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论穷困抗辩权 中文摘要基于赠于合同的单务性、 无偿性, 各国立法都通过立法对赠与人作出特殊的保护, 穷困抗辩权的设定正是这一目的的体现。 本文第一部分介绍穷困抗辩权的概念和性质, 为下文的论述奠定理论基础 。 第二部分论述穷困抗辩权的理论基础 ,通过国内外立法例, 指出其存在的法理基础是基于赠与合同的诺成性、 无偿性 、情事变更原则。 第三部分从一则案例入手, 在该案的分析、 解决过程中, 探讨穷困抗辩权的行使与受赠人信赖利益的冲突, 提出在优遇赠与人的同时, 也要注意对受赠人的保护和救济, 以期利益的平衡。 第四部分是本文的重中之重 , 论述了穷困抗辩权的行使问题, 包括穷困抗辩权的适用范围、 适用条件 、 赠与人的主观状态对该权利的影响及其它一些具体操作性问题。 第五部分是通过对以上部分的总结和分析、 在借鉴国外先进立法例与我国实际国情相结合基础上, 提出如何在细节上完善我国立法。以此思路, 笔者希望立足于民法的基本理论及我国的现实, 对赠与合同的穷困抗辩权进行较为系统的研究, 提出新的立法建议, 使穷困抗辩权制度能够适用于复杂的赠与合同关系, 更好的发挥其积极价值, 以期对完善我国的赠与合同制度有所帮助。关键 词 :赠与合同;穷困抗辩权;立法完善ia b s t r a c tb a s e on t he s i ngl e obl i g a t i o n a nd f r e e of c ha r ge o f dona t i on c on t r a c t , m a nyc oun t r i e s g i ve donor s s pe c i a l p r o t e c t i on s t h r ough l e g i s l a t i on , t he r i gh t o f d e f e ns e i npove r t y c ons i s t e n t w i t h t h i s l e gi s l a t i ve i n t e ntt he f i r s t pa r t i n t r oduc e s t he c on c e p t a nd t he na t r ue o f t he r i gh t of de f e n s e i npove r t y , w h i c h l a y s a t h e or e t i c a l ba s i s f o r t he f o l l ow i ng d i s c us s t i ont h e s e c ond pa r tdi s c u s s e s t he t h e or y of t h e r i ght of de f e ns e i n pove r t y. t h r ough t he l e g i s l a t i vee xa m p l e s a t ho m e a nd a b r oa d, poi n t i ng out t he l e ga l b a s i s of e x i s t e nc e o f t he r i gh t a r eba s e d on t h e c onna ugh t na t u r e , f r e e o f c ha r g e , a nd t he p r i nc i p l e o f non- c h a nge o fdona t i on c on t r a c tt h e t h i r d p a r t be g i nn i ng w i t h a c a s e a nd i n t he c ou r s e o f t hea na l ys i s a nd r e s o l u t i on of t he c a s e , w e c a n r e a l i z e t ha t t h e r i gh t o f d e f e n s e i n pove r t yc onf l i c t w i t h t he r i gh t o f t r us ts o w e p r opos e s w e s hou l d a l s o p a y a t t e nt i on t o t hepr o t e c t i o n a nd t he r e l i e f o f t he don e e w h i l e f a vor a b l e t r e a t m e n t t o donor s , i n or d e r t oba l a nc e bo t h o f t he i r r i gh tt he f ou r t h p a r t i s t h e m os t i m por t a n t pa r t o f t h i s a r t i c l ei nt h i s pa r t w e d i s c us s e how t o e xe r c i s e t he r i ght of de f e ns e i n pove r t y , w h i c h i nc l ude st h e s c ope of t he r i gh t , a pp l i c a b l e c ond i t i on s o f t he r i gh t , w he t he r t h e dono r s s ub j e c t i v e a t t i t ude c a n i n f l ue nc e h i s r i gh t a nd ot h e r s pe c i f i c a l l y ope r a t i ona l qu e s t i onsi n t he f i f t h p a r t , w e p r opos e d ho w t o i m p r ove ou r c oun t r ys l e g i s l a t i on by t he w a y o fs u m m a r y a nd a na l y s i s o f a bove a r t i c l e , r e f e r e nc e a dv a nc e ove r s e a s l e g i s l a t i on , a nda l s o t h i nk a bou t a c t ua l n a t i on a l c ond i t i ons of ou r c oun t r y.t ha n , t he a u t ho r hope d t o a s s i s t t he i m p r ove m e n t of l e g i s l a t i on ba s e s on t he c i v i ll a w e l e m e n t a r y t h e or y a nd ou r c oun t r y s r e a l i t y, ba s e on s ys t e m a t i c r e s e a r c h on t her i gh t of de f e ns e i n pov e r t yi n t h e e nd , t h e r i gh t o f d e f e n s e c a n a pp l y t o c o m p l e xc on t r a c t ua l r e l a t i ons h i p , p l a y a pos i t i ve v a l e i n dona t i on c on t r a c tk e y w o r d : dona t i on c on t r a c t ; r i gh t o f de f e ns e i n pove r t y; l e g i s l a t i vei m pr ove m e nti i目 录中文摘要 ia b s t r a c t i i目录 i i i前言 11 穷困抗辩权概述 31. 1 含义 31.2 性质 42 穷困抗辩权的理论基础 82.1 赠与合同的诺成性 82. 2 赠与合同的无偿性 1 12. 3 穷困抗辩权的正当性?情事变更理论 133 穷困抗辩原则与信赖利益原则的冲突 173. 1 穷困抗辩权对信赖利益的冲击 173. 2 穷困抗辩权对信赖利益的平衡 184 穷困抗辩权的行使 204.1 立法目的 204.2 适用范围 204.3 适用条件 214.4 赠与人的主观状态 244.5 已转移财产是否应返还 254.6 当受赠人为数人时 294.7 赠与人迟延交付赠与物后发生重大经济状况恶化时 304.8 经济好转时 315 结语 32注释 35参考文献 37后记 38i i i前 言赠与合同在合同法中占有十分重要的地位,是我国合同法规定的 1 5 种有名合同之一, 目前在我国越来越受到学者的重视。 但与此同时 , 我们也应看到现实状况, 我国对赠与合同研究起步较晚, 国内学术界对赠与合同缺乏全面的研究, 大都囿于赠与合同的撤销权、 赠与合同的性质 , 对于抗辩权的研究更是少之又少,法律对这个问题也只是作了笼统模糊的规定。赠与作为社会交换的方式之一, 虽然不能成为社会中财产所有权转移的主要方式, 也起不到直接促进社会经济发展的作用, 但在现代社会 , 赠与的社会意义还是很重大的。 首先, 在一定程度上赠与可以对社会财富进行平衡分配; 其次,赠与可以融洽社会气氛, 促进社会和谐与发展。 而穷困抗辩权作为赠与合同的重要制度之一, 也为各国所重视。 穷困抗辩权又称为紧急需要抗辩权 、 拒绝赠与之抗辩或赠与履行之拒绝权, 是赠与人维护自己权益保护的制度。 许多国家 , 如德国、 法国 、 韩国 、 西班牙国家等在立法上都规定了这一制度, 我国 合同法 第195 条的相关内容就是穷困抗辩权的体现 , 对于这一立法 , 从某种意义上说 , 是我国法律对中国台湾地区法律的借鉴成果。 法律上规定穷困抗辩权的目的在于保障赠与人的利益, 以免当其经济状况恶化, 甚至在其连维持生计或履行抚养义务都有困难时, 还必须履行赠与义务, 从而导致不公平 。 由于赠与合同毕竟具有不同于一般的双务合同的性质, 具 有单方给予性, 况且 “舍己为人” 、 “燃烧自己,照亮别人” 的道德准则毕竟不能作为对常人的要求, 因此 , 在赠与人的财产状况恶化之时, 民法本诸人之常情, 特别创设了 “穷困之际的不履行权” 或与之具有同等价值的制度,允许赠与人“先行自谋,而后谋人” 、 “先己后人” 。所以各国都采取优遇赠与人的措施, 穷困抗辩权就是其中一种重要手段。 通过分析 , 我们可以看出穷困抗辩权的两理论基础是情事变更原则、 赠与合同的无偿性。 但是 ,对优遇赠与人的同时, 我们也不容忽视对受赠人信赖利益的保护。 概言之 , 应在赠与人与受赠人二者之间寻找利益平衡点, 使二者的利益都得到应有的保护。 从而既鼓励赠与人的积极性, 又使受赠人的信赖利益得到保护。 本文的重点在于分析及解决我国立法存在的过于笼统和简单, 可操作性不强等问题。 要解决以下问题如: 穷困抗辩权的行使条件是什么?赠与人是否可以请求返还赠与物?赠与人经济状况好转时是否仍应履行其赠与义务?当受赠人为数人时, 赠与人应如何实1施其行为, 在返还赠与物的先后顺序又应如何?赠与人迟延交付赠与物后发生重大经济状况恶化时, 赠与人能否行使穷困抗辩权?对于上述问题, 分析国内学者提出的观点及借鉴国外立法, 提出自己的观点和意见。 本文不揣浅薄 , 希望通过对该条的分析研究,以期我国穷困抗辩权制度的立法尽快完善。21 穷困抗辩权 的概念 及性 质11 含 义1. 1. 1 中 国穷困抗辩权萌芽于罗马法。 依罗马法的规定, 如果赠与人先行允诺赠与 , 后1来 因不 履 行 赠与 而受 到起 诉时 ,他 可以 提 出“ 考虑 整体 利益 ”的 抗辩 。 此 后,一 些 国 家 或 地 区 民 法 明 确 规 定 了 穷 困 抗 辩 权 制 度 。 穷 困 抗 辩 权 ( einrede des2notbedarfs notbedarfseinrede ) 又 称 为 赠与 义 务 履 行 的 拒绝 , 赠与 义 务 履行3 4 5的拒绝权, 紧急需要抗辩权, 赠 与义务的法定免除。 具体而言, 赠与合同中的穷困抗辩权, 指赠与人于有特定情势出现时, 可以拒绝履行其对受赠人的赠与给6付 义务 , 而 不负 债务 不履 行责 任。 又 有因 赠与 关系 ,致 赠与 人之 财产 状况 ,失其协调, 而陷于穷困时, 准情酌 理, 应许赠与人有变更赠与之机会, 以资济。 赠与人此际有拒绝赠与之抗辩权, 即赠与人于赠与约定后, 其经济状况显有变更 ,如因赠与, 致其生计有重大的影响, 或妨碍其扶养义务之履行者 , 得拒绝赠与之7履行。 我国 合同法 第 195 条 规定: 赠与人的经济状况显著恶化 , 严重影响其生产经营或家庭生活的, 可以不再履行赠与义务。 台湾“民法”第 41 8 条规定,赠与人于赠与约定后, 其经济状况显有变更, 如因赠与致其生计有重大之影响或妨碍其扶养义务之履行者, 得拒绝赠与之履行 , 学者称之穷困之抗辩。 通说认为 ,经济情况严重恶化, 既包括积极财产的减少, 也包括消极财产的增加 。 穷困抗辩8权是情势变更原则在赠与合同中的具体体现。在合同法制定的过程中, 由于立法者与学界所持观点不同, 关于穷困抗辩权的 规定 一 直 在发 展 变化 。早 在 1995 年 1 月 的 中华 人民 共 和国 合同 法( 试拟稿) 中并没有关于穷困抗辩权的任何规定 。 然而 在 1997 年 5 月 14 日的 中华人民共和国合同法 (征求意见稿) 第 340 条增加了一条规定 : 赠与财产或财产权利尚未给予的, 赠与人因经济状况显著恶化, 可以改变或终止合同。 而 1998年 8 月 20 日的中华人民共和国合同法(草案) 第 191 条规定:赠与人的经济状况显著恶化, 严重影响其家庭生活的, 可以拒绝履行赠与义务或请求返还赠与的财产。 因赠与人的故意或过失致使前款情形发生的, 或者交付赠与的财产9已 年满 五 年 的, 不得 请求 返还 赠与 的财 产 。 最后 ,中 华人 民共 和国 合同 法第195 条规定: 赠与人的经济状况显著恶化, 严重影响其生产经营或家庭生活的 ,3可以不再履行赠与义务。虽然法律上已经作出相关规定, 但是法律对穷困抗辩权只是作了简单的原则性规定, 从而导致这一规定的现实可操作性不强, 很多时候不能解决复杂的赠与合同问题。1. 1. 2 国 外规定美国 合同法 重述 没有穷 困抗 辩权的 直接规 定, 但是重 述有 功能相 同的规 定:不 可实 行 性impracticability 。关 于不 可实 行性 的 规定 体现 在重 述第 216 条:合同 成立 后 ,非因 一方 当事人 的过错 ,由于 该事 件的不 发生是 合同赖 以存 在的基础假 设的 事 件的发 生, 使得该 方当事 人的履 行成 为不可 实行的 ,除非 环境 或语言有相 反表 示 ,该当 事人 的履行 义务免 除。不 可实 行性认 为,司 法的功 能是 ,根据1 0例外的情形, 决定公正是否要求抛开允诺人承担增加了的履行负担的一般原则 。德国民法典 第 51 9 条规定: “ (1 ) 赠与人在考虑到自己的其他义务时, 不危及其适 当生 计 或者依 照法 律规定 承担的 抚养义 务就 不能履 行赠与 约定的 ,赠 与人有权拒 绝履 行 以赠与 方式 做出的 约定。 (2)两 个以 上受赠 人的请 求权相 竟合 的,以1 1先产 生的 请求权 优先 。 ” 瑞 士债 法典 第 25 0 条 第 1 款 第 2 项和 第 3 项规 定有下列情形赠与人可以拒绝履行赠与义务: “2 赠与人承诺后经济状况发生变化 , 以至 于 赠 与成 为 其 巨大 负 担 的; 3 自赠 与 承 诺之 日 起 ,赠 与 人 要承 担 新 的或 者 沉重1 2的家庭义务的。 ”12 性 质综观世界各国立法例, 立法者基于利益平衡的考虑, 均对陷于穷困的赠与人提供了救济, 虽然各国的目标是一致的, 但是实践中选择了不同的途径 、 不同的立法规定。就对穷困抗辩权性质立法而言,不同国家都采用了不同的立法例。1. 2. 1 抗 辩权主 义即赠与人陷于穷困之后, 法律赋予其的是抗辩权。 在学理上正是本文所论述的穷困抗辩权, 如上所述, 又有学者称之为赠与义务履行的拒绝 、 赠与义务履行的拒绝权、 紧急需要抗辩权、 赠与义务的法定免除。 德国、 俄罗斯以及我国台湾地区等国家或地区的民法采此立法例。 例如: 德国民法 第 519 条第一项规定,“赠与人为顾全其所负之他项义务, 若履行约定, 必致危害与其身份相当之生计4或依法应负担之扶养义务者, 在此限度内, 对于赠与方法所为之约定 , 得拒绝履行” ; 俄罗斯民法第 57 7 条第一项规定, “如果在合同签订后赠与人的财产状况、 家庭状况或者健康状况发生变化, 致使新的条件下履行合同会导致其生活水平实质性的降低时, 赠与人有权拒绝履行含有允诺于将来项受赠人移转财产、 权利或者解除受赠人财产性义务的合同” ; 而我国台湾地区则规定: “赠与人于赠与约定后, 其经济状况显有变更, 如因赠与致其生计有重大影响 , 或防碍其扶养义务之履行者,得拒绝赠与之履行” 。抗辩权仅仅是一种中止履行合同权,也可以称之为第一次效力, 而其最终效力是变更合同或解除合同。 就是说当赠与人行使穷困抗辩权后, 并不代表其可以彻底不再履行合同, 而是要根据具体情况再进一步确定是变更合同亦或是解除合同。 虽然这些国家在性质上都都采用抗辩主义,但是在具体操作的规定上还是有差别的,下文将会比较分析。1. 2. 2 撤 销权主 义指当赠与人陷于穷困时, 法律赋予其的是撤销权。 瑞士债务法以及西班牙民法采此立法例。 瑞士债务法 第 25 0 条第一项规定, “赠与约定有下列情形之一时, 赠与人得撤销其约定并拒绝履行 : 一、 ; 二、 赠与人于约定后 , 其财产状况显有变更, 致赠与使其负担特别困难者; 三、 赠与人于约定后, 发生亲属法上 之 义 务 , 而 此 项 义务 为 前 所 未 有 或 原 系 极为 轻 微 者 ” 。 而 西 班 牙 民 法 第644 条规 定, “无 子女 、 直系 卑亲 属或 合 法之 夫妻 关系 而生 存 之赠 与人 及受 赠人间所为之一切赠与, 有下列情形时得撤销之:一赠与后, 因赠与人有婚生子女、非婚生子女或遗腹子女时; 二当为赠与时, 推定赠与人之子女已死亡 , 但赠与后,其子女尚生存时” 。当赠与人陷于穷困后达到法律规定条件时,即可行使穷困抗辩权,此时的效力是终局性的,赠与人可以不再履行赠与合同。1. 2. 3 除 权主义即赠与人陷于穷困后, 法律赋 予其的是合同的解除权 。 韩国民法采此立法例,韩国民法第 55 7 条规定, “赠与约定后,赠与人之财产状况有显著变更,如因其履行致其生计有重大之影响者,赠与人得解除赠与” 。与撤销权一样,法律赋予赠与人的权利是终局性的, 当符合法律规定的穷困及其他要件时, 赠与人即可不再履行合同。二者的区别是所具有的溯及力不同。51. 2. 4 赠 与人的 撤销权 与抗辩 权的关 系我国 合同法 规定了两种撤销权, 一种是任意撤销权、 另一种是法定撤销权。 合同法 第 186 条 第 1 款规定: “赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。 ”这是赠与人的任意撤销权。而合同法第 19 2 条规定了三种法定撤销事由: 受赠人严重侵害赠与人或赠与人近亲属; 受赠人对赠与人有抚养义务而不履行; 受赠人不履行赠与合同 约定的义务。 而第 19 3 条规定了赠与人的继承人或法定代理人的法定撤销事由: 受赠人的违法行为致使赠与人死亡或丧失民事行为能力,赠与人的继承人或法定代理人的撤销权行使期限为六个月。二者的区别如下:首先, 两者的性质不同。 赠与人的撤销权为形成权 , 其行使的效果是撤销权永久地消灭, 即赠与合同自始消灭。 而赠与人的抗辩权, 顾名思义, 其具有的是抗辩效力, 是一种中止合同履行权, 与撤销权的终局效力相比仅仅具有第一次效力, 其二次效力才是变更合同或者解除合同。 依此抗辩权 , 赠与人于有特定情势出现时可以拒绝履行赠与义务,而不负债务不履行责任。其次, 两者的溯及力不同。 撤销权具有溯及力 , 撤销权的行使不仅可以使未履行的合同失去效力, 而且就算合同标的已经交付履行, 也可以撤销其效力 。 也就是说, 即使赠与人已为合同标的物交付, 也可以请求受赠人返还 。 而抗辩权只能在赠与标的物尚未交付以前行使, 且不具有溯及力, 于赠与给付完成之后 , 则即使赠与人财产恶化也不得请求完全返还赠与物。 但是 , 基于赠与合同的无偿性 、道德性,允许法律作出例外规定。最后, 两者行使的目的不同。 二者虽然原则上都是对赠与人的救济 , 但是具体目的又不尽相同。 就撤销权而言, 主要目的是对受赠人的忘恩负义或不法行为进行惩罚, 如在法定撤销权中, 受赠人严重侵害赠与人或赠与人近亲属 , 受赠人对 赠 与 人 有 抚 养 义 务 而 不 履行 等 。 而 穷 困 抗 辩 权 就 是 对 陷于 困 境 的 赠 与 人 的照顾, 使其穷困后可不履行赠与义务, 且不负债务不履行责任 , 起到一种利益平衡的作用,不具有所谓的惩罚性。通过比较分析, 笔者赞成第一种抗辩主义。 首先 , 穷困抗辩权行使的目的与撤权大不相同, 前者是对赠与人的救济, 而后者是对受赠人的惩罚。 其次, 合同的解除原因主要是一方的违约或其它不可预知的客观事件。 而穷困抗辩权行使的6原因是赠与人陷于经济上的困境, 而不是因为受赠人的违约行使而引发的救济权利。事实上,我国立法采用的也是抗辩权主义。72 穷困抗 辩权 的理论 基础在一个诚信社会, 任何对他人作出的承诺都必须切实得到履行。 这是我们作为一个理性人遵守和维护社会规则、 维护良好社会秩序的体现, 也是市场经济的要求。 然而法律又是公平、 正义价值的载体 , 任何法律上的行为都应当体现社会的正义和公平。 赠与合同实现的结果也应当符合法律的公平正义标准要求。 因而在维护社会信用, 重视赠与人的承诺的法律约束力的同时, 切实保障赠与人利益1 3成为赠与合同规则规制的必要内容。 在探讨穷困抗辩权时,有必要先厘清穷困抗辩权存在的理论根基是什么?总结起来, 穷困抗辩权是以赠与合同的诺成性、无偿性、情事变更原则、及公平原则为理论基础的。21 赠 与 合同的 诺成性关于赠与合同的性质到底是实践性还是诺成性, 决定了赠与合同的穷困抗辩权能否成立, 即赠与合同成立后能否行使这一权利。 对于这一问题 , 各国立法规定不同。2. 1. 1 实 践性立 法例大陆法系传统理论认为, 赠与合同是典型的实践合同。 即赠与合同的成立要以赠与物的交付为要件。 实践说目的主要有两个, 一来可以保护赠与人的利益 ,为赠与人作出意思表示后交付标的物前有一段冷静期, 为避免自身损失而在合同成立前可以方便废除合同; 二来可以保护受赠人的利益, 一旦合同成立就不能再撤销。 德 国 、 法国 、 意大利采实践合同立法主义 。 如 德国民法典 第 51 7 条规定:为他人利益怠于取得财产或者放弃应归属于白己但未最终取得的权利,或者1 4拒绝继承或者遗赠的,不成立赠与。 德国民法典第 51 8 条第 1 款规定,为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效,约定须经公证人公证;该条第 2 款规定,缺少前款规定的方式的,可以通过履行约定的给付加以补救。 意大利民法典 第 782 条第 1 款也规定, 赠与应当以公证的方式作出。 如果赠与的标的是动产, 则只有赠与人在公证书中指明该动产的价值, 或者在另外一份由赠与人 、 受赠人和公证人共同签署的文书中指明该动产价值的情况下, 赠与才有效。 根据这些规定, 赠与人与受赠人达成合意后, 要么公证, 要么履行, 否则赠与合同不发生效力。 由此我们可以看出, 根据这些国家的规定, 赠与合同虽为要式合同, 但8不是绝对的,可以通过实践履行改变这一原则,从而使赠与合同具有实践性。2. 1. 2 诺 成性立 法例罗马法、 日本法及我国台湾地区法采诺成合同立法主义。 即赠与合同的成立不以赠与物的交付为要件, 当事人意思表示达成一致时, 赠与合同即告成立。 法学阶梯 规定: “ 当赠与 人表示 他的意 思时,不 问是否 采取书 面方式 ,赠与即告成立。朕的宪令规定,这些赠与应以买卖为范例,转让行为是必要的:但是 即 使 完 全 无 转 让 行 为 , 赠与 也 有 完 全 的 效 力 , 并 使 赠 与人 负 有 作 出 转 让 的义务 朕的宪令提高到 500 个索 拉杜斯 , 因此不超过此数的赠与 , 无须登记 , 又规 定 某 些 赠 与 , 根 本不 需 要 登 记 , 其 本 身 完全 有 效 间 ” 。 而 日 本 民 法 典 第549 条规 定;赠 与因 当 事人 一方 表 示将 自己 财产 无 偿给 与相 对人 的 意思 ,相 对人受诺而发生效力。 我国台湾地区 “ 民法 ” 第 40 8 条规定 , 赠与物未交付前, 赠与人得撤销赠与。 其一部分已交付者, 得就其未交付之部分撤销 。 由此我们可以看出,上述国家采用的是诺成性立法例。1 52. 1. 3 赠 与合同 原则上 为实践 性合同 , 诺成 性合同 为例外此种观点者认为:新合同法并没有单独将赠与合同定位于实践合同或者诺成合同, 而是根据现实的需要, 分两种情况作出了规定, 除具有救灾、 扶贫等社会公益、 道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同外, 一般为实践性合同;具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同为诺成性合同。 依据在于 :l 合同法 第 18 6 条第 1 款 “赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与” 的规定, 带有实践合同的性质 , 即未交付标的物之前可以撤销赠与,此时对于受赠人不产生法律效力;从另一个角度讲,如1 6果已经交付了赠与物,除了法定情形外不能撤销赠与 2合同法第 18 8 条对救灾、 扶贫等社会公益、 道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同的规定, 说明这两类赠与属于实实在在的诺成性合同。 所以 , 赠与合同是一种实践性合同与诺成性合同相结合的合同, 其中 , 实践性合同为原则, 诺成性合同例外 。2. 1. 4 诺 成性的 观点对于赠与合同的性质, 不仅国外采用不同立法例, 我国学者之间也存在着争议。持诺成性观点的学者的理由如下:首先, 合同法第 18 6 条第 1 款规定,9赠与人在赠与财产权利移转之前可以撤销赠与, 由此可以看出, 我国法律否定了赠与合同的实践性, 而承认了其诺成性, 即 “赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同” ,这条规定已明确表达出这样的意1 7思:赠与合同经一方表示赠与, 另一方表示接受时即成立。 其次 , 如果规定赠与合同为实践性合同, 赠与合同自赠与物交付时成立, 则赠与人在未交付赠与物之前可以不履行交付义务, 赠与的意思表示对赠与人没有任何拘束力, 那么受赠人作 出 的 接 受 赠 与 的 意 思 表 示及 其 为 接 受 赠 与 而 付 出 的 经 济上 的 花 费 可 能 因 赠与1 8人的不履行行为而落空,这与诚实信用原则是背道而驰的。事实上, 我国赠与合同性质是诺成性的。 首先, 根据法理分析, 我们可以看出, 现代民事法律行为是以诺成性为原则, 实践性为例外的 。 即如果法律没有明文规定,民事法律行为均是诺成性的。 合同法第 2 5 条规定:“承诺生效时合同成立。 ”就是对诺成性的承认。而我国法律并未规定赠与合同的性质是诺成性还是实践性, 此时应该遵从总则的规定为妥, 将此认定为诺成性。 其次, 主张赠与合同是实践性的学者认为, 基于赠与合同的无偿性、 道德性 , 赠与人和受赠人之间的利益关系已经失衡, 此时应对立法作出特殊规定来维护赠与人利益, 平衡双方利益, 将赠与合同性质规定为实践性就是调节失衡利益的需要, 以便赠与人在作出赠与承诺后, 尚未履行前不负有履行的义务。 实际上 , 在确认赠与合同诺成性的同时, 赋予赠与人以任意撤回权亦能保护赠与人的利益, 一样可以实现前述之立法价值。 在此立法例下, 赠与合同经赠与人与受赠人达成合意即可成立 ,但在赠与物权利转移前在动产须交付, 在不动产须登记 , 赠与人可以任意撤回 ,1 9使赠与合同的效力溯及既往地归于消灭,从而不受赠与合同的约束。 可见,这两种立法例有异曲同工之妙,均有助于实现赠与人与受赠人的利益平衡。事实上, 规定一个合同是实践合同还是诺成合同的意义, 不仅仅在于合同的成立, 而且还将决定由合同成立所引起的风险转移的时间, 更进一步来说 , 也就是将导致对方当事人的利益保护途径的不同。穷困抗辩权以赠与合同的性质为诺成性为前提, 穷困抗辩权与任意撤回权一致, 赠与人行使权利的前提是赠与合同完全成立即生效。 赠与之任意撤回制度的存在以赠与合同已有效成立及赠与物尚未交付或办理登记为基础, 因此, 只有在赠与合同具有诺成性的前提下, 才有任意撤回制度存在的余地。 相反 , 如果赠与1 0合同为实践合同, 则因赠与物之交付或办理登记与赠与合同有效成立必须同时发生, 任意撤回制度不可能存在。 从这个意义上来说 , 赠与之任意撤回制度本身就2 0是赠与为诺成合同最直观的标志。 同理,如赠与合同的性质规定为实践性,亦无适用穷困抗辩权的需要与余地。22 赠 与 合同的 无偿性所谓无偿性合同, 是指合同当事人一方只有给付的义务, 没有取得合同对方履行对价义务的合同。 在赠与合同中, 即赠与人是没有报酬的减少自己的财产 ,2 1受赠人一般不支付代价即可取得合同标的物的所有权。 赠与合同与一般双务有偿合同有根本性的差别。 普通的双务合同是以对价为成立基础的, 而在赠与合同中赠与人无偿向受赠人提供财物, 就算是附义务的赠与中, 所附的义务亦不是赠与合同中的对价。但是也有学者提出, 赠与合同并非具有无偿性 , 且提出质疑: “ 所谓的赠与 ,大多并不体现对直接报酬的追求, 但却可从中看出有一种对终极价值的追求。 也就是说, 从短期看, 赠与合同似乎是无偿的; 但从长远来看, 赠与合同实际上是有偿的。 所谓的有偿, 也不一定完全是来自受赠人的, 也可能是来自第三人或社会的一种社会报酬, 甚至是一种自我满足。 并且赠与人得到的这种对价也不2 2一定是完全对等的,可能小于,也可能大于他所支付的。 ”在判断赠与合同的性质为无偿性还是有偿性前, 我们必须厘清, 什么是无偿性?无偿性的本质是什么?实质上, 赠与无偿性的本质应是 “无利己性” 和 “无对价性。 ”2. 2. 1 赠 与合同 的无利 已性所谓“不利己性” ,指赠与是利他行为,其本质特征是不以赠与作为自己牟利的手段。 具体可以从以下层面进行分析。 首先 , 不因赠与谋求直接的利己性回报。 在赠与时 , 赠与人应秉承善良之意, 基于救灾 、 扶贫、 慈善 、 济危、 帮困 、助弱等社会公益或道德目的为赠与行为, 不但不能要求直接的利己回报, 而且还应承担因故意或重大过失致使赠与的财产毁损、 灭失的损害赔偿责任以及因赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵, 造成受赠人损失的损害赔偿责任。 其次 , 不因赠与而谋求间接的利己性回报。 间接性回报是指, 赠与人虽然不要求受赠人直接1 1回 报 但 却 可 因 对 受 赠 人 的 赠与 行 为 获 得 其 他 人 的 回 报 或 者直 接 指 示 受 赠 人 将赠与物转惠第三人,第三人再回报赠与人,对于这种情况我们暂名之曰:“转致回报” ,不论这种“转致回报”是一重的或是多重的,都会使赠与合同由无偿变为2 3有偿, 从而蚀空赠与的核心内容。 一些人认为, 赠与合同中, 有附义务的赠与,因此否认赠与合同的无偿性。 这种看法是片面的。 赠与义务与买卖等双务合同所定之义务的根本区别在于, 前者对受赠人所附加之义务仍是赠与行为相一致的善意的利他之目的, 后者对买受人所规定之义务总是以追求直接或间接利己的结果为目的。 至于赠与的财产与所附之义务之间量的关系并不影响赠与行为的成立,只要符合上述利他目的, 赠与的财产及完成赠与所附之义务的产生的利益最终都将为直接或间接的受赠人或受益人享有,赠与的实质性要件便因此得到充实。2. 2. 2 赠 与合同 的无对 价性对价是理解赠与合同无偿性的一个要素性概念, 对理解赠与合同的无偿性至关重要。 在学理上和实践中 , 有两种认定对价的价值理论, 一种是客观价值理论 ,一种是主观价值理论。 客观价值理论强调用作交换之物的价值上的等价性, 注重交换之物以社会一般的价值标准来衡量所具有的价值量。 主观价值理论, 认为应由当事人的主观判断来决定交易之物的价值量。 两者相比较 , 后者更具有合理性 。因为一事物在社会中虽然具有其固定的价值, 但是并不排除在不同的时空, 该物在不同的人看来所可能具有的不同价值量。 因此, 判断对价的根本标准应是交易标的具有合乎法律规定的, 并为当事人所认同的和接受的价值或者说当事人所认同的法律上的价值。 对价不必相当, 但必须充分。 在赠与合同中, 赠与关系的当事人之间不存在任何双方合意的对价关系, 即赠与人不因 “ 赠与 ” 而取得等价或非等价的任何对价,由此可见,赠与合同的性质具有无对价性。赠与合同的无偿性是穷困抗辩权存在的法理基础和前提, 其实本质上是平均正义。 平均正义是正义的一种, 而正义是法律的最高指导原则 , 是社会制度的首要价值。 亚里士多德将正义分为三大类, 即平均正义、 一般正义和分配正义。 所谓平均正义 (justitia commutativa) 是指在个人与个人的关系上 , 要求个人相2 4互间给付与对待给付,应保持平衡,一个人对另一个人不可仅取而不与。 在有偿合同中, 当事人从合同的缔结到债务的履行过程中, 互相间均需作出具有对价性的给付, 法律只要赋予各个主体基于意思表示而形成的合意具有约束力就可实1 2现各自的利益平衡, 由此可知, 有偿合同符合平均正义。 而无偿合同中, 只有一方当事人作出给付,或者虽然双方作出给付但双方的给付间不具有对价的意义,1法国民法典 称其为 “恩惠合同” , 因此, 无偿合同有违人性 , 也不符合交易2 5公平和平均正义。 基于以上理论的自然延伸, 在赠与合同成立后履行完毕之前,由于赠与人经济状况的重大变化, 导致赠与人履行赠与义务将会产生影响其正常的生产生活或者妨碍抚养义务的履行情况下, 为了保护赠与人利益, 各国立法都通 过 一 定 的 制 度 设 计 使 赠 与人 能 永 久 地 或 暂 时 从 其 所 负 担的 债 务 约 束 中 摆 脱出来,这就是穷困抗辩权的立法本意。总而言之, 笔者与大多数学者的观点一致 , 认为赠与合同是具有无偿性质的 。理由有两个: 首先, 认为赠与合同是有偿合同的学者把法律上的有偿等同于了现实生活中的有偿。 法律上的有偿仅仅指的是经济利益, 但是生活中的有偿却包含了诸多方面, 如上面提到的社会报酬、 甚至是个人的满足感 , 这种看法无疑是扩大了法律上有偿的范畴。 其次, 有偿合同是存在对价的, 即双方利益的互换。 但是在赠与合同中, 赠与人是无私的奉献自己的财物, 而在一般赠与合同中受赠人仅仅有接受的权利, 并没有要履行责任的义务。 就算是在附义务的赠与合同中 ,受赠人履行了相关的义务, 但也不构成对价或者说是利益互换, 因为与此同时赠与人并未获得任何利益。23 穷 困 抗辩权 的正当 性 ? ? 情事 变 更理论就我国目前情况来说, 我们正处于经济改革时期, 经济活动容易受到政府的财政政策、 货币政策的影响。 随着全球经济一体化的发展, 国际经济、 政治的风云变幻, 也会是影响经济的一大因素, 如目前发生的全球性金融危机就是一个典型例子。 与此同时, 随着经济的高速发展, 对环境的破坏日趋严重, 人们要面临的自然灾害也越来越多,如印尼海啸,我国四川 5.1 2 地震。如果是赠与人在订立赠与合同后履行之前受到这些经济波动、 自然灾害影响, 势必影响其对合同的履行能力甚至是面临自身难保问题。 因此, 应用情事变更原则来规制这类变动行为是十分必要的。 而本文要讨论的穷困抗辩权正是情事变更原则的具体体现, 两者不完全等同。 一般而言 , 在未设立穷困抗辩权但确立了情事变更原则的国家中 ,1 法国 民法 典 第 1 105 条 规 定 : “当事 人一 方 无 代 价 给 予 他 方 利 益 时 , 此 种契 约为 恩惠 契约。 ” 参见 马育民译 : 法国 民法 典 , 北京 大学 出版 社 198 2 年版 ,第 22 2 页。1 3可以通过适用这一原则来解决对赠与人的保护问题, 如日本民法未设置类似的保护赠与人的规定, 在实践中, 如果发生赠与人资产状态有显著变更时 , 解释上得2 6适用情事变更原则予以解决。所谓情事变更原则, 是指合同有效成立后, 因当事人不可预见的事情的发生(或不可归责于双方当事人的原因发生情事变更) ,导致合同的基础动摇或者丧失, 若继续维持合同原有的效力有悖于诚实信用原则 (显失公