（宪法学与行政法学专业论文）行政处罚裁量基准规范化问题研究.pdf

行政处罚裁量基准规范化问题研究中文提要 中文提要 现代法治背景下，伴随着行政裁量治理转型而大量涌现的裁量基准，日益成 为一种普遍的行政法现象和行政自治制度的创新。本文从行政裁量基准的概念、 性质入手，探讨了其得以存在的理论基础，从宪法平等原则、行政实质法治、行 政责任理论等方面论证了行政裁量基准的合法性渊源。围绕行政处罚裁量基准的 实践，剖析了裁量基准的理论功能，针对其不足，提出了行政处罚裁量基准的规 范化规制。从设定基准的主体、义务强度、设定依据、内容形式等角度一一予以 阐述。同时，构建了相关制度体系，引入参与制度、公开公布制度等以辅佐规范 行政裁量基准正确的实施。对行政处罚裁量基准在实践中的过度规则化与行政裁 量权自由灵活性间的矛盾，本文从行政处罚裁量基准的分格、量罚幅度的技术控 制层面和特定情况下的裁量基准的变通适用层面两个角度出发，意在解决二者间 的僵化问题。 关键词：行政裁量行政处罚行政裁量基准 规范化 作者：李晓玲 指导老师：黄学贤 t h er e s e a r c ho nr e g u l a t i n gt h ed i s c r e t i o ns t a n d a r do fa d m i n i s l i v ep e n a l t ya b s t r a c t t h er e s e a r c ho nr e g u l a t i n gt h ed i s c r e t i o ns t a n d a r do f a d m i n i s t i v ep e n a l t y a b s t r a c t i nt h ec o m p a n yo ft h er e f o r m i n go fd i s c r e t i o no fr e g u l a t i n gu n d e rm o d e m b a c k g r o u n do fr u l eo fl a w , ag r e a tn u m b e ro fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ns t a n d a r d sh a v e e m e r g e da n db e c o m ea ni n n o v a t o r ys y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v ea u t o n o m y t h i sp a p e ri s b a s e do nt h ec o n c e p ta n dt h en a t u r eo fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni no r d e rt oe x p l o r et h e e x i s t e n c eo fi t st h e o r e t i c a lb a s i s t h ec o n s t i t u t i o n a lp r i n c i p a lo fe q u a l i t y , t h ec h i e fi n r e a lt e r m si nt h er u l eo fl a w , a n dt h ea d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t yp r o v e dt h el e g a l i t y o r i g i no ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n d i s c r e t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ep e n a l t ya r o u n d t h eb a s i so ft h ep r a c t i c e ，a n a l y t i c et h ef u n c t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n t h i s a r t i c l eh a ss t u d i e dt h ep r a c t i c eo fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ns t a n d a r d ，a n dm a k e sa c r i t i c a lt h i n k i n gt ot h em a i nb o d yo fs e t t i n ga d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ns t a n d a r d ，t h es c o p e o ft h ea p p l i c a t i o n ，t h ec o n t r o lt e c h n o l o g ya n ds oo nw h i c hi su s e dt os e tu pt h es y s t e m t h em a i nf u n c t i o no ft h es y s t e mi st op r e v e n ta n dt os o l v et h eq u e s t i o nb e t w e e nt h e a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ns t a n d a r da n dt h er e a l i t y k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ，a d m i n i s t r a t i v ep e n a l t y , a d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o ns t a n d a r d ，s t a n d a r d i z e d w r i t t e nb yl il i a o n i n g s u p e r v i s e db yh u a n gx i n x i a n g 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：垒盏三! 呈日期：兰：旦：竺：! 旦 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名： 行政处罚裁量基准规范化问题研究引言 引言 行政法学界近几年在僵范围内出现了大量制定行政裁量基准的现象，追根溯 源，行政裁量基准是在当今法治社会的背景下，为治理行政裁量转型而涌现出来 的。如今行政处罚裁量基准日益成为一种普遍的行政法现象，在行政机关执法过 程中发挥着越来越重要的作用，它更好的贯彻了依法行政、执政为民的理念，通 过对处罚幅度的分解、细化，较好的克服了行政执法的随意性、恣意性，抑制权 力的寻租和腐败，抑制了“人情案和“态度案的发生，使行政执法在法制统 一的原则体系内，更加公平、合理地运行。它推进了行政执法责任，提高了行政 执法效力，实现了依法行政与高效行政的统一。它使相对人对相应的行政处罚有 一定的预测性，以此来规制自己的行为，同时又为司法审查提供一定的衡量标准。 行政处罚裁量基准在设定之初，就发挥了具大的功能，但背后也隐藏了一些 问题，如行政处罚裁量基准过度规则化使行政人员无所适从，大量的规则忽视了 行政人员的能动性，从而将行政人员变成了规则的执行机器等等。这些问题的背 后实质上是关于行政处罚裁量基准是否应该制定以及该制定何种拘束程度的裁量 基准的问题。笔者之所以选择这样一个议题来写，是因为认识到当下学界讨论的 行政处罚裁量基准不仅对行政执法的健康发展有着重大的促进作用，而且这一新 生的行政法现象具有独特的生命力和法学研究价值。正确地引导行政处罚裁量基 准朝着法治化进程前进对于行政法学乃至整个法学界来说都是一项任重而道远的 事情。笔者对我国现有的行政处罚裁量基准实践的考察发现，行政处罚裁量基准 目前还存在很多不规范化的地方：裁量基准的主体是否确定，裁量基准应该是一 种什么样的义务，裁量基准到底应该在何种范围内发挥作用解决好行政处罚 裁量基准的规范化问题才能促进裁量基准的法治化进程。因此，笔者试从裁量基 准的规范化问题着手，以裁量基准的实施情况为依托，从理论上对行政处罚裁量 基准规范化及其制度构建进行相关的阐述。 行政处罚裁量基准的研究目前学界的理论成果不是很多，主要的文献资料有： 王天华的裁量标准基本理论问题刍议，( 载浙江学刊2 0 0 6 年第6 期) ；余凌 云的游走在规范与僵化之间对金华行政裁量基准实践的思考，( 载清华 法学2 0 0 8 年第3 期) ；周佑勇的裁量基准的正当性问题研究，( 载中国法学 行政处罚裁量基准规范化问题研究 引言 2 0 0 7 年第6 期) ；陈慈阳的论规范具体化行政规则在环境法中的外部效力，( 载 台湾本土法学杂志第5 期) ；陈春生的行政法上之风险决定与行政规则，( 载 台湾本土法学杂志第5 期) ：王贵松的在裁量与与拘束之间，( 载法制日 报2 0 0 5 年6 月1 3 日第六版) ；杨建顺：论行政裁量与司法审查兼及行政自我 拘束原则的理论根据，( 载法商研究2 0 0 3 年第1 期) ；江凌的规范行政执法 自由裁量权建立行政处罚裁量基准制度江凌副司长在第六次全国地方推行 行政执法责任制重点联系单位工作座谈会上的讲话，崔卓兰、刘福元的析行政 自由裁量权的过度规则化，( 载行政法学研究2 0 0 8 年第2 期) 朱芒的日本 中的裁量基准制度，( 载华东政法学院学报2 0 0 6 年第1 期) ；陈晓 琴的裁量基准：在规范与僵化之间裁量基准制度创新引发的思考，( 载福 建行政学院学报2 0 0 8 年第4 期) 。这几篇学术性论文，主要探讨了行政处罚裁量 基准如下几个问题：一、行政处罚裁量基准的理论基础。有学者认为行政裁量基 准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，是行政机关行使立法者所 授予的行政裁量权的必要手段，其理论基础是“裁量一元论 。二、行政处罚裁量 基准如何保持正当性问题。为此，有学者指出可以引入比例原则，完善参与和公 开公布机制以制约裁量基准的不合理情形。三、行政处罚裁量基准的司法审查问 题。公开行政机关行使裁量权的判断过程是裁量基准的最基本的功能，应当以裁量 标准为核心构想对行政裁量的司法审查。四、行政处罚裁量基准如何解决与复杂 现实间的矛盾冲突问题。也就是如何确保行政处罚裁量基准的灵活性问题，这一 点是行政处罚裁量基准得以被广泛应用的关键所在。学者们也从不同的角度论证 了相关的配套制度，以制度化的建设来解决立法的僵化问题。 本文选取了行政处罚裁量基准的一个基础性的问题，以如何使裁量基准更加 规范化为主要任务，从行政处罚裁量基准制定主体、承担的义务、适用的范围、 灵活运用的技术方面入手，尝试着对裁量基准进行规制，界定好每一个环节的主 体及其责任，并通过监督检查机制保证其实施。在这一规制过程中，考虑相关制 度的构建，以解决该规制本身难以克服的问题。 规范行政执法自由裁量权，建立和推行行政处罚裁量基准制度是党的十七大 关于规范行政执法要求的重要内容，是全国市县政府依法行政工作会议明确的一 项重要工作任务，是推行行政执法责任制进一步依法界定行政执法职责，落实行 政执法责任的必要环节。建立好规范化的行政处罚裁量基准制度无疑可以推行行 2 行政处罚裁量基准规范化问题研究引言 政执法责任的落实，推动整个行政裁量执法过程的法治化进程。行政处罚裁量基 准的规范化也是保证行政裁量执法有法可依的必要途径，相当规模的裁量基准如 果政出多头，没有责任化规则化，势力会影响执法的效力，降低执法者的执法权 威性。从源头上克服这一问题就需要用规范化的裁量基准对相同或相似的违法现 像做出相对稳定的裁决。因此，从理论上探讨对裁量基准的规范化规制意义重大。 行政处罚裁量基准规范化问题研究一行政处罚裁量基准概述 行政处罚裁量基准概述 ( 一) 行政处罚裁量基准的概念 裁量基准在域外有不同的称谓和形式。在法国被称为“批示制度”，旨在将 “行政处理的普遍性和特殊性辩证地结合起来 。在德国，裁量基准是通过法解 释的方法、条文规范的方式将行政机关对法规范的解释定型化，以拘束行政裁量。 裁量基准与解释基准都遵循相同的方法，基本上采用类似的方式对法规范予以细 化。 美国和英国虽然没有“裁量基准的明确概念，但有相关的规定。美国为了 控制行政自由裁量权的滥用，先后推出了“专家知识 模式和“利益代表 模式， 试图以权威性的决定规则和程序机制作为评判的依据，来约束行政裁量过度化、 任意化。 它是将裁量基准放在“非立法的规则制定 中讨论。英国将裁量基准作 为架构行政权行使的一个重要途径，在行政政策领域为裁量基准开辟了一方天地。 而在日本、韩国及我国的台湾地区，裁量基准早已被规定在行政程序法中， 日益发挥着其特有的功能。 对于裁量基准的概念，域外规定不一致，我国亦然，目前尚未有统一的说法。 国内有学者将行政处罚裁量基准定义为：行政执法主体对法律规定的行政处罚自 由裁量空间，根据过罚相当原则并结合本地区经济发展和社会治安以及执法范围 等情况，理性分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法 行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚 幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。 笔者认为，定义裁量基准，要探循制定裁量基准的内在逻辑，之所以要制定 裁量基准，是因为执法者在实践过程中，单纯依靠立法者的指示还不足以完整的 贯彻执行法律，解决实际问题。如果立法者就规定的性质、内容和适用条件向执 法者作出指示时，使用了不确定概念或者有一定幅度的概念，从而为其预留下一 定的活动空间，那么执法者在对这种规定进行适用时就需要按照立法者的意图对 。王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 9 年版，第1 8 3 页 。参见i 德】哈特穆特毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 9 4 页 。参见【美】斯图尔特：美国行政法的重构，沈岿译，商务印书馆2 0 0 2 年 。马秀琴、刑玲玲：规范行政处罚不妨试行自由裁量基准制度h t t p ：w w w j c r b c o m n v j c r b 7 1 6 e a 3 4 5 1 0 8 h t m , 2 0 0 6 年6 月1 2 日最后访问。 4 行政处罚裁量基准规范化问题研究一行政处罚裁量基准概述 这一空间内的规则进行补充。在界定的过程中，有必要首先将其与相近概念作一 下比较，以进一步明确裁量基准的概念。 1 裁量基准与行政法解释 无论是裁量基准还是行政法解释，都与法律适用密不可分。我国著名行政法 学者姜明安认为：实际执法过程中的法律解释大多是通过个案，以执法行为说明 理由( 口头或者书面) 的形式进行的。任何行政机关，只要实施行政执法行为， 就必须进行一定的法律解释。任何行政机关和行政机关工作人员，只要实施行政 执法行为，就必然享有一定的法律解释权。也就是说行政法的解释是理解、解释 并应用行政法规范到具体案件的过程，是行政法制度运用中的一个重要环节，对 行政法规范解释的是否准确直接影响着行政行为的质量和效力：行政法的解释公 认的是有先定力的，但这种先定力还要最终接受司法机关的评判。因为行政法的 解释存在两种形态，一种是行政机关的解释，一种是司法机关的解释，有些法律 权利和义务是通过行政程序实现的，有些则是通过私人主动向法院起诉实现的。 裁量基准是在实践的基础上，为解决法律适用过程中如何有效行使行政裁量权而 预设的裁量格次和量罚幅度。裁量基准不等同于行政法的解释，行政法的解释是 对行政行为的定性，是运用法律规范确定某一个行为是否以及怎样适用法律的过 程。而裁量基准需要直接援用立法目的等价值因素，对法律规范中不完整的判断 进行补充，它是定量的分析，是如何划分裁量格次和如何确定不同格次量罚标准 的技术。裁量基准在贯彻执行的过程中虽然也需要向行政相对人进行解释、说明， 但不是针对行政法规范的解释，而是对法规范进行了定量化后形成的“基准”本 身的解释，二者解释针对的对象不同。 2 裁量基准与具体行政行为理由 目前的行政执法实践中，裁量基准是以规范性文件的形式出现的，是通过公 布而适用的执法依据。但有学者也指出，裁量基准的形式不仅仅限定于规范性文 件，行政机关行使裁量权作出具体行政行为时，不管是否有以规范性文件形式存 在的裁量标准，都是要对行政法律规范补充判断标准的，否则其判断无法完结， 也就无法作出具体行政行为。换句话说，行政机关在没有以规范性文件形式存在 的裁量标准的情况下行使裁量权作出具体行政行为时，裁量标准也是存在的，其 存在形式为具体行政行为的理由。圆对此，笔者持不同的看法，裁量基准不能等同 。姜明安；行政执法研究，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第1 7 1 8 页。 。王天华：裁量标准基本理论问题刍议，载浙江学刊2 0 0 6 年第6 期 5 行政处罚裁量基准规范化问题研究 一行政处罚裁量基准概述 于具体行政行为的理由。具体行政行为的理由是针对不同的个案形成的不同法律 应用的阐释，裁量基准是由特定的机关通过法定的程序制定并公布，可以反复适 用的。具体行政行为的理由尚未上升到相对稳定的可以被普遍适用的层面，在法 律位阶上裁量基准比具体行政行为的理由更高一层。虽然依据裁量基准处理行政 行为时，裁量基准会转化为具体行政行为的理由，但是反过来，行政机关在没有 裁量基准的前提下作出的具体行政行为的理由，不能直接转化为裁量基准。二者 并不是能够相互转化的，具体行政行为的理由不是裁量基准。 那么，什么是裁量基准呢? 本文所要探讨的行政处罚裁量基准，具体而言， 是行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当等原则并结 合本地区经济社会发展状况以及执法范围等情况，细化为若干裁量格次，每个格 次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态 度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件 的一种执法制度。从宽泛意义上讲，裁量基准是以规范行政裁量的行使为目的的， 通常以规范性文件为载体，是程式化的、结构性的、相对统一的思量要求。它虽 然来源于实践经验的总结，但不是执法人员颇具个性化的、经验性的、甚至是随 机的算计。裁量基准以类似“二次立法的形式，在抽象的法律与具体的事实间 架起了一座桥梁，在一个个微观的行政领域，发挥着其媒介的作用。对于裁量基 准的概念，要特别强调几点： 首先，裁量基准是法律规范的具体化。裁量基准既然是沟通法律与事实间的 媒介，就不能超越法律的现有规定，独创出一些新的规则。裁量基准是行政主体 行使行政裁量权的一种手段，是对法律预留的执法裁量空间的分格量化。它必须 以法律规范为制定的前提，舍此便构成行政恣意。 其次，裁量基准与经济社会发展情况紧密相连。目前不可能在全国范围内制 定统一的裁量基准。裁量基准在各地广泛开花，走出了一条自下而上的道路就是 一个很好的证据。各地方行政主体在执法的过程中，依据相同法律赋予的裁量权 和裁量空间，结合本地方的社会经济发展情况，往往会作出不同的合法行政行为， 这也是裁量权行使的魅力所在。 再次，裁量基准不是封闭的，是随着社会经济的发展而不断发展变化的开放 式的评判标准。裁量基准也不是僵化的文本规范，在存在裁量基准的前提下，同 。参见余凌云：游走在规范与僵化之厨对金华行政裁量基准实践的思考，载清华法学2 0 0 8 年第3 期。 6 行政处罚裁量基准规范化问题研究一行政处罚裁量基准概述 样可以通过说明理由、集体议案等方式实现个案的正义，这点将在下文中再作论述。 ( 二) 行政处罚裁量基准的性质 行政处罚裁量基准是执法机关对其所执行法律的具体化，是抽象法规与具体 事实间的媒介，这就意味着行政处罚裁量基准不是行政法规。它不具备行政法规 的要件要求，不是特定主体的立法性质的产物。国内有学者将其限定为“立法性 裁量权的运用，笔者认为有些不妥。如果裁量基准具有立法的性质，那么将严 重冲击法律保留原则，混肴立法机关与执法机关的职能界限。笔者以为，行政处 罚裁量基准是一种解释性裁量权的运用，是行政执法机关规则化的自治制度，因 其通过行政执法机关的广泛适用而又具有了外部效力。简言之，行政处罚裁量基 准是规范具体化行政规则。此处的行政规则是一个广义的概念，是指行政机关制 定的，意在界定、约束、规范行政裁量权行使的规则。传统行政法理论认为，行 政规则作为一种内部规范主要是行政机关对下级机关或所属公务员所为之抽象普 遍的规范。其规范对象或是机关内部秩序( 组织规范性行政规则) ，或是专业技 术性行政行为( 裁量基准性或者专业规范解释性行政规则) ，行政规则被归属于 行政自我事务的一部分，o 行政规则之所以不同于法律规范，是因为其不具有外部 效力，不会产生外部拘束力。作为非法律规范的行政规则只能在行政职权体系内 部发生作用，在该体系之外则不具有法律效力，不产生法律效果。但是，从我国 行政执法机关的实践来看，以解释基准、裁量基准等形式出现的“行政规则 作 为法律规范与具体行政行为的中介，从要件设定、内容选择和程序适用等方面直 接调整着该具体行政行为，并且在事实上成为具体行政行为的直接行为根据，因 而使其具有了外部的法律效果。即：虽然传统行政规则仅仅限于行政内部事务， 但由于行政内部事务的处理是在协助或者直接援助行政机关外部行政任务的达 成，因此对于行政相对人的合法权益有潜在的侵害可能。产生于行政内部自治事 务的行政规则，其内部组织并非本身的目的所在，执行法律才是其效力基础的功 能指向。德国联邦行政法院在其判决中也认为，如果行政规则不仅具有规范解释 性性质，且具有规范具体化的性质时，则应当承认规则的法律外部化效果。 当然 。周佑勇：裁量基准的正当性问题研究，载中国法学2 0 0 7 年第6 期。 o 陈慈阳：论规范具体化行政规则在环境法中的外部效力，载台湾本土法学杂志第5 期。转引自徐文 星：行政规则视野下的警察裁量权之规范，载法治论丛2 0 0 8 年第4 期。 o 陈春生：行政法上之风险决定与行政规则，载台湾本土法学杂志第5 期。转引自徐文星：行政规则 视野下的警察裁量权之规范，载法治论丛2 0 0 8 年第4 期 7 行政处罚裁量基准规范化问题研究一行政处罚裁量基准概述 这种外部化的效果是一种间接性的，是通过行政执法者的行政任务而外化表现出 来的。 ( 三) 行政处罚裁量基准的理论基础 从严格法治主义上讲，任何具体规范人们行为的规则都应当是出自立法者之 手。那么，直接出白执法者的行政机关而不是立法机关的裁量基准，其合法性或 者正当性的基础何在? 裁量基准作为一种规则化的行政自治制度，实际上就是拥有裁量权的行政机 关在运用解释性裁量权并以立法的形式将其固定化的过程，“这样做在某种程度 上就是在制定法律”这与传统的权力分立的学说似乎有些矛盾。按照古典的三权 分立学说，立法权专属于立法机关行使，非经立法机关的授权，行政机关不得为 任何立法性事项，以限制政府通过立法手段谋求行政权力扩张的正当性，防止行 政机关未经授权而对私人自治领域的侵入。这种限制性授权理论在大陆法系国家 以法律保留为核心，在英美法系国家则直接表述为“禁止授予立法权原理 。按 照大陆法系国家传统上奉行的法律保留原则，特定范围之内的行政事项专属于立 法者规范，行政非有法律授权不得为之，否则将会受到违宪的指责。然而，随着 时代的变迁行政权力急剧扩张而立法机关的立法职能相对弱化，有关法律保留原 则的适用范围随之不断发生变化，由此对传统的限制性授权理论造成了极大的冲 击。德国自1 9 8 4 年“导弹部署案开始，法律保留的原则有了新的阐释，认为虽 然立法权有多元民主、公开、透明等功能因素，然而行政权也有专业、灵活、弹 性、高效等功能因素，特定的事项无须法律的授权，由行政自行命令规范，反更 能达到“尽可能正确”的结论，从而证成职权命令合宪的存在。按照这种解释， 凡法律保留范围内的事项应有法律授权的依据，凡不在法律保留范围内的事项则 存在职权命令的空间，即行政机关无须法律授权而自行依照法定的职权制定命令 规范。由此行政机关制定作为行政规则的裁量基准，就有了合宪性的依据。我国 宪政体制下，宪法并没有将立法权专属于立法机关全国人民代表大会，而是同时 也授予了政府一定的立法权和规则制定权。当然这种规则制定权也是要受到法律 的规制。根据我国立法法的规定，这种立法控制主要通过法律保留原则，确 k e n n e t hc u l pd i s c r e t i o n a r yj u s t i c e ，u n i v e r s i t yo f i l l i n o i sp r e s s , 1 9 7 1 ，p 7 0 转引自周佑勇：裁量基准的正当性 问题研究，载中国法学2 0 0 7 年第6 期。 o 参见许宗力：职权命令是否还有明天论职权命令的合宪性及其适用范围。载台湾行政法学会主编： 行政法争议问题研究( 上) 。 8 行政处罚裁量基准规范化问题研究 一行政处罚裁量基准概述 定立法机关的立法空间。法律保留在理论界有众多学说，立法中我国采用的是“重 要保留说”，即只有在涉及重要领域、重大事项的情况下才由立法机关立法规定， 如在涉及国家主权、基本的政治制度和经济制度以及限制或剥夺公民自由和财产 等事项均由立法法明确规定立法权限的。凡是不在该法律保留范围内的事项， 行政机关则可以依法定职权制定各类行政规则。因此，即使没有明确的法律依据 和法律授权，行政处罚裁量基准作为一种行政机关职权的行使，也是符合宪法性 规定的。行政处罚裁量基准的合法性和正当性理论基础具体表现在： 1 宪法性依据 关于裁量基准的理论基础，王贵松博士指出：“行政裁量标准的规范基础在 于宪法第3 3 条的规定，也就是法律面前人人平等的要求。 圆国家以根本法的形式 明确了公民享有法律面前平等待遇的权利，在行政执法领域必须贯彻实施。为了 保证行政的一贯性，限制行政恣意，保证平等与公正，真正使行政执法机关做到 相同案件同等处罚，行政处罚裁量基准的制定无疑是这一要求的积极性产物。因 为在行政处罚实践过程中，存在着大量执法不一的现象，处罚不公、处罚创收、 裁量权运用不当、拖延履行法定职责，是行使自由裁量权时存在的主要问题。行 政执法人员在行使处罚自由裁量权时，容易受到行政干预、经济利益、情感情绪 及能力素质的影响，加之自由裁量权弹性又大，导致“同案不同罚、“合法不 合理 、“人情案 和“态度案的情况屡屡发生。山东的陈先生和张先生分别 因货车超限行驶而被处罚，而处理结果却大相径庭。陈先生被罚款1 0 0 0 元，而张 先生却被罚1 0 0 0 0 元。张先生虽然不服但却没有合法证据起诉，因为按照我国现行 的法律规定，这种擅自超载限的情况，可以处以3 0 0 0 0 元以下的罚款，执法人员对 王先生开出的处罚合法。但从l 元至u 3 0 0 0 0 元这么大的处罚空间，仅仅做到合法行 使并不是真正符合宪法的要求。同一案件的依法行政不仅要做到合法行政，更要 做到合理行政。而要合理行政，对于罚款这种行政处罚来讲，关键是使罚款处罚 的幅度合理、适当，体现公平正义，促进社会和谐。罚款自由裁量权是法律、法 规、规章赋予行政执法部门及其执法人员在法定幅度内选择适用罚款数额大小的 行政处罚权力。在执法实践中，受主客观因素的影响，一些行政执法机关和执法 人员在行使罚款自由裁量权中存在许多问题：有的同案不同罚，合法不合理，难 。对于行政裁量基准，目前还没有一个统一的称谓，有的称为裁量基准，有的称为裁量标准，有的地方称为 自由裁量权实施办法、裁置指导意见、自由裁量实施细则等等。这些概念都是要对行政裁量权进行一定的 自我限制。 口王贵松：在裁量与与拘束之间 ，载法制日报2 0 0 5 年6 月1 3 日第六版。 9 行政处罚裁量基准规范化闯题研究一行政处罚裁量基准概述 以公正服人；有的畸轻畸重，罚过不相当，有失公正；有的不能正确处理好处罚 与教育的关系，以处罚为主；更严重的是滥用罚款自由裁量权，办态度案、人情 案、关系案，以权谋私。这些现象不但降低了行政执法的权威，有些还引发了群 体事件，成为社会不稳定因素。因此，以事实为依据，排除不相关因素的影响， 合理行使自由裁量权，应当是实现法律目的的重要措施，也更是依法行政，建设 法制政府进程中需要研究的重要课题。而裁量基准正是在解决法律和实践中裁量 权过度滥用的问题中应用而生的，它的出现，有着深层次的宪法性要求，突出了 行政裁量权行使的程序意义，确保行政裁量权合法合理的被贯彻。 2 行政实质法治主义裁量一元论的要求 从内容上讲，裁量基准是对现有法律规范中裁量权的具体化量化分格。行政 裁量基准实际上与特定的行政裁量理论行政裁量一元论密不可分。裁量一元 论认为，从没有脱离法律的裁量存在，所有的裁量都是法律授权的结果。裁量问 题与法律问题不是各自独立的二元，裁量问题不过是法律问题中的那些不重要的 问题，根本不存在不受法律拘束的自由裁量，裁量一元论伴随着法治国家理念的 质变逐步取代了裁量二元论。正如上世纪5 0 年代日本学者所指出的：不能说因为 是行政所以适用行政法，而只能说因为适用行政法才是行政。这种对行政前法律 性的否定，导致了裁量一元论的盛行。裁量一元论本质上是实质法治主义的产物。 而作为规范、约束、指导裁量一元论理论框架下的行政裁量权正确行使手段的裁 量基准，无疑也须严格遵循实质法治的要求。从根本上讲，正是实质法治主义对 行政裁量理论的正身，才使得裁量权的行使要更加符合法定的裁量标准，在法律 预留的空间里发挥其应有的功能。对裁量权过度行使、滥权行使及违法行使等不 良现象规制的迫切需求，呼换着裁量基准的出台。行政实质法治主义是裁量基准 的终极理论基础，为裁量基准的萌芽、发展提供了理论上的支撑，也正是因为行 政实质法治主义这种理论上的“苛刻”要求，决定了裁量基准的性质是一种规范 具体化的规则，须在法律规范的前提下制定实施。 3 行政自我拘束原则、行政责任制的规制 行政自我拘束原则，是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决 定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面 。裁量二元论将裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解行政裁量观念，这种理解使得法院不能审查 裁量问题，因为法院的权限始于法也止于法，由此便产生了一个特殊的行政领域一自由裁量领域，在这 个领域里，行政机关是自由的，不受法律的拘束也不受司法的审查。参见王天华：从裁量二元论到裁量一 元论，载行政法学研究2 0 0 6 年第6 期。 1 0 行政处罚裁量基准规范化问题研究一行政处罚裁量基准概述 所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者 采取相同的措施的原则。这一原则直接来源于宪法上的法律面前人人平等原则， 是宪法第3 3 条规定在行政法中的延伸。根据现代行政目的论，行政主体在行使裁 量权时，必须运用自己所具有的专门的、技术的能力，采取为实现行政目的所需 要的最好措施。在这一过程中，行政机关行使裁量权必须服从各种制约，其中最 重要的制约就是必须服从平等原则。在严格法律拘束领域，没有必要提出行政自 我拘束的理论，行政自我拘束原则的提出，从根本上也反映出行政执法领域中的 行政裁量权的存在，在法律规范的一定范围内承认了行政的判断和行为余地。不 过，行政自我拘束原则更加强调的是基于行政自身所制定的基准、做出的决定乃 至采取的措施的拘束性。行政自我拘束原则是行政机关自己朝着法定的方向来规 范、限定这种行政的判断，以期更加符合立法预留的行为目的，符合宪法的平等 原则要求。裁量基准的制定是行政机关贯彻行政自我拘束原则的产物，为自己执 行法律确立的一项自我约束机制。这一做法并不是我国的首创，日本在1 9 9 3 年颁 布的行政程序法中就已经明确要求行政机关制定和公布行政基准，从程序立法的 方面为行政机关的行政自我拘束原则设定了成文法上的义务。实践中，这种裁量 基准为行政裁量权的行使设定了一个“内部控制 ，实现了“自我控制”，排除 了行政机关在行政判断、行政作为等方面的恣意。 规范行政执法裁量权是规范和监督行政执法活动的重要方面，规范行政执法 自由裁量权的各项制度是规范和监督行政执法活动的重要组成部分。建立行政处 罚裁量基准制度，是为了更加明细执法标准，它与推行行政执法责任制，依法界 定执法职责的环节要求是一致的。目前，我国现行法律规定的执法标准存在一定 的自由裁量空间，这就要求我们在分解执法职权时，要把建立裁量基准标准作为 明确执法标准的重要内容。通过明晰执法的权限、时限、种类、幅度等执法的标 准、执法的程序来落实执法责任。如果我们不建立行政执法的基准标准，行政执 法的责任就得不到更好的落实。这既是行政法原理的要求，更是我们在推行行政 执法责任制过程中的深刻体会。可见，建立行政处罚裁量基准制度，既是行政机 关以自我拘束为目的而展开的以上位法的意志填补法律空白的制度建设，又是在 行政执法领域贯彻落实违法责任制的行为规制。 o 杨建顺：论行政裁量与司法审查兼及行政自我拘束原则的理论根据，载法商研究2 0 0 3 年第l 期 1 1 行政处罚裁量基准规范化问题研究二行政处罚裁量基准实践运作及其功能分析 二行政处罚裁量基准实践运作及其功能分析 ( 一) 我国行政处罚裁量基准实施情况概览 2 0 0 4 年，国务院颁布了全面推进依法行政实施纲要，“行政机关实施行政 管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧 视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措旋 和手段应当必要、适当”。“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说 明理由”。随后，中共中央办公厅、国务院办公厅关于预防和化解行政争议健 全行政争议解决机制的意见中指出：“对行政机关的行政裁量权进行细化、量 化和规范，防止滥用行政裁量权。2 0 0 7 年7 月，国务院召开全国市县政府依法 行政工作会议，明确要求推行行政处罚裁量权基准制度。各级行政机关为了贯彻 “取信于民、执政为民”的理念和中央的决定，纷纷推出各种裁量基准，以谋求 行政裁量的正当化和理性化。作为对地方实践的肯定和鼓励，2 0 0 8 年国务院发布 的关于加强市县政府依法行政的决定( 国发 2 0 0 8 1 7 号) 中明确提出了“建立 自由裁量权行使的基准制度”。至此，有评论认为中国即将进入全面推行行政处 罚裁量基准制度的新时期。 在中央出台一系列文件的同时，各级地方政府响应中央的号召，亦纷纷出台 了相应的行政处罚裁量基准的有关规定。浙江金华市公安局率先推出行政处罚 自由裁量基准制度，自试点以来，按该基准制度共办理治安案件9 0 2 1 起，处 罚对象2 5 6 5 8 人，其中没有一名当事人因不服量罚，而提起复议和诉讼。国 江苏省从2 0 0 3 年起在南京、盐城、南通、连云港等市相继开展了规范行政执 法自由裁量权试点工作。江苏省公安厅针对群众反映强烈、困扰公安执法的热点、 难点问题，先后制定了1 1 4 项执法办案制度，其中包括办理轻伤害案件、治安案 件调解、交通事故责任认定等执法工作规范和指导意见。江苏省政府在2 0 0 7 年1 0 月召开的全省市县政府依法行政工作会议上明确要求全省各级行政执法部门要推 行行政处罚基准制度。 oh t t p ：w w w c e e n c v s e f d e i n g h 2 0 0 8 0 i 0 2 t 2 0 0 8 0 1 0 2 1 4 0 8 6 8 5 2 s h t m l 参见中国将全面推行行政处罚自由裁 量权基准制度2 0 0 8 年6 月7 曰最后登陆 。参见楼启军金华市对卖淫漂娟实行分类处理。载光明日报2 0 0 4 年2 月1 3 日。 1 2 行政处罚裁量基准规范化问题研究二行政处罚裁量基准实践运作及其功能分析 内蒙古自治区工商局于2 0 0 3 年8 月1 2 日颁布了行使行政处罚自由裁量权 暂行办法，规定了办案机构严格执行办法确定拟处罚种类和幅度、法制机 构审核把关、案审委员会集体监督等方面的制度。 2 0 0 5 年8 月以来，山东省淄博市积极开展规范行政处罚自由裁量权工作：在 试点阶段，市政府法制办制发了关于规范行政处罚自由裁量权工作试点方案， 并成立了试点工作领导小组；在全面展开阶段，市政府办公厅制定了关于印发 淄博市规范行政处罚自由裁量权工作实施方案的通知，并从1 2 个行政执法部门 抽调人员组建办公室，负责调度、指导等工作。 深圳市公安局治安分局在关于办理治安案件的自由裁量基准制度中，视 情节轻重，把同一类的治安案件分割成若干个档次；再依照过罚相当的原则，对 处罚种类、量罚幅度进行固定，从而使每一种违法行为都能得到公正、合理的处 罚。 随后，北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准( 试行) ，广州市 公安局办理治安案件指引，深圳市工商行政管理局行政处罚自由裁量规则( 试 行) ，南京市城市客运管理类行政处罚自由裁量规则等涉及公安、税务、 交通、工商等领域的裁量基准也先后出台。 2 0 0 6 年河南郑州市创新行政自由裁量阶次制度，探索行政权力监督有效机 制的制定，在全国范围内引起了广泛的影响，由中央牵头，组织学习郑州经验， 共同研究如何有效地规范行政执法自由裁量权，如何建立和推行行政处罚裁量基 准制度。 2 0 0 7 年河北省召开省全面推进依法行政工作领导小组第二次会议，专门对建 立行政处罚裁量基准制度工作进行了研究，提出先在依法行政示范单位试点，积 累经验，逐步推广。2 0 0 8 年4 月1 日起正式实施的石家庄市交通局行政处罚自 由裁量基准制度实施办法就是其成果之一。 裁量基准这一日益生长和发展的行政法现象，在中国的行政法领域破土而生， 日渐壮大。一系列的裁量基准的制定，为各地行政执法机关准确、高效的执行法 律，处理行政违法行为提供了便捷快速的保证。但学术界对行政处罚裁量基准却 参见规范行政执法自由裁量权建立行政处罚裁量基准制度江凌副司长在第六次全国地方推行行政执 法责任制重点联系单位工作座谈会上的讲话，载行政执法网。2 0 0 8 年6 月7 日最后访闯。 。h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o m n c w s c c n t e r 2 0 0 4 0 7 2 0 c o n t e n t 1 6 1 7 0 2 6 h t m , 参见深圳出台制度约束警方的“自由 裁量权” 1 3 行政处罚裁量基准规范化问题研究 二行政处罚裁量基准实践运作及其功能分析 出现了支持和反对两种截然相反的态度，而这两种不同的态度基本上是围绕着行 政处罚裁量基准功能的利弊得失展开的。 ( 二) 行政处罚裁量基准的实践功能 行政处罚裁量基准，从制度实践来看，被赋予了以下几个积极的功能： 第一，更好的贯彻依法行政、执政为民的理念。正如石家庄市交通局行政 处罚自由裁量基准制度实施办法规定所言：“建立行政处罚自由裁量基准制度， 就是根据当事人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等因素，将法律、 法规、规章所规定的处罚幅度，按照过罚相当、合法合理、公平公正的原则，进 行台理细化和分解，以此约束自由裁量空间，防止执法随意化，真正体现依法行 政、执政为民的理念。 行政处罚裁量基准通过对处罚幅度的分解、细化，较好 的克服了行政执法的随意性、恣意性，抑制权力的寻租和腐败，抑制了“人情案” 和“态度案”的发生，使行政执法在法制统一的原则体系内，更加公平、合理地 运行，真正做到了依法行政，执政为民。 第二，有利推进行政执法责任，提高行政执法效力。实践中，面对复杂的行 政执法案件，法律仅规定了一定的裁量空间时，行政执法人员往往因不愿冒险做 “第一个吃螃蟹的人”而使得一些案件不能得到合法合理的裁判。没有一定的评 判标准执法者往往会因裁量不当、裁量违法而承担一定的风险，这种尴尬的处境 束缚了执法者的执法热情和执法力度。制定裁量基准可以解除执法者的后顾之忧， 将这一繁重的任务通过行政机关主动的分格量化，变成各个小的易于操作的标准， 执法者不再为执法无明确根据而畏首畏尾。落实了行政执法责任也就为行政执法 者的执法提供了一份保证。温家宝总理在总结政府执政新理念时，强调了各级政 府要做到便民高效、违法必究。如何做到法律制度下的高效，制定规范化的裁量 基准无疑是一条便捷的途径。将宽泛的裁量空间依次划分为不同的小的格次，在 各个格次中具体再进行量罚，不但使执法者有了裁量的依据，而且还大大提高了 执法的效率，实现了依法行政与高效行政的统一。 第三，设定和公布行政处罚裁量基准可以使相对人对相应的行政处罚有一定 的预测性，以此来规制自己的行为。现实中有相当一部分人因为法律没有明确的 规定而心存侥幸，对处罚幅度没有概念，一旦被处罚又往往不服处罚而提起行政 诉讼，结果可想而知。法院对行政机关的裁量权是持一种尊重的态度，只要是在 合法裁量的空间内，基本上会维持行政机关的处罚决定。因此，设定和公布行政 1 4 行政处罚裁量基准规范化问题研究二行政处罚裁量基准实践运作及其功能分析 处罚的裁量基准，让相对人对自己行为事先有一定的认知，对约束违法的行为可 以起到一定的警示作用。 第四，设定行政处罚裁量基准可以为司法审查提供一定的衡量标准。目前我