（国际法学专业论文）关于网络传播权的思考.pdf

引言 在数字网络时代，数字技术固有的可操作性，使得对网络侵权行为不再限于 少数传媒企业，遍布全球的每台计算机终端都将是潜在的侵权发生地，侵权行 为完全可能以数千倍甚至数万倍的速度增加。数字作品的可操作性加之网络传输 的交互性，很可能诱使网络侵权行为防不胜防。作者的智力劳动得不到承认的尊 重，怎么还会放心地把作品上载到互联网呢? 长此以往，智力成果的创造和网络 的发展都会受到损害。因为作者的利益受损，创作积极性被挫伤，网络也就失去 了信息来源，就成为了无源之水、无本之本。结果将是全球最自由的媒体互联 网最终被无节制的自由所毁灭。因此如何切实地保障著作权人的合法权利，规范 作品的网络传播行为是近些年来全球知识产权领域的当务之急。同样，在我国， 根据有关的统计，我国互联网的用户到1 9 9 7 年1 0 月有6 2 万户；到1 9 9 8 年1 2 月底，已达2 1 0 万户；而到1 9 9 9 年达到了4 0 0 万户，2 0 0 0 年达到1 0 0 0 万户。 随着互联网在我国的 ：j 益普及，如何保障作品在网络中传播的权利，同样是我国 知识产权领域亟待解决的问题。一一一 q ，一 孕翕讼1 9 9 6 年1 2 月2 日至2 0 日世界知识产权组织在瑞士召开了“关于著作权及 邻接权问题的外交会议”( 以下简称“外交会议”) ，通过了两个被新闻界称为“因 特网条约”的国际条约，即版权条约( w i p o c o p y r i g h tt r e a t y ，缩写为k w c t ， 以下简称版权条约) 和世界知识产权组织表演和录音制品条约( w i p o p e r f o r m a n c ea n dp h o n o g r a m st r e a t y ，缩写为( w p p t ，以下简称表演和录音 制品条约) 。版权条约第8 条规定了著作权人的“公众传播权”，表演和录 音制品条约规定了邻接权人的“提供已录制表演的权利”和“提供录音制品的 权利”。国际社会通过这两个条约确认了著作权人对其作品享有在网络上传播的 权利。 我国对著作权法的修改正是在这样的背景下进行的，2 0 0 1 年1 0 月2 7 f l ，我国颁布了新的中华人民共和国著作权法( 以下简称新著作权法) ， 其中规定了作者的信息网络传播权。但我国对信息网络传播权的立法只是些原 则性的、笼统的规定，在许多方面留有空白，包括如何认定信息网络传播权的侵 权行为地以及如何确定网络传播权侵权纠纷的诉讼管辖原则? 网络内容提供者 及网络服务提供者的侵权行为是应以过错责任还是无过错责任作为侵权归责原 则? 确定侵权损害赔偿时，是否应按照传统的侵犯著作权行为赔偿原则确定? 传 统的对著作权的限制包括作品的合理使用、法定许可等，这些方式是否也适用于 对信息网络传播权的限制呢? 信息网络传播权要求只有作者或者经过作者许可 后，j 能将作品上网传播，任何未经作者许可将作品提供上网，要承担责任。至 于将作品提供上网后，作者是否有权限制其他人将其作品下载或转载昵? 以及信 息网络传播权概念中“公众”一词的具体含义是什么，公司内部局域网中的传播 行为是否也在信息网络传播权的控制范围内? 这些问题在新著作权法中没有 明确。 本文将通过以下内容具体探讨国际社会中网络传播权产生的背景，并对我国 信息网络传播权立法中存在的上述立法空白逐一进行讨论，希望通过对这些问题 的探讨，能有更妻的业内外厶圭羞婆瓤圈络佳播叔这= = 亳啪立法领域。一一 一f 在本文撰写过程中，刘刚仿教授对本文提出了许多宝贵的修改意见和建议， 在此谨表谢意! y j 4 第一部分：网络传播权的产生 第一章：网络传播权产生的渊源 在二十世纪九十年代，随着网络和数字技术的飞速发展，如何规范作品在互 联网上的传播行为，保护著作权人的权利，是世界知识产权领域迫切需要解决的 问题。但是，在九十年代中期，世界上多数国家认为不能通过设立新的专有权利 规范网络传输行为，因为新的技术会不断产生并发展，不断地为新技术而设置新 的权利将必然会影响到著作权制度的稳定性，因此，国际社会曾尝试利用传统著 作权概念中的复制权、发行权及传播权解决问题，但终因这几种办法都存在弊端 而没能彻底解决问题。 同样，我国知识产权领域受国际社会的影响，也出现了将原著作权法( 指 我围1 9 9 1 年6 月1 日实施的中华人民共和国著作权法，以下称“原著作权 法”) 规定的传统权利予以扩大解释，用著作权中的复制权、发行权等概念保 障著作权人对其作品在网络中的传播享有充分权利，但最终也是因为这些尝试方 法的不足之处而受到否定。 我们将通过以下几节内容分别探讨国际社会及我国进行的几种尝试以及分 别存在的弊端。 第一节扩张复制权的尝试 一、国际社会试图通过扩张著作权人的复秘权解决闯题的尝试及其弊端： 1 、扩张复制权的具体办法： 二十世纪九十年代，国际社会试图对复制权进行扩大解释，以复制权规范 网络传播行为，保障著作权人对其作品的网上传播享有专门权利。早在1 9 9 5 年， 美国、欧盟、r 本就认为应对“复制”作广义的理解，认为作品复制前后形式即 使不一致也构成复制行为，由此推导出下述行为均应视为复制，均在复制权控制 的范围内：( 1 ) 将一作品或邻接权的客体存储在任何一个脱机的数字存储器中： ( 2 ) 将一个印刷品扫描成一数字文档；( 3 ) 将一作品或邻接权的客体数字化： ( 4 ) 将一数字化文档从某用户的电脑内取出上载到电子公告牌系统或其他信息 服务器上：( 5 ) 从一电子公告牌系统或其他信息服务器中下载一数字化文档；( 6 ) 将一文档从某电脑网络用户转送到另一用户：( 7 ) 存储甚至暂存储一作品或邻接 权的客体于一电脑存储( 比如随机存储器) 中。例如，美国1 9 9 5 年9 月发布的 知识产权和国家信息基础设施的白皮书( 以下简称白皮书) 明确指出， 扫描印刷作品而成的数字化文件是该作品的复制件，照片、电影及录音制品的数 字化都构成复制。欧盟1 9 9 5 年关于信息社会的版权和相关权的绿皮书( 以 下简称绿皮书) 就指出，作品或其他受保护客体的数字化在复制权的控制范 围之内。9 2 、扩张复制权并不能解决网络传播行为带来的所有问题： 复制权概念扩张并不能解决网络传播带来的所有问题。例如作品在网络传播 过程中，其中很多复制行为超出了行为人的主观意志范围，例如系统自动产生的 复制等，这些复制行为并不受行为人的控制，如果以行为人侵犯了著作权人的复 制权为由要求行为人承担责任，行为人将会以复制行为并非由其实施做为抗辩理 由，所以利用复制权来保护网络传播行为并不十分有力，必须有一项相应的权利 来调整这种行为。 二、我国试图通过扩张复制权解决问题的具体做法及其弊端： 我国受国际社会的影响，也曾试图以扩展复制权的方法规范网络传播行为， 我国法院在审理一些网络著作权纠纷案件采取了这一做法，就是将我国原著作 权法中的复制进行扩大解释，由于复制“指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、 录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”掘此，我国法院在审 理案件时，对于那些将他人作品转变为数字化作品、存储于网络服务器的硬盘或 者随机存储记忆本中，网络用户下载网上的作品这些行为，都归入复制行为，都 包含在复制概念的“等”字中，用著作权人的复制权控制这些行为，认为这些复 制除非是原著作权法第2 2 条列举的合理使用情形，否则就将构成对著作权 人复制权的侵犯。 但是这种采取对复制权进行扩大解释的方式保护著作权人，虽然在一定程度 参见郊友德薯：倩息高速公路中知识产权保护的若十问题，法学研究箱1 9 卷，笫4 期，鹕4 61 j j ： 参见路宏、l 省：浅释著作权法之对公众传播权，资讯法务透析1 9 9 8 年第3 1 日第6 8 6 9 “。 6 上能够达到目的，但是由于我国的法律解释体制的缘故，作为一种独立于法律制 定权和法律实施权的权力，仅国家最高立法机关和法律实施机关有权行使，由此 造成法律解释的现实急迫需要与法律解释权匮乏以及法律解释资源供给不足之 f 日j 的激烈冲突。基层法院和中级法院在审理案件过程中，由于其不具有法律解释 权而使其“解释”处于不合法的尴尬境地。同时，网络时代传播作品的一种至关 重要的方式和手段必须通过一个“等”字来解释，也给人一种极不确定的感觉。 再者，我国原著作权法对表演者权、广播组织权和录音、录像制作者权采取 的是穷竭式的列举立法模式，因此即使承认“等”字解释的有效性和适用性，表 演者、广播组织和录音，录像制作者也无法享有网络传播权，这与表演和录音 制品条约的要求明显相逆指。因此，在我国同样不能简单地以复制权控制作品 的网络传播行为。 第二节扩张发行权的尝试 一、国际社会曾出现通过扩展发行权的概念以规范网络传播行为的尝试，例如美 国1 9 9 5 年发仰的白皮书就曾建议通过扩张发行权以控制网络传播行为。根 据美国版权法，发行权指版权人以出售或其他转移所有权的方法，或以出租、租 赁或出借方法，向公众提供版权作品或其复制件的专有权。因此，发行权是指作 者以一定方式向公众提供著作权作品的复制件的专有权。该白皮书认为，应 将发行重新定义，除了包括向公众提供作品的复制件以外，还应包括向公众传输 数字化信息即将作品从某一终端通过网络以数字信号形式发往另一终端，并不 要求物质载体的实际移转。由此可见，自皮书所建议做出的修改将大大扩张 发行权的范围，使作者得以控制在交互性电子网络上向公众提供作品和相关权利 客体这一行为。受白皮书的影响，我国知识产权界也曾存在扩展发行权，将 网络传播纳入发行这样的观点。 二、这一观点存在着明显的片面性，理由如下： i 、扩展发行的要件难以让公众接受：如将网络传播作为发行的一种新形式， 那么发行的概念也需要进行扩展。在各国著作权法中，构成发行应符合两个要件： 一是必须向公众提供作品的复制件，且数量必须满足公众的合理需求，二是必须 通过作品有形载体的流通提供作品复制件。例如我国著作权法实施条例明确 规定：“发行，指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一 定数量的作品复制件。”而在网络传播过程中，发行人所提供的不再是作为“产 品”的有形复制件本身，而是无形的数字化信息，若将数字传输行为作为发行的 一种新形式，就必需对发行的这个要件进行扩展，将无形的数字化信息包含进去。 而各国著作权权法中“有形复制件”这个要件已经深入人心，拓宽发行的外延包 容无形信息是难以让公众接受的。 2 、发行权的一次用尽原则不适用于网络传输：虽然白皮书认为网络传 输具备发行的要件，但是并不能由此断定网络传输就是发行，因为一次用尽原则 根本不适用网络传输。根据许多国家著作权法的规定，发行权是指作者享有的通 过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件或复制件的专有权。作品的 复制件经合法发行进入流通后，著作权人就此无权控制该复制件的进一步流转， 作品有形载体持有者的转售、出租、出售等行为均无需获得著作权人的授权。这 些是所谓的发行权一次用尽原则，也称“权利穷竭”原则。由于作品同时也是有 形物，有形载体本身受物权法的规范，有形载体的合法持有者对其享有物权。传 统著作权法理论认为：著作权人的专有权利不能妨碍商品的流通，因此在赋予著 作权人以发行权的同时，也以“权利穷竭”原则对权利予以限制。“可见，权利 穷竭”的基础是作品的传播有赖于物质载体的转移，而网上发行的结果只导致产 生新的作品复制件，并不引起有形载体的转移，传统作品流通方式所固有的著作 权和物权的双重性在网络环境中并不存在。因此，“权利穷竭”原则不适用于网 络传输，通过网络传输获得作品复制件的用户未经著作权人同意不得再通过网络 向其他用户传送作品。作品在网络传输过程中伴随着复制，而对作品复制权并没 有用尽的时候。同时，网上传输具有全球性，权利一旦用尽，意味着在全世界用 尽，因此对网络传输权实行一次用尽也不利于作品的网络传输。 三、经过讨论，各国知识产权界比较一致的意见是：版权法所指的“发行”是针 对把作品固定在有形载体上从而构成的作品复制件而言的。通过互联网传送的是 脱离载体的作品，不符合版权法发行的定义。因此，应该对版权人提供一种与发 行权相并列的通过互联网向公众传送的专有权利。 第三节将现有的传播权直接应用于网络世界的尝试 一、国际社会曾试图将伯尔尼公约中的传播权直接用以规范网络传播行为， 但由于传播权在伯尔尼公约中的含义范围很有限，这一做法也未被采用。 在伯尔尼公约中，在文字作品中除有口述权的不适用公丌传播权，而文 字作品包括计算机软件则为当今网络传输的主要客体，条约中未规定享有传播权 的作品还有摄影、美术、图形作品等，这些也为网上传播的主要内容。伯尔尼 公约对传播权规定的具体条款和条款内容为：第1 l 条之一( 2 ) 规定授权用各 种手段公开播送其作品的表演和演奏。该条涉及的作品为音乐和印刷作品，所规 定的权利内容为表演的公开传播。第1 4 条之一( 2 ) 规定授权公丌演出演奏以及 向公众有线广播经过如此改编或复制的作品。该条涉及电影包括其他作品改编成 的电影作品，所规定的权利内容为有线传播。第1 1 条之二规定文学艺术作品的 作者享有下列专有权利：( 1 ) 授权以无线电广播其作品或以任何其他无线传送符 号、声音线、或图像的方法向公众传播其作品；( 2 ) 授权由原广播机构以外的另 一机构通过有线广播或无线广播向公众传播其作品；( 3 ) 授权通过扩音器或其他 任何传送符号、声音或图像的类似工具向公众传播作品。第1 1 条之三规定，文 学作品的作者还享有下列专有权利：( 1 ) 授权公开朗诵其作品，包括用各种手段 或方式公开朗诵；( 2 ) 授权用各种手段公开播送其作品的朗诵。除上述条款外， 就没有关于对文字、摄影、美术或图形作品的有线传输，如网络传输的规定。因 此不能利用现有的传播权概念直接应用于网络世界。 二、在我国，由于原著作权法中没有专门规定传播权的具体条款，只是在著 作权实施条例中的第五条有关于传播的规定，即“通过无线电波、有线电视系 统传播作品的权利”，这里的传播概念没有包含通过数字技术传播作品的行为， 也无法体现网络传播行为特有的交互性的本质特征，因此我国也不能采用传播权 的概念规范网络传播行为。 参见h t t p ：w w w b n ac o m c l a w 9 第四节我国知识产权领域存在的其他解决问题的思路及其弊端 我国知识产权领域存在过的通过扩展复制权、发行权以保障著作权人的专有 权利的思路是受国际社会大环境的影响，除此之外，结合我国的现有规定，我国 理论界和司法实践领域还曾出现过通过扩展出租权、广播权以解决问题的提议， 但都因这各自存在的问题而未被采纳。以下简要分析一下这几种方式。 一、扩展出租权的方法不可行： 在传统的出租的概念中，出租的是有形的物品，即作品的原件和复制件，在 数字传输的场合，出租的对象是无形的服务，即对作品的使用。出租是对作品的 有形复制件的一定期限的提供，而拓宽出租的外延以包容无形服务是难以服众 的。 二、归入广播的方法不可行： 国内有学者倾向于把数字传输划归广播的范畴。但网络传播与广播在传播方 式上有着很大差别，对于广播权。公众只能在广播电台电视台选定的时间和覆盖 的范围内收看节目，电台电视台播什么，公众听什么看什么，公众无法自己选择 时阳j ，也无法选择地点。而作品通过网络进行传播，公众中的个体成员可以在自 己选择的时间地点接触作品。” 第二章网络传播权产生 第一节世界知识产权组织通过版权条约及 表演和录音制品条约设立网络传播权 、版权条约、表演和录音制品条约中针对网络传播权的规定 参见或泳= 嵩：计算机| 南9 络j ：数字传输的版权问题研究中外法学1 9 9 8 年第1 期。 1 0 二、网络传播权的具体权利范围： 互联网 = 的公众传播权，有别于广播、电视上的播放权，是对作者在互联嘲 l 权利的专门描述，指作者在互联网上自行传播作品和许可他人传播作品，禁止 他人未经许可而传播其作品，包括禁止他人： ( 1 ) 未经许可对从互联网上得到的作品，违法转载，或使他人违法转载， 例如复制他人作品，刊登到自己的网站，或向其他网站投稿。 ( 2 ) 未经许可对从互联网上得到的作品，在网下进行改编，翻译，发行， 表演，播放，如对他人网上作品。直接出版图书，或编辑，翻译后出版图书，音 像制品，或违法表演他人在网上作品，包括音像作品。 ( 3 ) 未经许可对从互联网下得到的作品，上载到互联网。 三、网络传播权与传统的向公众传播权的关系； 版权条约继续沿用了伯尔尼公约的“向公众传播”这个概念并将这 个概念进一步扩大到网络环境下的作品使用，表演和录音制品条约中使用的 是“提供已录制表演的权利”和“提供录音制品的权利”。版权条约中向公众 传播权不仅仅指网络传播的权利，还应该包括其他传统的向公众传播的权利，这 在该条约的第8 条中规定锝很清楚，这条方面觌定了网络传播权明确的含义， 另一方面也说明了网络传播权与传统的向公众传播权的关系，即他们都包含在大 的传播权之中，但新的权利与传统权利并不交叉，也不得影响传统权利的实施。 根据各国实施或者即将实旌这两个条约的情况来看。各国依据各自的立结体系， 将新权利做了不同的处理。 第二节发达国家对网络传播权的立法模式 尽管版权条约第8 条，表演和录音制品条约第1 0 条和第1 4 条分别 赋予了作者，表演者、制作者网络传输权，但只是作出了一个极为概括的规定， 并没有为网络传播权提供具体而明确的权利内容和保护方式。网络传播权的具体 参见李扬省：i 州络知识产权法，湖南大学m 版社，2 0 0 2 年2 门第l 版e 1 3 权利内容和保护方式必须由成员国的国内版权法加以解决。 世界各国根据各自不同的立法体系，也选择了不同的方式对这两个条约中的 新权利进行了处理，以美国、开本、欧盟为例，它们分别采取了不同的立法模式， 对网络传播权的具体权利内容和保护方式进行了规范。 一、以荚国为例，在白皮书发布之前，美国知识产权工作小组经研究后，认 为：】) 作品在网络上传输应当列为发行权的范围，而不是作为一种新的权益，2 ) 在网络上可能同时出现的传输和复制问题，获得复制权的人并不表示他就获得了 在网络上对该作品的传输权，3 ) 只有对公众的传播才受到发行权的限制，对发 行权原有的权利限制，豁免和抗辩事由等同样适用于网络传输：4 ) 将美国现行 法下的“传输”定义进行修订，使其既包括复制物的传输，也包括作品复制的传 输，该范围由当事人合同约定，发生争议时由法院解决，5 ) 修订美国现行法规 定的“发行”的定义，承认向公众传输作品属于发行，6 ) 作品越境输入美国视 同其他有形空运或海运一样，被认为属于“输入”行为：7 ) 允许图书馆对为保 存资料目的将作品做数字化复制品等。 1 9 9 5 年9 月发布的白皮书建议大大扩张发行权的范围，使作者得以控制 在交互性电子网络上向公众提供作品和相关权利客体这一行为。白皮书认为， 解决信息发展环境中所面临的知识产权问题，要在法律、技术和教育三方面进行 努力；在法律方面最重要的是著作权法的澄清和调整。 作为实施版权条约和表演和录音制品条约的法律，美囡于1 9 9 8 年 l o 月2 8 同通过了数字时代版权法( t h ed i g i t a lm i l l e n n i u m c o p y r i g h ta c t ) ， 允许美国加入世界知识产权组织的两个新的版权与相邻权条约。但数字时代版 权法中并没有采取原来白皮书所建议的“发行权”方案，而是以“机械表 演权”涵盖了网络传输。因为立法者认为，美国版权法中现有的“表演权”已经 可以解释出数字化网络传输中的权利。就表演权来说，它至少包括两方面的内容。 一是通过演唱、演奏等方式表演作品的“现场表演”。一是通过录音机、录像机 等设备表演音像制品的“机械表演”。大多数国家的版权法中，包括伯尔尼公 约中，“表演权”既具有现场表演的含义，又具有机械表演的含义。这样，美 参见砰虹著：川特嘲i ：的版权侵杈责任，电子知识产权1 9 9 8 年第1 0 期第31 i 。 1 4 国版权法最终以机械表演的含义来解释动态的数字化网络传输行为，以表演权涵 盖了网络传播权。 ：二、以欧盟和门本为例，它们的立法模式是在不改变现有版权权利配置的f i i 提下， 赋予版权人控制作品网络传播的新权利。 同本在世界知识产权组织通过“因特网条约”不足半年，即由国会于1 9 9 7 年6 月1 0 同通过著作权法修正案，其主要修j 下内容是：1 ) 增加表演者和录 音制作者享有对公众提供其表演或录音的权利：2 ) 将著作权人对公众传输作品 的权利扩大到对公众提供其作品的范围，3 ) 重新定义以有线或无线方式对公众 传输的相关行为。” 在同本著作权法修正案中，第二条第七款第二项规定：“ 公开传输 指 有线或无线电讯传播而其目的系供公众直接接收之传输者( 不包括同一建物内电 脑程式之传输以外之有线电讯传输) 。”第九款第四项规定：“ 互动式传输 指依 多数之个别公众之需求所自动完成之公开传输( 不包括广播或有线放送者) 。 而“广播”指“以无线电讯传播方式所为之公开传输而其目的系供公众同时 接收相同内容之传输者”，“有线放送”指“以有线电讯传播方式所为之公丌传 输而其目的系供公众同时接收相同内容之传输者”。这四款规定明确了同本著 作权法中关于“向公众传播权”的定义。 1 9 9 6 年9 月欧盟执委会颁布了信息社会著作权及相关权绿皮书，重申在 计算机存储中的短暂行为同样构成复制。1 9 9 7 年1 2 月欧盟执委会针对信息社会 的著作权问题，为制定共同体内适用的标准，履行世界知识产权组织的版权条 约的新规则，提出调和信息社会中特定著作权及著作邻接权指令草案，该 法案确认了复制权，公开传播权、第3 条第1 款规定“成员国应当提供作者专有 权来许可或禁止任何以有线或无线方式将其作品原件或复制件传输给公众的行 为，包括以这种方式将其作品提供给公众。使公众中的成员在某个选定的地点和 时间获得作品”。第2 款规定“成员国”应当提供专有权许可或禁止通过有线或 无线方式提供给公众，使公众中的成员在其个人选定的时问和地点获得：( 1 ) 对 表演者是其表演的固定；( 2 ) 对录音制品制作者是其录音制品；( 3 ) 对电影的首 参见市忠佰省：奉新修_ i ：f 著作权法浅释，月黾法学杂志，第2 7 期，第6 砸。 1 5 次固定的制作者是其电影的最初固定件和复制件：( 4 ) 对广播组织是其广播的固 定，不论广播是有线电还是无线电，包括通过电缆或卫星。 第二部分新著作权法中信息网络传播权的立法空白 第一章我国新著作权法中信息网络传播权的规定 、我国设立网络传播权的过程分为两个步骤 第一步，在信息网络传播权出台前，我国通过司法解释确认了版权条约 中的网络传播权。2 0 0 0 年1 1 月2 2 日最高人民法院审判委员会通过了最高人 民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释( 以 下简称网络著作权解释) 。 网络著作权解释第2 条第2 款规定“著作权法第1 0 条对著作权各项 权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播属于著 作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式或者许可他人使用作 品，并由此获得报酬的权利”。在网络环境下，作品被使用的方式主要体现为网 络传播方式。网络著作权解释根据原著作权法的立法精神肯定了网络传 播属于一种作品的使用方式，著作权人应当享有的该种方式使用、许可他人使用， 并由此获得报酬的权利，此项权利意指1 9 9 6 年世界知识产权组织版权条约 中明确规定的著作权人对其作品在网上享有的网络传播权。 第二步，在世界知识产权组织通过了版权条约、表演和录音制品条约 后，我国立法机关借鉴了发达国家具体实施两个条约的经验，从我国的国情出发， 从保护我国著作权人的利益和维护社会经济秩序以及改善我国投资环境的角度 出发，设立了信息网络传播权。2 0 0 1 年1 0 月2 7 同，全国人大出台了关于修 改著作权法的决定，并公布新的中华人民共和国著作权法( 以下简称“新著 参见h t t u ：w w w b n a c o m t h e g r e e np a p e r c o p y r i g h t a n d r e l a t e d r i g h t i n t h e i n f o r m a t i o ns o c i e t y 2 参见郑瑞琨著：嘲络著作权案件审理法律适用浅议i 色于知识产权2 0 0 1 年笫5 期第5 8 6 0 负。 1 6 作权法”) 。新著作权法第1 0 条1 2 款规定了作者的信息网络传播权。 二、我国新著作权法中有关信息网络传播权的规定 借鉴了欧盟和f 1 本的立法模式，我国立法机关在新著作权法中设置了一 项专门权利，即在第1 0 条1 2 款规定了作者的信息网络传播权，规定作者享有以 有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可在其选定的时间和地点获得作品的 权利。 与表演和录音制品条约一样，新著作权法也规定了邻接权人的信息 网络传播权。第3 7 条( 6 ) 规定：“表演者享有许可他人通过信息网络向公众传 播其表演，并获得报酬的权和。”新著作权法第4 l 条规定；“录音录像制作 者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向 公众传播并获得报酬的权利。” 新著作权法赋予表演者专有权，这一点与表演和录音制品条约相同， 不同的是，表演和录音制品条约第1 0 条规定的是表演者有提供已录制表演的 权利，也就是说不包括通过网络传播现场表演，而我国新著作权法是包括。 表演和录音制品条约仅规定了录音制作者享有网络传播的权利，我国没有区 别录音制作者和录像制作者。录像制作者是我国著作权法中特有的词汇，录像作 品作者的网络传播权在版权条约中已经规定。 新著作权法第4 7 条第1 款规定，未经许可通过信息网络传播作品或表 演等，均属侵权行为，侵权者将受到系列惩罚。新著作权法第5 8 条规定， 信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。 三、我国信息网络传播权的特征是：l 、电子环境。作品的传播是在电子环境下， 无论采取的是有线方式还是无线方式进行的。应当说，这种传播方式包含的范围 相当广泛，不仅包括我们经常使用的通过互联网传播作品，还包括通过其他网络 的传播。2 、公开性，作品在网络传播中是公丌的，任何公众都可以获得，也就 是排除点对点的传播，如发电子邮件等。即使在电子邮件中传播了受著作权保护 的作品，也不侵犯作者的信息网络传播权。3 、交互性。公众可以根据自己的时 间、地点选择获得作品，这是网络传播的最重要的特征，也是该权利区别于其他 几种传播权的本质特征。 信息网络传播权的设立，使我国著作权制度与世界知识产权组织版权条 约、表演和录音制品条约的规定己大体一致。设置信息网络传播权有利于保 护著作人的合法利益，遏制以赢利为目的的网站擅自将许多著作权保护的作品复 制上网的行为。它的设立是顺应社会发展，科技进步和法学进化的结果，反过来 也必将极大地促进社会的发展，科技的进步和应用以及法律体系的完善，尤其是 对于知识经济、电子商务和网络的发展和相关法律系统的完善，更有着至关重要 的作用，会在很大程度上结束网络与电子商务领域许多法律问题无法可依或一些 规定相互冲突的混乱局面。 但是，新著作权法虽然设立了信息网络传播权，然而针对网络传播的规 定却是粗线条的，原则性规定，其可操作性明显不足。鉴于此，本文试图通过以 下内容讨论新著作权法中在信息网络传播权的保护、限制等方面的部分立 法空白，以及在未来立法中如何予以完善。篇幅原因，本文在此仅讨论以下几项 主要内容，包括： 1 、关于信息网络传播权侵权行为的处理办法的部分空白点； 包括如何认定信息网络传播权的侵权行为地以及如何确定网络传播权侵 权纠纷的诉讼管辖原则? 网络内容提供者及网络服务提供者的侵权行为是 应以过错责任还是无过错责任作为侵权归责原则? 确定侵权损害赔偿时，是 否应按照传统的侵犯著作权行为赔偿原则确定? 2 、关于信息网络传播权的限制规则的空白： 传统的对著作权的限制包括作品的合理使用、法定许可等这些方式是 否也适用于对信息网络传播权的限制呢? 3 、关于信息网络传播权的具体权利范围及“公众”一词含义的空白： 信息网络传播权要求只有作者或者经过作者许可后，才能将作品上网传 播，任何未经作者许可将作品提供上网，要承担责任。至于将作品提供上网 后，作者是否有权限制其他人将其作品下载或转载呢? 以及“公众”一词的 具体含义是什么，公司内部局域网中的传播行为是否也在信息网络传播权的 控制范围内? 第二章关于信息网络传播权侵权行为处理办法的立法空白 由于网络传输具有交互性、按需性，由此也造就了网络作品的更容易被侵犯 性与侵权后果的严重性，以及侵权行为的隐蔽性和难以确证性。任何网络用户都 具有信息消费者和信息传输者的双重身份，他们不但能从外界接受信息，更能够 根据自身将收到的信息重新编辑修改，再通过互联网向全球发送。这种交互式的 网络传输在很大程度上加深了侵权的复杂性，数以千万计的网络用户都有能力将 被侵权的作品瞬时传遍全球，从而大大加重了对作者享有的网络传播权的损害程 度。 虽然在新著作权法中也提及对于与网络有关的侵权纠纷的处理原则将由 国务院另行规定，但随着网络侵权案件数量的迅速增加，对于司法审判人员来说， 没有明确具体的法律依据来审理这一类案件将大大影响审判结果的合法性和公 f 性，也将影响我们信息产业和高新技术的发展。而最高人民法院颁布的网络 著作权解释中对侵权行为的处理也有过一些规定，但这些规定的合理性也还值 得商榷。因此，及时有效地确定出处理这一类纠纷案件的法律规定，已经成为 有关部门的当务之急。 本章将结合对网络著作权解释中的相关规定，具体探讨有关信息网络传 播权侵权行为处理办法中的诉讼管辖原则、侵权行为归责原则及侵权损害赔偿额 的确定三项内容。 第一节侵权行为地及诉讼管辖原则 新著作权法中没有涉及网络传播权的侵权行为地及诉讼管辖原则，而在 网络著作权解释中则规定的较为具体，那么该规定在司法实践中的可操作性 如何呢? 在未柬立法中应如何完善这一规定呢? 作者认为我国今后立法中应考 虑将原告存放作品的网络服务器所在地也视为网络传播权的侵权行为地。网络传 播权侵权案件的侵权行为地应包括：1 、实施被诉侵权行为的网络服务器、计算 机终端等设备所在地；2 、原告存放作品的网络服务器所在地。原告有权选择侵 1 9 权行为地或被告住所地法院为管辖法院。我们将通过以下内容具体论证这一观 点。 一一、网络著作权解释的相关规定存在的问题： 最高人民法院于2 0 0 0 年1 2 月1 9r 颁布的网络著作权解释中第一条规 定，“网络著作权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行 为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确 定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可 以视为侵权行为地。”显然，这里所说的实施被诉侵权行为的网络服务器、计算 机终端指的是被告复制他人作品所使用的计算机终端以及将他人作品对外发布 所使用的网络服务器。 这条规定存在几个问题： 第一，从保障原告诉权的角度看，“以实施被诉侵权行为的网络服务器、计 算机终端所在地作为侵权行为地”这条规定的可操作性不强，因为查证某一计算 机终端实施了某种侵权行为及该计算机的所在地，对于一般当事人而言是非常困 难的网络服务器相对固定，但只是相对而言，某些情况下查证某一网络服务器 所在地也不容易。 第二，从诉讼成本角度看，在某些案件中将实施侵权行为的网络服务器、 计算机终端所在地作为侵权行为实施地在某些情况下当事人难以接受。例如，侵 权人在美国通过y a h o o 设在美国的服务器上载侵权作品，被侵权人在国内( 比如 北京) 发现了侵权内容，如果被侵权人能够确定被告的网络服务器或终端所 在地，或被告住所地，就应依照网络著作权解释规定，到美国的法院提出起 诉，而中国北京的法院对本案则没有司法管辖权，勿庸讳言。如此起诉将大大提 高被侵权人的诉讼成本。 第三，从法律适用角度看，在国外诉讼必然要发生准掘法问题，由于各个国 家对网络传播权具体权利范围的规定各不相同，在本国被认定为侵权的行为，在 其他国家的法律项下则有可能并不构成侵权，这种情况下，权利人的合法利益也 难以得到保障。例如各个国家对网络环境中合理使用范围就有着不同的规定，欧 盟通过立法将网络环境中个人为学习、研究、欣赏而使用作品的行为排除在合理 2 0 使用范围之外，而美国则将这些行为包含在合理使用的范围之内。 第四，从我国司法管辖原则角度看，“对难以确定侵权行为地或者被告住所 地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”这一 规定虽然在一定程度上保护了权利人的利益，但由于原告可以在任何地方接入互 联网发现侵权内容，即原告可以在任何地方起诉，但也增大了原告选择管辖法院 的随意性，如果让被告受一个遥远的、与侵权行为和侵权结果都没有关联的法院 的管辖，有违便利当事人诉讼的管辖原则。 第五，这条规定未明确原告应如何证明侵权行为地或者被告住所地难以确 定，法院在具体适用本规定时会遇到以何种标准认定侵权行为地和被告住所地确 实难以确定这一问题。 二、如何在未来立法中完善上述规定： 在确定网络传播权侵权纠纷的侵权行为地时，除了实施被诉侵权行为的网络 服务器、计算机终端等设备所在地以外，还应考虑将原告网络服务器所在地也视 为侵权行为地。原告有权选择侵权行为她或被告住所地法院起诉。理由如下： 在网络著作权解释出台之前，我国司法机关曾将原告的网络服务器所在 地视为侵权行为地。以瑞得公司诉东方信息公司一案为例，瑞得公司诉东方信息 公司通过互联网接触和复制瑞得公司主页，制作了与瑞得公司主页相似的网页。 瑞得公司向瑞得公司服务器所在地的北京市海淀区法院起诉。东方信息公司对海 淀区法院管辖此案提出异议。海淀区法院经审查裁定驳回其管辖异议。东方信息 公司不服一审裁定向北京市第一中级人民法院提起上诉，认为其住所地在四川宜 宾，北京市海淀区法院对本案没有管辖权。北京市一中院以为：欲在互联网上 进行访问或复制必须同时具备两个条件：( 1 ) 使用终端计算机；( 2 ) 通过互联网 进入存有相关内容的服务器硬盘。因此，一旦发生复制侵权行为，原告服务器所 在地及被告终端计算机所在地均可视为侵权行为地，作为权利人可进行管辖法院 的选择，原告根据其服务器所在地，向北京市海淀区人民法院起诉，寻求司法救 济并无不当。北京市一中院认为原告服务器或被告终端所在地法院均有管辖权。 2 参见罗东川著：特嘲版权纠纷的法律问题，陈荚章、刘江彬主编数4 化技术的知识产权保护知 识产杖版 1 ：2 0 0 0 年5 凡笫l 版。 故做出了驳回上诉、维持一审裁定的终审裁定。 以原告服务器所在地作为侵权行为地，与网络著作权解释的规定有出入， 但对于违法转载、下载网上作品这类侵权行为，以其作为侵权行为地具备以下优 点： 第一，从保障原告诉权角度看，原告服务器所在地法院作为管辖法院能有效 保障原告的诉权。在浩瀚无边的网络世界，如试图查出某一计算机终端实施了某 种侵权行为，有如大海捞针，原告很可能由于无法提出明确的被告而只能放弃起 诉，因此，明确原告网络服务器所在地法院为管辖法院能切实保障原告诉权。 第二，从诉讼成本角度看，将原告发布作品的网络服务器所在地作为侵权行 为地无疑能大大节约诉讼成本。例如，王某将其作品上载到一个服务器位于北京 的网站，居住在香港的李某未经王某许可，擅自将作品转载到另一网站上并通过 孩网站设在香港的服务器对外发布。根据原告服务器所在地为侵权行为地理论， 北京法院对本案有管辖权，原告可以选择在北京起诉，即保障了原告诉权，又大 大节省了诉讼成本。 第三，从案件的涉外因素考虑，网络的全球性不可避免地使侵权案件涉及国 外被告，为便于国内原告的诉讼，维护国家的主权，更好地依法保护国家和人民 的合法权益，原告网络服务器所在地法院应当有权管辖。对于涉外民事案件行使 管辖权，是维护我国主权、保护我国及我国公民合法权利的重要措施。实践中， 各国均根据国内立法和国际惯例，提出更加有利于保护主权的管辖权原则，我国 已有原则包括：( 1 ) 被告在境内居住的；( 2 ) 诉讼标的物位于国内；( 3 ) 国内原 告对国外被告提起的有关身份的诉讼；( 4 ) 国内发生的损害赔偿案。作者认为， 也应当将网络侵权案件包括其中。 综上所述，鉴于我国现有的有关网络侵权行为处理办法的规定的合理性和可 操作性有待探讨，因此应考虑将原告存放作品的网络服务器所在地也视为侵权行 参见赀t 白岩著： ：嘲也有禁区，法庭内外1 9 9 9 年第8 期。 2 2 为地。网络传播权的侵权行为地应包括：l 、实施被诉侵权行为的网络服务器、 计算机终端等设备所在地；2 、原告存放作品的网络服务器所在地。在确定诉讼 管辖法院时，应视其管辖是否符合侵权行为地管辖的立法宗旨，即是否更有利于 量清案件事实，而不应生硬套用。当然，这样的规定在因违法转载或下载网上作 品的侵权行为引起的纠纷中，确实能够起到保障原告诉权、节省诉讼成本等作用， 但对于那些未经许可将他人发表于传统刊物中的作品上载到网上而引起的侵权 纠纷，如何才能确保原告的诉权，还需要进一步探讨。 第二节侵权归责原则 网络传播权的侵权主体包括网络用户和网络服务商，本节将要讨论的网络服 务商侵权行为的归责原则。我国新著作权法中没有明确网络服务商的侵权归 责原则，我国的民法通则将包括侵害知识产权在内的绝大多数侵权行为归入 过错责任。那么过错责任是否适用于追究网络服务商的侵权责任呢? 我们将通过 对我国现有司法解释的分析。结合发达国家在这方面的立法经验，分两个部分讨 论我囡立法机关应如何在未来立法中对网络服务商，即网络内容提供者及网络服 务提供者的侵犯网络传播权行为确定归责原则。 作者认为，在追究网络内容服务提供者的网络传播权侵权责任方面，我国应 借鉴国外立法经验，适用无过错责任原则：对网络服务提供者的侵权责任适用过 错原则，但同时应借鉴美国数字时代版权法的立法经验，对其侵权责任予以 限制，即在满足定的前提条件下，对于因网络服务提供者提供的链接、搜索引 擎行为、l 临时存储行为、按用户的指令存储行为引起的侵权纠纷，网络服务提供 者不承担任何侵权责任。 、网络内容提供者( i n t e r n e tc o n t e n tp r o v i d e r ) 的侵权归责原则 网络服务商分为网络内容提供者和网络服务提供者。首先探讨的是网络内容 提供者的侵权归责原则。网络内容提供者是选择各类信息并上载到互联网上供用 户访问的一类主体。新浪、网易、搜狐等大型网站都是目前国内最主要的网络内 容提供者。网络内容提供者在提供信息服务时，主要通过两种方式进行，一是自 己主动选择并上载信息到其网站；二是转载其他网络的信息或发表来自网民的信 息。 ( 一) 网络著作权解释中关于网络内容服务提供者侵权责任的规定： l 、2 0 0 0 年1 2 月最高人民法院网络著作权解释第5 条规定：“提供内容 服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或 者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权 后果的，人民法院应当根据民法通则第1 3 0 条的规定，”追究其与该网络用 户的共同侵权责任。”根据法解释学原理，该条起码包含以下几层含义： ( 1 ) 网络内容服务提供者，在明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权 行为时，应与该网络用户承担共同侵权责任。此时对网络内容服务提供者适用的 是过错责任原则。 ( 2 ) 网络内容服务提供者，在不知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权 行为，但经著作权人提出确有证据的警告，却仍不采取移除侵权内容等措施以消 除侵权后果时，应与该网络用户承担共同侵权责任。此时，视为网络内容服务提 供者主观感从不知转化为明知，因此适用的还是过错责任原则。 ( 3 ) 网络内容服务提供者，在不知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权 行为，著作权人也未提出确有证据的警告时，则不应与网络用户承担共同侵权责 任。是否应单独承担侵权责任呢? 解释第5 条未能予以明确，但根据著作权法的 般规定，显然不应承担责任，即无过错不应承担侵权责任。 2 、网络著作权解释第6 条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，如 著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任， 无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第1 0 6 条的规定，“追 民法通则笫1 3 0 条规定：二二人以卜共同侵救造成他人损害的心当承担连带责任。 2 参见牟扬著：删络知识产权法，湖南大学出版社2 0 0 2 年2 月第l 版。 民法通则第1 0 6 条规定：公民、法人由于过错侵害国家、集体财产，侵害他人财产、人身的心当 乐担民事责任。 究其相应的侵权责任。”此时，网络内容服务者承担的是间接过错侵权责任适用 的是过错责任原则。 3 、网络著作权解释第9 条规定了承担责任的形式，即“人民法院审理网 络著作权侵权纠纷案件，应当根据案件不同情况，分别适用下列法律：( 1 ) 认定 侵害发表权等著作人身权的，适用著作权法第4 5 条第( 1 ) 、( 2 ) 、( 3 ) 、( 4 ) 项的规定；( 2 ) 认定向公众传播作品侵害使用权的，适用著作权法第4 j 条 第( 5 ) 项的规定；( 3 ) 认定侵害获得报酬权的，适用著作权法第4 5 条第( 6 ) 项的规定；( 4 ) 认定侵害录音录像制作者、表演者、广播电视组织等邻接权，或 者认定故意去除或者改变著作权管理信息而导致侵权后果的行为构成侵权的，适 用著作权法第4 5 条第( 8 ) 项的规定；。( 5 ) 认定剽窃、抄袭他人作品的、 适用著作权法第4 6 第( 1 ) 项的规定。”因此