内获得生存之保障。在1 9 世纪中叶以后， 这个“前提”已经不复存在，个人欲得到保障其生存之可能性，惟 有靠社会团体之力量( 即集体负责) 。最后，国家社会主义把个人生 存负责的责任放到政治权力拥有者即国家与政党之上，法 治国家之原则，乃依法律来治理国家以及保障人权。福氏认为，任 何一个国家为了维持国家之稳定，就必须提供人民生存之照顾。国 家惟有提供生存照顾，确保国民的生存基础方可免于倾覆之命运。 生存照顾由“个人负责”发展到“集体负责”，最后转入“政治负责” 之历程，显示出了生存照顾不仅涉及到国家与国家权力之行使，且 亦直接牵涉到自由经济生产及商业制度。福氏认为现代国家中之执 行生存照顾的机构必须依据合于理性的原则来构建。生存照顾的两 个构成要件是：一是服务关系之“双方性”；二是个人对此服务关系 之“依赖性”。福氏对生存照顾之内涵及范围未明确界定。福氏在 1 9 5 9 年对生存照顾提出了新的见解，认为除了在国家陷入战争及灾 难的非常时期外，在承平期间，应由“社会之力”来解决其成员的 生存照顾