（诉讼法学专业论文）侦查取证程序的人性化思考.pdf

中文摘要 人性化思想对于一个正在迈向法治的国家来说，在执法、司法、立法领域里都 应完全贯彻，然而，过去我们一直对这个问题缺乏足够的重视。比如，在我国的主 流法律文化和法律话语中，“大义灭亲”是倍受推崇的，我们没有赋予家庭成员拒 证特权，我们鼓励亲属间互相揭发可是结果却几乎令所有人大失所望。除了让 人们在法与情的抉择前平添苦恼，除了使人们对法律生厌，法律并没有得到有效地 实施，法律自身也无法让人们信仰。亚里士多德说，法治就是“良法的普遍服从”， 事实上，只有制定得良好的符合人性应该是良法的应有之义法律才可能被 人们普遍地遵守和信仰。 现代刑事诉讼是建立在“证据裁判主义”的基础之上的，整个刑事诉讼的过程， 从某种意义上讲，就是一个证明的过程。其核心是证据的收集、审查、判断和运用。 需要注意的是，笔者认为在侦查程序中最核心的部分即是取得证据、收集证据，侦 查过程中的一切行为都是为了获取证据而进行的，因此为了突显证据在侦查程序中 的地位和作用，也为了区别一般意义上的侦查程序，笔者即将侦查程序称为侦查取 证程序。侦查取证属于刑事诉讼的准备阶段，它为整个刑事诉讼提供证据。因此， 要顺利实现刑事诉讼的目的，必须高度重视侦查取证工作。侦查取证是正确处理案 件的必经阶段和基本前提。目前我国的侦查取证程序还存在着法律依据粗疏、观念 落后、取证程序和手段非人性化、犯罪嫌疑人、证人等的权利保障缺乏人性化等问 题。为了实现司法公正和保护人民、打击犯罪的目标，侦查取证程序必须注意客观 性、合法性、结论的唯一性、司法介入原则、比例原则和任意侦查原则等，从而最 终做到侦查程序的人性化构建。 证据是刑事侦查的核心和刑事诉讼的基础，从某种意义上说，刑事侦查与刑事 诉讼过程就是收集、保全、审查判断及运用证据，认定案件事实，惩处犯罪的过程。 目前，刑事案件办案质量不高、侦查取证效率偏低是由多方面因素造成的，其中既 有侦查人员证据意识薄弱的因素，也有侦查机制和诉讼结构存在缺陷的原因。我们 可以从侦查取证存在的问题与成因及其相应对策的角度出发，提出强化侦查人员证 据意识的途径以及推动相关立法、诉讼体制的改革与完善，强化司法、执法领域的 人性化建设，从而建立健全整套人性化的侦查取证程序。 在现在的国际潮流的推动和影响下，人性化的趋势在全球的各个领域蔓延，当 然法律作为人类社会的极为重要的组成部分也一定要融入到这个人性化的大潮中 去。然而在现阶段，侦查取证作为诉讼过程中十分重要的部分，在人性化的建设方 面却显得有些滞后。因此，探讨并深入研究侦查取证过程中人性化的建设当然显得 迫在眉睫。通过借鉴国外的先进经验，充分结合我国现状并最终提出和制定出充满 人性化的侦查取证程序是我们的目标。 关键词：侦查取证程序；证据：人性化 a b s t r a c t f o rt h et h e o r yo fh u m a n n e s si sm o v i n gt o w a r d st h er u l eo fl a wi nc o u n t r y , i na d m i n i s t e rj u s i t i c e ，j u d i c i a l ，l e g i s l a t i o na r e a ss h o u l db ef u l l yc a r r yo u t ， h o w e v e r ，i nt h ep a s tw eh a v en o tp a ye n o u g ha t t e n t i o no nt h i si s s u e f o r e x a m p l e ，i nt h em a i n s t r e a mo fo u rl e g a lc u l t u r e ，”d a y i m i e q i n i sr e s p e c t e d ， o u rf a m i l ym e m b e r sd on o th a v er i g h t st or e f u s e dg i v ee v i d e n c e h o w e v e r , t h er e s u l tw a sd i s a p p o i n t e db ye v e r y o n e i na d d i t i o nt op e o p l ed on o ti n t e r e s t i nl e g a l ，t h el a wh a sn o tb e e ne f f e c to np e o p l e ，t h el a wc a nn o tl e tp e o p l e b e l i e v e a r i s t o t l es a i dt h a tt h er u l eo fl a wi s s u b j e c tt ot h ec o m m o n l a w ，i n f a c t ，o n l yi nt h ed e v e l o p m e n to fl a w s h o u l db e c o n s i s t e n tw i t hh u m a n n a t u r e - i st h ep r o p e rm e a n i n go ft h el a w - t h el a wc a nb ew i d e l yo b s e r v e da n d b e l i e v e s m o d e mc r i m i n a li se s t a b l i s h e do nt h e e v i d e n c eo nm a g i s t r a t e o nt h e b a s i so ft h ee n t i r ec r i m i n a lp r o c e s s ，i nas e n s e ，i ti sap r o c e s so fp r o v e n t h e c o r ei st h ec o l l e c t i o no fe v i d e n c e ，i n v e s t g a t i o n ，j u d g ea n du s e t h em o s t i m p o r t a n tr o l eo fp r o c e d u r eo fi n v e s t i g a t i o ni st og e ta n dc o l l e c to f e v i d e n c e c r i m i n a li n v e s t i g a t i o ni st h ep r e p a r a t i o no fp r o c e d u r eo fc r i m i n a ll a w , w h i c h p r o v i d e se v i d e n c ef o rt h ew h o l eo ft h ep r o c e d u r eo fc r i m i n a ll a w t h e r e f o r e i no r d e rt os u c c e s s f u l l ya c h i e v et h ep u r p o s eo fc r i m i n a lp r o c e e d i n g s ，m u s tb e p a yg r e a ta t t e n t i o no ni n v e s t i g a t i o n a tp r e s e n t ，t h e r ea r e s t i l lal e g a lb a s i sf o r t h es l i p s h o d ，b a c k w a r dc o n c e p t s ，p r o c e d u r e sa n dm e a n so fe v i d e n c eo f n o n h u m a nn a t u r e ，a n ds oo ni nc h i n a sp r o c e d u r eo fi n v e s t i g a t i o n i no r d e r t oa c h i e v ej u s t i c ea n dp r o t e c tt h ep e o p l e ，p r o c e d u r eo fl a w , m u s tp a ya t t e n t i o n t ot h e o b je c t i v i t y o fl e g i t i m a c y , t h e o n l yc o n c l u s i o n ，p r i n c i p l e o f p r o p o r t i o n a l i t y , p r i n c i p l e o fo b je c t i v ea n ds oo n ，s oa st oc o n s t r u c ta h u m a n i z e dp r o c e d u r eo fi n v e s t i g a t o n e v i d e n c ei st h ec o r eo ft h ep r o c e d u r eo fi n v e s t i g a t i o na n dt h eb a s i so f p r o c e d u r ec r i m i n a ll a w , i nas e n s e ，t h ec r i m i n a li n v e s t i g a t i o na n dc r i m i n a l p r o c e e d i n g s i st h ec o l l e c t i o n ，p r e s e r v a t i o n ，u s ea n dr e v i e we v i d e n c e a t i i i p r e s e n t ，a l o to fa c t i o n sm a k et h el o wq u a l i t yo fc a s eh a n d l i n g ，a n d l o w e t l i c l e n c yo fe v i d e n c e f r o man u m b e ro f f a c t o r s ，i n c l u d i n gb o t hi n v e s t i g a t o r s e v i d e n c eo fw e a kf a c t o r s ，b u ta l s o m e c h a n i s m sf o rt h ei n v e s t i g a t i o na n d l l t l g a t l o no ft h er e a s o n sf o rt h es h o r t c o m i n g s w ec a nd e t e c tt h ep r o b l e mo f e v l d e n c e ，c a u s e sa n dt h ec o r r e s p o n d i n gc o u n t e r m e a s u r e sp o i n to fv i e w t o 跚e n g t h e nt h ee v i d e n c ei n v e s t i g a t o r sa sw e l la sp r o m o t i n g a w 2 u r e n e s so ft h e r e l e v a n tl e g i s l a t i o n ，l i t i g a t i o nr e f o r ma n d i m p r o v et h es y s t e m ，s t r e n g t h e nt h e j u d i c i a r y , l e g a le n f o r c e m e n tf i e l d so fh u m a nc o n s t r u c t i o n ，s oa st oe s t a b l i s ha h u m a n i z e dp r o c e d u r eo f i n v e s t i g a t i o n i nt h ec u r r e n ti n t e r n a t i o n a lt r e n d ，h u m a n i z a t i o ni s s p r e a di nt h eg l o b a io f t h ev a n o u sa r e a s ，o fc o u r s e ，t h el a wo f h u m a ns o c i e t yi sa l s oa ni m p o r t a n t p a r t ，i tm u 吼b ei n t e g r a t e di n t ot h eg r e a tt i d eo f h u m a n i t yt o h o w e v e r , a tt h j s s t a g e ，t h e1 n v e s t i g a t i o na sav e r ys i g n i f i c a n tp a r ti nt h e p r o c e e d i n g0 fs u i t ，i t h a sb e e nf a l l e nb e h i n d i nt h e b u i l d i n g o fh u m a nn a t u r e t h e r e f o r e c o n s t m c t i n ga n di n - d e p t hs t u d y i n gi nt h ep r o c e d u r a lo f i n v e s t i g a t i o ni sv e r v 1 m p o r t a n t o u rg o a li st os t u d yt h ea d v a n c e de x p e r i e n c ef r o ma b r o a da n d r u l l yi n t e g r a t eo u rc u r r e n ts i t u a t i o n ，a n dd e v e l o pah u m a n i z e d p r o c e d u r eo f i n v e s t i g a t i o nf i n a l l y k e yw o r d s ：p r o c e d u r eo f i n v e s t i g a t i o n ；e v i d e n c e ；h u m a n i z a t i 盎 承诺书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独 立完成的，学位论文的知识产权属于太原科技大学。如果今 后以其他单位名义发表与在读期间学位论文相关的内容，将 承担法律责任。除文中已经注明引用的文献资料外，本学位 论文不包括任何其他个人或集体已经发表或撰写过的成果。 学位论文作者( 签章) ：硇律j 荡 2 0 0g 年乡月 日 引言 引言 法律就是建立在尊重人性、敬畏生命的理念之上的。学过法学的人都知道，现 代意义上的法律起源于西方。西方国家当中，法治历史最为悠久的是英国。起初， 就是为了限制英国国王随便向民众发号施令、滥征捐税，避免民众“像野兽一样受 到强制”，英国人才制定了法律。当法律逐渐完善起来之后，国王就再也不能随心 所欲地像对待牲畜一样对待民众了。因为，此时的民众都认为“国王应在法律之 下”、“是法律创造了国王，而不是国王创造了法律”! 西方有一句有名的法律格 言：“法律面前人人平等”! 在法律看来，每个公民都同样地受到法律的保护，即 使你是国王，也不能够违反。 现代刑事诉讼是建立在“证据裁判主义”的基础之上的，整个刑事诉讼的过程， 从某种意义上讲，就是一个证明的过程。其核心是证据的收集、审查、判断和运用。 侦查为整个刑事诉讼提供犯罪证据。在实行依法治国和人权日益受到重视的今天， 在侦查过程中却存在着大量超期羁押、刑讯逼供、非法取证、滥用强制措施等侵犯 人权的现象。这些现象的出现，无不与侦查取证程序的非人性化有关。如何使侦查 取证程序从根本上更加人性化，以保证侦查权规范、正确地行使，从而有效地保护 人权和打击犯罪，已成为我国立法界、司法实务界亟需解决的问题。 法律从它产生以来，就以保护公民权利，维护公平与正义为己任。它的使命就 在于惩罚那些以非人性的方式对待他人的人或集团，而当今世界各国大都实行法治， 也正是对历史上各种非人性的统治方式的摒弃。法律保护个人的权利与自由，为每 个人的自由发展提供了最为安全和广阔的空间，可见，人性乃是法律自身原有之意! 因此将侦查取证程序和人性化联系起来思考是十分必要和有意义的。 我国刑事诉讼法规定有权进行侦查的机关和部门包括：公安机关、人民检察院、 国家安全机关、军队保卫部门和监狱。由于篇幅有限，本文主要探讨的是公安机关 和人民检察院在进行侦查取证过程中的人性化问题。 侦查取证程序的人性化思考 第一章侦查取证程序与人性化 1 1侦查取证程序概述 1 1 1 侦查取证程序的含义 要了解侦查取证程序的含义首先应该了解刑事侦查取证所包含的内容。我国刑 事诉讼法第8 2 条第1 项规定：“侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中， 依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。这一概念对公、检在侦查中 的行为作出了界定，即依法进行的专门调查工作和有关的强制性措施，但并没有显 示侦查作为诉讼阶段的特征，同时此条文并未对侦查取证的目的作出明确规定。但 实践中广泛运用且收效甚大的秘密侦查行为和技术侦查行为，如跟踪、监听、诱惑 侦查等是否能归属于这种专门的调查工作范围内，无法根据一个标准来判定。根据 现行法的规定，我国刑事诉讼分为立案、侦查、起诉、审判、执行五个阶段。传统 理论认为，先有立案，后有侦查，侦查取证活动必须在立案之后才能展开。笔者认 为，我国现行刑事诉讼法规定必须“先立案，后侦查”，过于强调了立案在诉讼程 序中的意义，存在明显的弊端：它束缚住了侦查机关的手脚，导致侦查权力的行使 受到不当羁绊，往往使得侦查机关不能及时收集获取有关证据，无法适应侦查实践 和诉讼需要。 因此，根据以上分析，对刑事侦查取证程序的概念可作如下界定：所谓侦查取证 程序，是指侦查机关在获知报案、举报等犯罪消息后，并在刑事案件立案之后与决 定是否起诉之前，为查明案情，收集犯罪证据，证实和抓获犯罪嫌疑人而依法采取 的一系列专门调查工作和有关的强制性措施的顺序、步骤以及必须履行的手续等活 动的总称。 在此需要说明的是，本文的侦查取证程序与一般意义上的侦查程序并无本质上 的区别。一般意义上侦查程序中的内容，例如侦查模式、侦查制度、侦查主体、侦 查措施、侦查行为，甚而需要遵循的基本原则等都与本文中的侦查取证程序完全相 同。这就如同一个人有两个名字一般，不同的只有称呼，本质却是一样的。只是笔 者认为在侦查程序中最核心的部分即是取得证据、收集证据，侦查过程中的一切行 为都是为了获取证据而进行的，因此为了突显证据在侦查程序中的地位和作用，也 为了区别一般意义上的侦查程序，笔者即将侦查程序称为侦查取证程序。如果一定 要说传统意义上的侦查程序与侦查取证程序有什么区别的话，那就是现代的侦查取 2 第一章侦查取证程序与人性化 证程序将立案前侦查机关所进行的一系列询问、查询、勘验、鉴定等措施也纳入到 了整个程序中。 1 1 2 侦查取证程序的意义 首先，侦查取证程序是刑事诉讼程序的基础。“中国的刑事程序，侦查毫无疑 问的是整个程序的中心，在一定意义上也可以说，真正决定中国犯罪嫌疑人和被告 人命运的程序不适审判，而是侦查”。在司法实践中，检察机关审查侦查终结的案 件要以证据为核心，看其是否达到“证据确实、充分”，以此决定是否提起公诉；法 院的审判工作也是围绕侦查阶段取得的证据进行，通过法庭上的举证、质证、认证过 程，证明犯罪嫌疑人是否有罪、罪轻还是罪重，从而决定是否追究其刑事责任。显而 易见，能否准确认定案件事实，实现刑事诉讼打击犯罪、保护人民的目标，侦查取证工 作是关键，是诉讼活动能否顺利进行的前提和基础。 其次，侦查取证程序是维护司法公正的重要保证。司法公正包括实体公正和程 序公正，实体公正的目标是尽可能在罪责刑相适应的基础上追究犯罪分子的法定刑 事责任；而程序公正在刑事审判过程中能保障被告人的合法权益不受侵害。我国的 诉讼制度深受大陆法系国家片面追求实体公正，忽视程序公正思想的影响，但随着法 制的不断完善，也越来越重视司法的程序公正。实体公正和程序公正在很大程度上都 是通过侦查取证工作实现的。侦查取证严格依法进行，不侵犯嫌疑人的合法权利，才 能实现程序公正；通过侦查取证获得了确实、充分的证据，才能为审判结果公正奠定 良好的基础，因此可以说，侦查取证是维护司法公正的重要保证。 第三，侦查取证是侦查活动的中心环节。侦查机关在侦查阶段的全部活动都是 围绕侦查取证进行的。按照刑事诉讼法的规定，立案的标准是“认为有犯罪事实需要 追究刑事责任”，这就要有初步的侦查取证工作来支持；逮捕的标准是必须“有证据 证明犯罪事实 ，这就更要通过侦查，取得足够的证据来证明客观存在的犯罪事实； 侦查终结的标准是“证据确实、充分”，当然更离不开全面的侦查取证。由此看来， 侦查机关采取相应措施、运用各种方法和技术手段，深入、细致地调查研究以发现和 取得与案件相关的各种证据，从而证明犯罪事实、认定犯罪嫌疑人，是侦查工作的中 心环节。 孙长永侦查程序与人权比较法考察 m 北京，中国方正出版社，2 0 0 0 年，第2 5 页。 3 侦查取证程序的人性化思考 1 2 人、人性、人性化 1 2 1 人 人，或人类，这个名词可以从生物、精神与文化各个层面来定义，或者是这些 层面定义的结合。生物学上，人被分类为人科、人亚科、人属、智人种( 拉丁文为 h o m os a p i e n s ) ，拥有高度发展的头脑。精神层面上，人被描述为能够使用各种灵 魂的概念，在宗教中这些灵魂被认为与神圣的力量或存在有关；而在神话学中，人 的灵魂也会被拿来与其他的人型动物作对照。文化人类学上，人被定义为能够使用 语言、具有复杂的社会组织与科技发展，尤其是他们能够建立团体与机构来达到互 相支持与协助的目的。 行为学上来看人类的特征有：懂得使用语言，具有多种复杂的互助性社会组织， 喜欢发展复杂的科技。这些行为学上的差异也衍生出各文化不同的信仰，传说，仪 式，价值观，社会规范。但是笔者认为，人，从哲学的意义上来讨论，也许是更适 合的。因为哲学给出了人的本质，人之为人的各种说法。暂取几个说法如下：劳动 创造了人，对于这句话的解释不是说劳动使猿猴变成了人，而是说人的独立性，人 的地位，人的主动性，人的文化创造力，都在劳动中体现。人，都是指社会的人，自 然界创造了人类，而劳动创造了人类社会。没有所谓人的本质的抽象的总和，而只有 个别的，具体的人。人总是带有社会性，阶级性和个性的共同体。人的本性是善或是 恶就是由这个多重性的共同体决定的，正是人在社会中的阶段地位不同，于是才有了 各种不同的善恶的观点。因此法律在制定和执行时才更应该从人的本质出发了解人 性，才能最终制定出合乎人性的“良法。 1 2 2 人性 人性，又称人的本性或人的本质，指区别于其他一切物并所以为人的本质规定 性。马克思主义承认人性的存在，并主张不仅“要研究人的一般本性”，而且“要研 究在每个时代历史地发生了变化的人的本性”。马克思主义关于人性解读为：“在 其现实性上，是一切社会关系的总和。 这里，所谓“社会关系0 指的是建立在人 与自然关系基础之上的全部人类物质关系和思想关系。按照马克思的看法，人性或 人的本质是一个极其复杂的研究对象，以往哲学家在这一问题上的错误，不在于他 们将其规定为人性或理性，而在仅仅将其规定为感性或理性。换句话说，他们对人 性、人的本质等作了过于狭隘的理解因此无法真正解释出他们无限丰富的内涵。 首先，在马克思看来，人性或人的本质首先是自然性和社会性的统一。在( 1 8 4 4 年手稿中，马克思肯定饮食男女等，是人的自然属性。同时，他又指出，人有其 4 第一章侦查取证程序与人性化 异于动物的根本特征。人性是在一定的社会关系下，是通过教育和自我锻炼而逐步 形成的。因此人性善恶不是先天的，而是后天的。人能进行“自由自觉的生命活动” 即劳动。“有意识的生命活动直接把人同动物区别开来”。马克思强调，人类的劳动 总是表现为社会劳动。因为，他总是在一定的社会范围、社会组织中进行生产；他 使用的一切工具，包括劳动工具等，都是由社会提供的。就连看起来是独立的思想 活动也是社会性的，因为第一，人们的思想手段语言，就是全社会的人共同创 造的，并且首先是由他们之间相互联系的必然性产生了语言的需要。第二，人类思 维的内容，只能由他们生存的社会环境来决定，而且在大多数场合下，它们就是再 现着这一环境本身。所以，人性或人的本质同时具有社会的属性。 其次，人性是由社会关系决定的，在阶级社会主要又由阶级关系决定的。正如 马克思指出的，人的本质“在其现实性上，是一切社会关系的总和。”这就是说，人 性是现实的一切社会关系相互作用的结果，并是现实的一切社会关系的综合体现。 需要进一步指出，人的社会性和人的阶级性是两个外延不同的范畴，并有着不同的 内涵。人的社会性指人之所以为人的一搬规定性，而人的阶级性则只是阶级社会中 的人的某些特殊规定性。 第三，人性或人的本质是常驻性和历史性的统一。在人类社会中，没有抽象的 人性。人性随着时代的发展而不同。在马克思看来，无论原始人的劳动，还是资本 主义、共产主义的劳动，都有一个一般的本质，即它们都是劳动。因此，相应地， 人的本质也获得了某种一般的、永恒的属性：但这只是问题的一个方面。原始人的 劳动毕竟不同于资本主义、共产主义的劳动。“个人怎样表现自己的生活，他们自 己也就是怎样。因此，他们是什么样的，这同他们的生产是一致的既和他们生 产什么一致，又何他们怎样生产一致。因而个人是什么样的，这取决于他们进行生 产的物质条件。”这样，所谓人性或人的本质就同时表现出了历史性的品格。 最后，人性或人的本质是抽象性和具体性的统一。马克思所理解的人的“全部 社会关系的总和 具有无限丰富的内容。从各种形式的劳动生产到婚姻、家庭，从 各式各样的思想交流到变革社会现实的政治活动。一句话，它包括人们在生产劳动 中，并以生产劳动为基础而结成的全部思想关系和物质关系。正是在这些关系中， 并且通过这些关系，人的本质表现出无限多样的具体特征。它既不是爱尔维修的“感 性”、康德的“理性”、费尔巴哈的“知、情、意 所能概括的，更不是萨特的“自 由孤独”所能说明的。马克思认为，研究人的本性或本质，首先意味着研究人 生活与其中的自然环境和社会环境，而改变人的本性或本质，首先应归结为改变上 s 侦查取证程序的人性化思考 述环境，归结为“革命的实践。 1 2 3 人性化 探讨完人与人性，那么人性化到底该如何界定呢? 把人当人看，并赋予他内在 的思想、情感与个性，这即是一个“人性化 ( h u m a n i z a t i o n ) 。法律能否被信仰 绝非国家意志所能左右，这要取决于法律能否真正地体现人性的需要。它要求执法 者在行使职权时，给予公民柔性的人文关怀，尊重其人格，维护其利益，体恤其要 求，顾及其感受，求得“刚性法律与“柔”性执行相结合的最佳统一。它是以人 性为基础，选择从规范的角度张扬人性内涵，实质上是人在实现其主体性价值时的 操守行为和伦理行为的凝结。 其实人性化这个词在管理等领域运用的较多，而在法律领域，人性化的提法是 在近几年才展开讨论的。因此在法律界鲜有对“人性化”作概念表述的。在此，同 时需要注意的是，任何事物都是在发展变化的，“人性化”这个虽说是古老的话题 也实在随着时代的变化而变化的，过去的、历史上对于“人性化”解读当然与现阶 段的“人性化”有着很多的不同。因为，按照马克思主义的观点，人性是一切社会 关系的总和，它是具体的历史的，在一定的关系下，是通过教育和自我锻炼逐步形 成的。那么随着生产力的发展、时代的向前、社会的进步人性化的解读在现在也与 原来有着一些不同。那在现阶段，我们说说的人性化应包含什么内容呢? 人性化，在现阶段笔者以为至少应包含以下两点：以人的标准对待人；把人当 成人。所谓“以人的标准对待人”，就是要保护而不能随意剥夺人之所以为人的基本 权利，就是要尊重而不能任意践踏人作为高等动物的尊严。这就要求国家保护全体 社会成员的基本权利，哪怕他( 她) 具有道德上的瑕疵，哪怕他( 她) 正受到警察 机关、公诉机关的指控。其次，“把人当成人”就是不要把人当成神，承认人是有弱 点的，承认人在某些时候可能失去理性，可能犯错误。因此，我们就不能以“人性善” 作为法律制度建构的出发点，就不能把权力集中在某一个人、某一个部门上，而要“以 权力制约权力、以权利制约权力、以程序分化权力”，不应配置不受制约的权力。“以 人为本 、“扬善弃恶”，充分发挥人性在法治建设中的积极作用。 提倡“人性化”的今天，我们还要注意它与“人情化“的区别。大力提倡“人性 化“得人们，他们的初衷应该是善良的，但是在我们这个有着几千年人治传统、至 今仍以人情化和关系网著称的社会里，还是应该多多小心。这是因为，“人性化”在 我国现行法律法规当中并无明文规定，而法律活动本身又是一个实践过程，人为操 作的因素很多，尺度很难掌握。一不小心，就可能被那些善于钻法律空子的人利用， 6 第一章侦查取证程序与人性化 也更会给那些手中握有权力、善于搞关系的人留下进行非法活动的空间。而“人性化” 也有可能成为某些执法者牟取私利的旗号，可能以各种不同的冠冕堂皇的理由给予 某些人“人性化”的对待，而给予另一些人不那么“人性化”的对待，甚至是非人性的对 待。一句话，“人性化”的提法在当前特定的历史阶段里很有可能演变成“人情化执法”， 为一些不法分子提供了新的腐败途径! 更令人担忧的是，如果民众对于执法者给予如此高的厚望，像封建时代的臣民 期盼清官一样期盼“人性化”的执法者，实际上是与法治之路南辕北辙。法治的实现 并非仰赖善良的执法者，而是仰赖法律本身，仰赖全社会对于良好法律的尊重，尤 其是执法者对于法律的尊重严格依法办事。当我们仍然把目光过多地集中在管 理者身上时，可能会举着法治的大旗不自觉地走回“人治”的老路! 这不是危言耸听， 因为“法律如果不被信仰，就形同虚设”。 1 3人性化侦查取证程序的理论基础 1 3 1 人文精神 人文是人性化的一种重要体现。所谓人文精神，简言之，是指以人为最高目的 的态度、原则、方法和价值取向。在处理个人与社会的关系时，西方现代文化往往 突出个人本位意识，把社会作为人生存的环境、条件甚至工具，社会不过是人们交 往关系( 包括经济交往、政治交往、文化交往、日常生活交往) 的机制化。随着人们 的生存方式的变化，人们的交往形式也在不断变化，因而社会的运行机制、意识形 态都随之变化。这种变化的指向是更有利于满足人的需求，保障人的权益，促进人 的自由和发展。社会的应然状态总是人，人是社会和文化的目的，是终极关怀的归 宿。作为法律制度一部分的侦查制度，通过追诉犯罪从而维护社会关系的最终目的， 不是为惩罚犯罪而惩罚犯罪，而是为个人的自由和发展提供良好的社会环境。因而， 侦查程序的设计和侦查实践不能偏离这一终极目的，把侦查机关及其人员视为专政 或统治的工具或“刀把子”，将嫌疑人客体化。康德指出，任何人都没有权利仅把 他人作为实现自己主观目的的工具，每个个人都应当永远被视为目的本身。二战以 来，随着世界人权宣言、欧洲维护人权和基本自由的公约、公民权利与 政治权利国际公约等一系列与刑事司法相关的国际文件的通过，各主要国家在侦 查程序中融入了更多的人文精神，通过制约权力、张扬权利体现国家和社会对个人 尊重、爱护的人文关怀，不仅关注侦查人员的工作条件和报酬，而且加强了嫌疑人、 被害人、证人的权利保障。 7 侦查取证程序的人性化思考 1 3 2 人权保障理念 人权是人性化中最重要的一环。人权是每个人都应当享有的民主权利。人权本 身是超阶级的。无论什么制度，什么意识形态的国家都必须保障人权。传统的有罪 推定，使被告人在诉讼过程中毫无权利保障，处于充当控方证人自证其罪的诉讼客 体地位。而行使国家权力的控诉方基于自己的职业特点往往会膨胀自己手中掌握的 权力，极易侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。民主、文明的刑事诉讼必须把保 障人权作为自己的目的，把保障人权放在重要的地位。对于人权保障的重视有利于 保障公民权利，使犯罪嫌疑人、被告人从诉讼客体转而成为诉讼主体。犯罪嫌疑人、 被告人在控诉方未举出充分确凿证据之前，不得被当作犯罪人看待，无须承担证明 自己无罪的责任，其作为诉讼主体拥有的一系列诉讼权利应得到依法保护。 1 3 ，3 法律面前人人平等 从法的起源看，国家和法律都源于私人冲突和利益纠葛。哪国家的强制力，作为国 家机器的基本要素和维护社会安定的必要武器，并非随着国家产生就具有法律的职 能，确切的说，只有当侦查取证机关作为一个在程序上与犯罪嫌疑人平等的当事人 出现时，它的强制约束力才能具有法律职能。尽管国家拥有优越的和强势的地位，被 侦查人员似乎更处于力量对比的惶恐之中。犹如体力的强弱不能决定或取消体育比 赛的平等原则和均衡规则一样，法律在刑事诉讼中的作用显然也应确保在它面前诉 讼双方的机会平等。它不能因为国家处于优势地位，被侦查人属于弱势地位而势利地 宣判强者必胜的信念，并且在未给予被侦查人尤其是犯罪嫌疑人更充分的权利关注 之前，就预先剥夺了他们的借助公平规则( 法律) 解决冲突的良心告知，而且法律也 不能规定，强者得依其力量迫使弱者自动缴械，尽管在一场力的较量中，这种情况的 出现是经常性的。但是法律是国家为了制止私人之间的暴力冲突而选择的有理性的 规则。这种规则显然不能在自己适用时就大打折扣，法律的法治职能也不能因为双方 力量的悬殊而厚此薄彼。从某种程度上可以说，在法理学中，将法律隐喻为“体育比 赛”是有一定的根据的。霍姆斯的基本自由假定认为：法律的首要职能是取代以下各 种对抗性关系中“试验性方法”( 武力) 包括个人、当事人之间( 以私法取代) ，以及 不同的主权国家之间( 以国际公法取代) 的对抗性关系中的“试验性方法 ( 武力) 。 在法律上，国家不可能再像暴力集团随心所欲地使用武力，它受到了自己规则的约束 和限制，为了维护自己的权威和正当的程序，国家必须杜绝使用武力。否则，就会与当 【英】卜罗天儒佩基奇从刑事诉讼法治透视反对自证有罪原则 j 王铮，陈华玮译比较法研究，1 9 9 9 年2 月， 第2 4 1 页。 8 第一章侦杏取证程序与人性化 初的意志相反。由此，国家才需要程序法来防止自己成为强权压服者，而反对强迫自 证有罪原则( 沉默权) 便成为制约司法专横的武器。如果在侦查取证过程中，侦查机 关置证据事实于不顾，以武力“强迫 犯罪嫌疑人“自证其罪”，显然，这种模式在 法律逻辑上遭到了破坏。法律对私力自助的禁止产生了对衡量优势大小的法律标准 的需要，一旦解决冲突的决定性标准产生，其他诸如实力、社会背景、财富等标准都 变得无足轻重。为了使法律解决冲突的职能得以实现，有必要人为地创造出法律面前 的平等。在侦查取证程序中，把侦查机关视为一个拥有全部社会武力的实体，它作为 控诉方，要和毫无武力可言的个人平起平坐在法律面前，强大的国家和弱小 的公民被相提并论。法律为创造这种“平等”而制定了许多程序和规则，特别在涉及 人的生命和尊严的领域侦查取证过程，法律面前的“大致平等”就被严格的包围 起来。只有在此时，侦查取证程序人性化的一面才起着决定性的作用。 9 侦查取证程序的人性化思考 第二章国外侦查取证程序的人性化体现 2 1国外侦查取证程序简述 2 1 1 国外侦查取证程序的基本概况 ( 1 ) 法国 由于法国的侦查制度采用的是“二步式”侦查制度，因此法国的侦查取证中所 体现的也是“二步式”的。法国将侦查取证活动分为两个阶段，即初步侦查阶段和 正式侦查阶段。所谓“初步侦查”，是指在没有预审法官的领导下，由检察官指挥 司法警察对发生的犯罪案件进行调查，此时侦查取证就已经开始了。司法警察在得 知发生现行重罪时，应当迅速报告检察官，同时一定要在4 8 d 时之内开展初步的侦 查取证工作。初步侦查阶段的主要任务是：抢救受伤未死的被害人；对存在犯罪现 场的案件进行勘查；寻找被害人、知情人，并尽可能将他们的个人情况以及提供的 案件情况记录下来；如果犯罪嫌疑人能够迅速被抓获，司法警察还要对其进行初步 的讯问，必要时将其带回警察局，对嫌疑人进行临时羁押，甚至可以拘留、逮捕； 如果有必要，司法警察还可以对可疑人、物品、场所进行搜查，对可疑物品进行扣 押，但必须按照法律程序办理必要的手续。司法警察在4 8 t j , 时之内必须将初步侦查 的结果以材料方式移送检察院，向检察官做出报告。然后由检察官决定是否需要进 入到正式的侦查阶段。 法国的侦查取证主体由司法警察、共和国检察官和预审法官三部分人组成。其 中共和国检察官和预审法官，尤其是预审法官在侦查取证活动中的地位明显高于司 法警察。可以说共和国检察官或预审法官直接领导和指挥侦查活动是法国侦查取证 制度的一个重要特点。另一点需要注意的是法国侦查取证主体的权力较大，且缺乏 一定的制约机制，这主要是针对英美法系国家侦查取证主体的侦查权而言的。法国 警察实行垂直领导，尽管受共和国检察官及预审法官的领导和监督，但还是享有较 大的侦查权：法国检察官和预审法官的侦查权则更大。正因为这样，侦查取证主体 滥用权力的情况是客观存在的，刑讯逼供的非法获取证据的现象也时有发生。 法国的侦查取证措施是指侦查取证主体所采用的侦查取证方法。概括地说侦查 方法可以分为公开的方法和秘密的方法两种。主要采用的方法有：现场勘查、搜查 与扣押、询问、拘留、讯问被告人、传唤、逮捕、电讯截留、司法管制、委托查案、 鉴定。应该说明，以上我们介绍的是法国侦查取证活动中使用的一些公开侦查取证 1 0 第二章国外侦查取证程序的人性化体现 措施，至于容易侵犯人权的秘密侦查取证措施的使用权则掌握在预审法官手里， 这一点与我国相比有较大的区别。 由上可见，法国与世界大多数国家一样，在侦查取证过程中普遍采用现场勘查、 搜查、扣押、询问证人、讯问犯罪嫌疑人、鉴定、拘传、拘留、逮捕等措施。当然， 司法管制、委托查案等措施也有其自己的特点。 这里尤其要提及的是法国上级侦查取证部门对下级侦查取证部门的刑事科学技 术支援十分有力。法国共有2 2 个大区，刑事技术力量主要集中在大区一级，基层侦 查取证部门如果在侦查取证活动中需要刑事技术帮助，大区的刑事技术力量会立即 赶到。笔者认为，这是一种比较好的机制，它不仅可以把有限的人力、物力、财力 集中起来，发挥整体效应，而且也有利于刑事技术人员的业务又专又精，从而发挥 攻坚克难、精于高效的作用。它可以给我们一个很重要的启示：刑事技术要形成相 对的中心，刑事技术的人、财、物要相对集中，不能搞小而全，上级侦查取证机关 的刑事技术部门既要有先进的仪器设备，又要有高、精、尖的人才，以形成真正的 刑事技术权威部门。 ( 2 ) 日本 日本的刑事侦查取证也采用二步式的侦查制度。日本的侦查取证主体包括司法 警察( 包括巡警) 和检察官。检察官与司法警察两者互相协作共同行使侦查权是近 代日本刑事制度的特点。其侦查手段分为任意性侦查和强制性侦查两种。任意性侦 查是指亦受侦查取证对象的同意或侦查取证主体的承诺为前提而进行的侦查。强制 性侦查是指对宪法和法律保证的国民人身自由、财产权等权力、利益侵害的侦查， 这是由法律明确规定、严格遵照执行法定程序进行的侦查。这种侦查可视同正式侦 查，对被处分人的人权有重大影响，并以得到法官的许可为必要条件。 另外日本刑事诉讼法明确规定侦查取证主体可以采用任意性侦查方式和强制性 侦查方式进行侦查，其侦查步骤一般分为两个阶段：初步侦查和后续侦查。初步侦 查任务由巡警、治安警察完成，他们的侦查权限较小，主要表现为询问证人、被害 人、搜查有关场所、保护现场、处理紧急情况。而负责后续侦查取证的侦查人员则 要进行现场勘查、询问证人、被害人、讯问犯罪嫌疑人、扣押、查封、搜查、逮捕、 挤压、通缉等刑事侦查活动。从侦查机构的设置上看，日本的侦查机构是典型的集 中型机构。无论是日本的检察系统还是警察系统都是高度集中的功能体系。日本警 察系统主要分为国家警察与地方警察，并实行垂直领导体制。是一个以国家公安委 员会和国家警察厅为首的上下等级明确的高度集中型体系。 1 l 侦查取证程序的人性化思考 日本侦查取证的主要措施包括现场勘查、询问证人，讯问犯罪嫌疑人、扣押( 或 查封) 、搜查、逮捕、羁押、通缉等。侦查取证措施在名称规定上大同小异，但由 于侦查原则的侧重点不同，侦查措施在实施中有一定的差异。日本刑事诉讼法在侦 查阶段较好的贯彻了当事人主义原则，在侦查取证措施原则的规定中注重对公民个 人权利和自由的保护( 虽然某些规定从司法实践中体现出是以牺牲公共利益为代价 的) ，例如侦查比例原则、令状主义原则、强制处分法定主义的侦查原则等。与中 国相比较，较典型的是犯罪嫌疑人的沉默权的法律规定。日本法律赋予犯罪嫌疑人 拒绝供诉的权利。 侦查取证程序中十分重要的一环是有关证人的。证人的资格、证人的证言都对 侦查过程的发展有着举足轻重的作用。关于证人的资格，日本在法律上未作任何限 制。日本刑事诉讼法第1 4 3 条规定：“裁判的除本法有特别规定的某些场合下， 对任何人均可作为证人进行询问。”这里所说的特别规定，也仅限于拒证权，并未 涉及证人的资格。当然，这是由其法官自由心证制度所决定的，精神病人与未成年 人证言的可靠性，均由法官自由判断。日本刑事诉讼法规定，对于不听从传唤的证 人，可以在此传唤或者拘押。对护送或押解执行拘票的证人，有必要时可暂时将其 拘押在附近警察署或其他合适的场所。受传唤的证人无正当理由而未出席或者拒绝 宣誓、拒绝作证时，可以裁定处以5 0 0 0 日元以下罚款，并且可令其赔偿因未出席或 拒绝而耗费的费用，也可以根据情节并科5 0 0 0 日元以下罚金或者拘留的刑罚。 ( 3 ) 美国 在美国，侦查取证程序跟其他刑事法律一样，不是绝对统一的，不仅在各州之 间有所不同，就是在同一个州内的