（国际法学专业论文）实际承运人的概念、权利义务及责任研究.pdf

摘要 y 1 0 0 8 1 3 6 实际承运人制度是一项独具特色的法律制度，其最早出现于航空运输领域， 在海运立法中，汉堡规则最先设立了此概念，我国海商法也仿效汉堡 规则引入了这一概念。实际承运人制度的设立，有力保障了国际海上货物运输 有关当事人的合法权益，具有十分重要的理论和现实意义。但是，到目前为止， 该制度还很不完善，在立法和航运实践中有许多问题需要解决，而相关的学说和 判例还不够发达，因此非常有必要进行研究。本文以汉堡规则和我国海商 法为依据，仅对实际承运人的概念、权利义务及责任作一系统研究。 本文第一章，笔者从实际承运人概念入手，提出对实际承运人的定义应作如 下理解：第一，实际承运人与承运人之间存在委托关系，这种委托不限于委托代 理合同。第二，实际承运人必须亲自进行了货物运输。第三，实际承运人接受承 运人的委托，承担的是承运人的全部义务或者部分义务，但至少应包括履行全部 或者部分海上航程。同时，笔者认为应将实际承运人的概念修改为“实际承运人 是指直接或者间接地根据与承运人之间的协议，实际从事货物运输或者部分运输 的人。”第二章关于实际承运人的权利义务，笔者主张有必要对实际承运人的权 利义务作出明确的规定。具体来说，实际承运人的权利主要有危险货物处置权、 货物留置权、运费收取权、提单批注权、实际承运人船长的权利；实际承运人的 义务主要有使船舶适航、管理货物、不得进行不合理绕航、交货义务、合理速遣 义务。第三章指出实际承运人的责任是单纯的法定责任。实际承运人对货物灭失、 损坏或迟延交付承担的是侵权责任。对实际承运人适用过错推定的归责原则。其 中，对承运人与实际承运人的责任承担问题进行了较为详细的阐述，指出承运人 与实际承运人之间的连带责任是不真正连带责任。 笔者希望能够通过本文的论述，为完善我国的实际承运人立法、指导司法实 践提供有益的参考。 关键词实际承运人，承运人，概念，权利义务，责任 a b s t r a c t t h ea c t u a lc a r d e ri sac h a r a c t e r i s t i cl e g a lc o n c e p tw h i c hf i r s ta p p e a r e di n s i r t r a n s p o r t a t i o n i t w a s h a m b u r gr u l e s w h i c h f i r s t s e t u p t h i s c o n c e p t i n o c e a n s h i p p i n gl e g i s l a t i o n 。a n dt h e nw a sc h i n e s em a r i 矗m ec o d e i ti so fg r e a t s i g n i f i c a n c eb o t hi nt h e o r ya n di np r a c t i c ea s t op r o t e c t i n gt h ed g h t so fr e l a t e d p a r t i e si nt h ei n t e r n a t i o n a lc a r r i a g eo fg o o d sb ys e a b u tu pt on o w ，t h e r ea r e q u i t ean u m b e ro fp r o b l e m st ob er e s o l v e da tt h ea s p e c to fa c t u a lc a r d e ri n s h i p p i n ga c t sa n dl e g i s l a t i o na n dt h er e l a t e dc a s e sa n dt h e o r i e sa r e u n d e v e l o p e d t h j sp a p e rm a k e s as y s t e m a t i cs t u d yo nt h ec o n c e p t ，r i g h t s 。 o b l i g a t i o n sa n dl i a b i l i t i e so ft h ea c t u a lc a r r i e ro nt h eb a s i so f t h ep r o v i s i o n so f t h eh a m b u r gr u l e sa n dc h i n e s em a r i 住m ec o d e c h a p t e r1m a l n i ya n a i y s e st h ec o n c a l o to ft h e = a c t u a lc a r r i e r a n dg i v e sa c l e a rc o n s t r u c t i o no ft h ew o r d 。e n t r u s t e d ”。”s u b - e n t r u s t a n d = t h ep e r f o r m a n c e o fc a r r i a g eo fg o o d s t h ea u t h o rs u g g e s t st h a tt h ed e f t n i t , o no ft h e = a c t u a l c a r d e l l nc h i n e s em a r i t i m ec o d eh a db e t t e rb ea m e n d e da sb e l o w ：a c t u a i c a r d e rm e a n sa n yp e r s o nt h 舭e n g a g e di nt h ep h y s i c a lp e r f o r m a n c eo fc a r d a g e o fg o o d sb ys e a o ro fp a r to ft h ec a r r i a g e ，a c c o r d i n gt ot h ec o n t r a c t s c o n c l u d e dw i t ht h ec a r r i e r sd i r e c t l yo ri n d i r e c t l y c h a p t e r2s t u d i e st h ed g h t s a n do b l i g a t i o n so ft h ea c t u a lc a r d e r t h ea u t h o rp o i n t st h 纵t h er i g h t sa n d o b l i g a t i o n so ft h ea c t u a lc a r r i e rs h o u l db es t i p u l a t e ds e p a r a t e l ya n dc l e a r l y c h a p t e r3a n a l y s e st h ea c t u a lc a r d e r sl i a b i l i t i e s t h ec l a i ma g a i n s tt h ea c t u a l c a r d e ri sb a s e do ni n t r u s i o n t h ej o i n tl i a b i l 耐b e t w e e na c t u a lc a r d e ra n dc a r d e r b 柏eu n r e a lj o i n tl i e b i l i t y t h ea u t h o rh o p e st op r o v i d es o m ev a l u a b l er e f e r e n c e sf o rp e r f e c t i n gt h e l e g i s l a t i o no f t h ea c t u a lc a r d e ra n dg u i d i n gt h ej u d i c i a lp r a c t i c e l uj i e ( i n t e m a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db y p r o f e s s o r x u j i e k e y w o r d sa c t u a lc a r d e r ，c a r d e r , c o n c e p t d g h t sa n do b l i g a t i o n s ，l i a b i l i t i e s 2 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：主。查：日期：生。! ：! 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 变。保密的论文在解密后遵守此规定。 实际承运人的概念、权利义务及责任研兜 引言 实际承运人制度在海商法理论及立法中，是一项较新的制度，在海上货物运输领 域无论是海牙规则还是维斯比规则都没有实际承运人的概念。但是随着现代 海上货物运输分工的不断加强，近年来，经常出现由承运人承揽货物并与货方订立合 同，然后将运输任务全部或部分地交给另一承运人完成的情况。因此，在制定汉堡 规则时，参照关于空运的华沙公约及瓜达拉哈拉公约对实际承运人的法律 问题做出了专门的规定。我国在制定海商法时，也吸收了汉堡规则的做法， 设立了实际承运人制度。 实际承运人制度的设立有着重要意义：首先，设立实际承运人制度的立法本意就 是要完善海上货物运输中传统的责任分担体系，使责任分担更为公平。按照合同相对 性原则，实际承运人尽管事实上进行了货物运输，但是其并不是海上货物运输合同的 当事人，与货方没有合同关系，让其直接对货方承担责任没有法律依据。实际承运人 常4 度通过法律的强制性规定，将货物运输的相关责任分配给了实际运输货物的人，这 体现责任由违法者承担的公平原则，有利于增强实际承运人的责任感，维护交易秩序。 其次，加强了对货主的保护。实际承运人制度建立的结果，不仅使承运人仍然对 全部运输负责，而且实际承运人对其实际履行的运输部分也要承担与承运人同样的责 任。对货主而言，就有承运人和实际承运人两个责任主体，即承运人基于合同、实际 承运人基于法律规定分别向货主承担责任，这样就增加了货主的权利，加强了对货主 的保护。 再次，实际承运人制度用法律强制规定的方式将那些虽未与托运人订立运输合同 但实际上从事了货物运输的人纳入到国际公约的规范体系，补充了海牙规则对虽 未与托运人签订运输合同但却实际进行了运输的人不能追究责任的法律漏洞，使尽可 能多的人受到了法律的约束，加强了海上货物运输法的确定性和稳定性。 最后，可以提高诉讼效率，减少讼累。因为如果是由于实际承运人在掌管货物期 间内的过失引起了货物的灭失或损坏，即使货主不能直接向实际承运人索赔，而只能 向承运人索赔，承运人在赔偿后，也势必依据他与实际承运人之间的内部约定向实际 承运人追偿，由此引发循环诉讼。实际承运人直接向货主负责则可减少不必要的诉讼 环节。1 虽然实际承运人制度的设立有诸多益处，但是由于这一制度在海上货物运输领域 1 郭瑜论我国海商法) 中实际承运人制度的修改和完善海商法研究2 0 0 2 2 第1 5 2 页 实际承运人的概念、权利义务及责任研究 产生时间不久，法律规定自身不够完善，在航运实践和海事审判过程中存在相当多的 有关实际承运人方面的纠纷和争议，适用效果并不十分理想，因此，迫切需要学术理 论加以指导。然而，因为学者对实际承运人方面的研究只是近年来才刚刚开始，对于 实际承运人进行系统研究的理论文章非常少，理论与实践相对滞后，所以非常有必要 对其进行系统而深入的研究。但由于笔者能力有限，本文仅对目前争议较大的有关实 际承运人的概念、权利义务及责任的问题进行阐述，希望能够有助于对实际承运人制 度的理解和适用。 最后，附带指出，本文中的实际承运人仅以国际海上货物运输中的实际承运人为 限。 2 实际承运人的概念、权利义务及责任研究 第一章实际承运人的概念 第一节实际承运人制度的渊源 一、实际承运人概念的提出 最早以法律形式确定实际承运人制度的并非在国际海上货物运输领域，而是在国 际航空运输领域。1 9 2 9 年，制定调整国际航空运输关系的华沙公约时，包租飞 机，尤其是航空公司之间为调剂运力委托代运的所谓“湿租”( 带机组人员的租用飞 机) 越来越多，由此而产生了订立合同的“缔约承运人”和实际承担全部或部分运输 任务的“实际承运人”的分离，从而引起了许多亟待解决的法律问题。1 9 6 1 年，国 际民航组织法律委员会在墨西哥的瓜达拉哈拉召开外交会议，签订了统一非立约承 运人所作国际航空运输的某些规则以补充华沙公约的公约，简称瓜达拉哈拉公约。 公约第一条将与旅客或托运人，或者旅客或托运人的代理人订立受华沙公约约束 的运输协议的人定义为“缔约承运人( c o n t r a c tc a r r i e r ) ”；将缔约承运人以外，经 缔约承运人授权而承担全部或部分运输的人定义为“实际承运人( a c t u a lc a r r i e r ) ”。 并在有关条文中规定了实际承运人的责任。2 从而首先在国际航空运输法领域建立了 实际承运人制度。该公约为后来的汉堡规则设立实际承运人制度提供了思路。 二、汉堡规则与实际承运人制度 不可否认，海牙规则给了货主以最低限度的保障，具有非常积极的意义。但 是，随着科学技术的迅速发展，海运业出现了许多海牙规则没有规范的新问题， 加上原来就有许多条文规定的不明确，使得海牙规则的缺陷日益明显，许多非航 运发达的发展中国家以及代表货主利益的发达国家提出了对其进行全面、实质性修改 的强烈要求。1 9 6 9 年4 月，联合国贸易和发展委员会专门成立了“航运立法工作组”， 着手制定联合国海上货物运输公约。航运立法工作组参照瓜达拉哈拉公约的 3 实际承运人的概念、权利义务及责任研究 规定，在联合国海上货物运输公约草案中引进了实际承运人的概念，将那些未与 托运人订立运输合同而从事实际货物运输的人定义为实际承运人，并明确规定了承运 人和实际承运人的法律责任。1 9 7 8 年3 月3 1 日，联合国贸易和发展委员会在德国汉 堡召开了由7 8 个国家参加的海上货物运输会议，通过了以上述公约草案为基础 的1 9 7 8 年联合国海上货物运输公约( 简称汉堡规则) 。3 该公约第一条第二款规定：“实际承运人是指受承运人履行货物运输或者部分运 输委托的任何人，包括接受此履行委托的其他任何人”( “a c t u a lc a r r i e r ”m e a n sa n y p e r s o nt ow h o mt h ep e r f o r m a n c eo ft h ec a r r i a g eo ft h eg o o d s ，o ro fp a r to f t h ec a r r i a g e ，h a sb e e ne n t r u s t e db yt h ec a r r i e r ，a n di n c l u d e sa n yo t h e r p e r s o nt ow h o ms u c hp e r f o r m a n c eh a sb e e ne n t r u s t e d ) 。公约第十条分六款对承 运人和实际承运人的赔偿责任作了规定，具体包括：契约承运人的责任、实际承运人 的责任、权利的放弃、连带责任、赔偿额的合计、内部求偿4 。上述条款的设置，首 次将实际承运人制度引入了海上货物运输领域。 三、中国海商法关于实际承运人的规定 1 9 9 2 年，我国海商法在研究、比较了各国立法和国际公约的基础上，仿效汉 堡规则的有关规定，在海上货物运输合同和海上旅客运输合同两章中引进了实际承 运人的概念。从而在我国确立了海上运输的实际承运人制度。其中涉及海上货物运输 实际承运人的法律规范主要有： 第四十二条：“实际承运人是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的 人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。” 第六十条：“承运人将货物运输或者部分运输委托给实际承运人履行的，承运人 仍然应当依照本章规定对全部运输负责。对实际承运人承担的运输，承运人应当对实 际承运人的行为或者实际承运人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范围内的行为 负责。 虽有前款规定，在海上运输合同中明确约定合同所包括的特定的部分运输由承运 人以外的指定的实际承运人履行的，合同可以同时约定，货物在指定的实际承运人掌 管期间发生的灭失、损坏或者迟延交付，承运人不负赔偿责任。” 第六十一条：“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人。” 3 ( 日) 樱井玲二张既义译汉堡规则的成立及其条款解释对外贸易教育出版社1 9 8 5 年版第1 0 0 页 4 详见汉堡规则第十条 4 实际承运人的概念、权利义务及责任研究 第六十二条：“承运人承担本章未规定的义务或者放弃本章赋予的权利的任何特 别协议，经实际承运人书面明确同意的，对实际承运人发生效力；实际承运人是否同 意，不影响此项特别协议对承运人的效力。” 第六十三条：“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在此项责任范围内 负连带责任。” 第六十四条：“就货物的灭失或者损坏分别向承运人、实际承运人以及他们的受 雇人、代理人提出赔偿请求的，赔偿总额不超过本法第五十六条规定的限额。” 第六十五条：“本法第六十条至第六十四条的规定，不影响承运人和实际承运人 之间相互追偿。” 从上述条款可以看出，我国的实际承运人制度基本上都是从汉堡规则移植而 来的。 第二节有关实际承运人定义的争议 如前所述，我国海商法仿效汉堡规则确立了实际承运人制度，但由于对 实际承运人定义中的“委托”与“从事货物运输”有关的立法机关和司法机关并未作 出明确的解释，因此，就如何理解这一概念一直存在着争议。所以，有必要在做进一 步讨论之前首先明确实际承运人的定义。 一、关于“委托”的争议 关于“委托”的争议主要在于：对“承运人委托或转委托”是否限于签订委托合 同? 针对这一问题，目前主要有以下两种观点。 一种观点认为：这里的“委托”不限于有委托代理合同，而是泛指委托他人为一 定行为的情形。5 一般情况下，委托关系通过海上运输合同或者租约表现出来。8 租船 合同中的出租人依据与承租人签订的租船合同而对承运人提供的货物进行运输，也属 于接受了承运人的委托而进行运输。因此，如果提单系承租人签发，则承租人是承运 人，出租人即船舶所有人则成为实际承运人。7 韩立新也认为：“在承租人运输他人货 5 交通部政策法规司海商法 学习必读 人民交通出版杜1 9 9 3 年版第6 3 页 6 王存军实际承运人制度研究中国海事审判年刊2 0 0 5 年8 月第1 版第3 0 页 7 郭瑜论我国海商法) 中实际承运人制度的修改和完善海商法研究2 0 0 2 2 第1 5 8 页 5 实际承运人的概念、权利义务及责任研究 物时，承租人因与托运人签订运输合同而成为承运人，出租人则成为实际承运人。此 时两者间的委托与被委托关系，是基于两者问的租船合同产生的。”8 另一种观点则认为：这里的“委托”限于有委托代理合同。在我国海商法下 期租合同或程租合同的当事人之间所形成的是船舶租赁关系或运输关系，而非委托关 系。如果出租人与承运人无独立存在的委托合同，则该出租人不属于接受承运人委托 而对货物进行运输的人。只有与承运人签订委托代理合同的人才是实际承运人。9 二、关于“从事货物运输”的争议 一个运输活动可能有货运代理人、航次租船人、定期租船人、船舶管理人、光船 租船人、船舶所有人等多人介入，这些人中都有哪些人是从事货物运输的人? 能否认 为所有介入过运输活动的入都是从事货物运输的人? 没有实际进行货物运输的中间 人是否是实际承运人? 对此，一直存在着不同的观点。 有人认为，承运人前冠以“实际”一诃，意在表明运输是由其亲自实施的具体的 行为。1 0 构成实际承运人的本质要件是他有实际进行货物运输的事实或行为。实际进 行货物运输的事实或行为体现为两个方面：一是承运货物的船舶系其所有或者光租； 二是船员由其聘用和管理。两者缺一则不属于从事货物运输的人。而受拥有船舶这一 条件的限制，只能是船舶所有人或光船租船人才有可能成为实际承运人，期租和航次 租船合同的承租人不具备实际承运人的资格，不可能成为实际承运人。且所有接受承 运人委托后又将运输任务全部转托给第三人的人，都不可能成为实际承运人。“ 也有人认为，“从事货物运输”。包括实际承运人亲自进行运输以及委托他人进行 运输两种情况。海商法在实际承运人的定义中使用了“包括”( 接受转委托从事此 项运输的其他人) 一词，所以，从逻辑上分析，实际承运人不仅仅限于以自己的船舶 和船员运输货物的人，所有以船东或承运人名义与他人签订运输合同的人均属于从事 货物运输的人。结果是只有船舶而无船员的船舶所有人和只有船员而无船舶及既无船 舶也无船员的转委托人( 如两个期租合同的中间人) ，都可能是从事运输的实际承运 人。这样一来就会出现在一个货物运输活动中，可能有多个“中间”实际承运人。” 另外，关于定义中的“运输”一词亦有不同的理解。有的人认为：该运输指的是 承运人责任期间的全部运输，无论运输采取什么形式，只要其在承运人责任期间内， o 韩立新国际海上货物运输中实际承运人及其责任的认定中国海商法年刊1 9 9 7 年版第1 0 4 页 9 司玉琢，李志文对我国海商法下实际承运人责任的理解海商法研究2 0 0 0 1 第2 2 页 m 王存军实际承运人制度研究中国海事审判年刊2 0 0 5 年8 月第l 舨第3 0 页 “翁子聪实际承运人和实际托运人的法定性。中国海事审判年刊1 9 9 9 年版第4 8 页 ”韩立新国际海上货物运输中实际承运人及其责任的认定中国海商法年刊1 9 9 7 年版第i 0 4 页 实际承运人的概念、权利义务及责任研究 就都应该属于海商法实际承运人定义中的“运输”，从事该运输的人就可能成为 实际承运人，因为定义并未对该“运输”做任何限制，所以，只要是受承运人委托的 “运输”，都属于定义上的“运输”，而承运人所能委托的，只能是其责任期间的“运 输”。有的人认为，定义中的运输仅仅指海上运输，不包括陆地运输。” 第三节对实际承运人定义的分析 一、“委托”的含义 委托，又称委任，作为动词，是授权的意思；作为名词，是指授权合同，是一方 委托或授权另一方为了他的利益而为一定行为的合同。中华人民共和国合同法第 三百九十六条规定：“委托合同，是委托人和受委托人约定，由受托人处理委托事务 的合同。”在合同法理论中，委托合同下委托事务的范围是非常广泛的。正如史尚宽 先生所说：“事务之种类，并无限制。无论其为法律行为( 例如买卖、借贷、债务之保 证) 或为有经济意义之行为( 例如帐簿或财产之整理) 或仅为单纯的事实上之行为( 例 如使慰问医院病人，于开学典礼使代读祝词) ，苟其事项不背于公序良俗或法律未有 禁止规定而得依一定之目的而处理之者，以其事务之处理委任于他人，均为委任。在 日本民法，委任以法律行为之处理为限，其他事务之委托，则为准委任( 日民六百四 十三条、六百五十六条) 。我民法无此区别。例如画图、监督劳工、订立契约、管理 财产、其他得为雇佣契约承揽契约标的之行为，均属之。”“ 因此“委托一词的使用极为广泛，它可以泛指事务的委托，在雇佣合同、承 揽合同、运输合同、保管合同等合同中都可能包含委托关系。”5 如司玉琢教授等编著 的新编海商法学中主张：“与船舶所有人订有定期租船合同的船舶承租人，又与 货主订立海上货物运输合同，用承租的船舶运输货主的货物，该船舶承租人是海上货 物运输合同的承运人，船舶所有人即为实际承运人，两者之间的委托关系包含在定期 租船合同之中。” 更为重要的是，从汉堡规则盼立法本意来看，需要对“委托”一词作出广义 。郭瑜论我国海商法中实际承运人制度的修改和完善海商法研究2 0 0 2 2 第1 5 9 页 “史尚宽债法各论中国政法大学出版社2 0 噼1 月第1 版第3 8 1 页 “郭瑜论海上货物运输中的实际承运人制度法制与社会发展2 0 0 0 ：年第3 期第8 l 页 ”司玉琢等编著新编海商法学大连海事大学出版社1 9 9 9 年4 月第1 版第1 5 1 页 7 实际承运人的概念、权利义务及责任研究 的解释。在这里，让我们首先弄清法律规范使用“委托”一词的立法本意。承运人可 能将货物交给他人运输的情况大体分为：( 1 ) 承运货物的船舶在海上发生海事后，无 法继续航行，因此，委托他船代其将货物运到目的港：( 2 ) 根据提单上的转运自由条 款，在运输途中将货物交给其他船舶转运；( 3 ) 在租船运输下，直接将托运人的货物 交给租来的船舶进行运输；( 4 ) 从承运人处接受货物后再将货物交给他人，承运人是 租船合同的承租人，而该合同的出租人并非船舶所有人或光船租船人，而是另一个租 船合同的承租人，承运人按租船合同将货物交给出租人后，出租人又将货物交给其租 用的其他船公司的船舶进行运输。 在上述四种情况中，只有在承运船因发生海事而不得不委托他船代运这种情况 下，承运人可能与接受货物的船公司签订委托运输合同，这种情况在实务中又非常少 见。在其他三种情况下，承运人一般都不会与接受货物的人签订委托合同，接受货物 的人更不会与他人签订转委托合同。 鉴于上述情况，在汉堡规则的起草过程中，工作组的专家们就明确提出引入 实际承运人制度的主要目的就在于解决在承运人签订租船合同，将部分或全部运输交 由其他人完成的情况下的承运人的责任问题，并且对此达成了共识所谓“受委 托”，是指第一个船公司把转运货物( 不论是否根据合同上规定的转运自由条款) 委 托第二个船公司进行运输的情况。也就是说，不仅包括由两个承运人进行接续运输的 情况，而且还包括下述情况，即在定期租船合同下的承租人，自己作为“承运人”与货 主订立合同( 再运输合同) 接受运输，而实际运输的是租船，即由出租船船东进行的情 况。”因此，从汉堡规则的立法本意看，承运人根据租船合同将货物交给租船合 同的出租人，属于委托出租人运输的行为。即使双方没有委托合同，接受货物而进行 运输者也是实际承运人。 我国海商法中的实际承运人的概念是由汉堡规则移植而来的，引入该制 度的目的与汉堡规则的立法本意应该是一致的，即通过法律的强制规定把那些虽 未与托运人签订运输合同，而实际对托运人的货物进行了运输的人纳入到法律所建立 的责任体系中来。尽管定义中的“委托”与汉堡规则中的“e n t r u s t ”词义并不 完全相同，( “e n t r u s t ”有交付、托管之意，而“委托”则没有交付、托管之意) 。但 应该是立法技术欠周，用词不当的结果，并非立法者有意使其有别于汉堡规则， 缩小实际承运人的范围。 通过上述分析，我们可以得出结论：由于“委托”二词本身的包容性，根据汉 堡规则和我国海商法的立法本意以及航运实践的现实情况，实际承运人定义中 的“接受委托”和“接受转委托”的形式不应该限于承运人通过委托合同将货物交给 ”( 日) 樱井玲二张既义译汉堡规则的成立及其条款解释对外贸易教育出版社1 9 8 5 年版第1 0 7 页 8 他人运输的情形。承运人根据租船合同将货物交给租船人运输的行为也应视为该法所 指的“委托”行为。 二、“从事货物运输”的含义 “从事”在汉语中作投身某种事业讲，通常是指长时间地进行某项具有一定目标、 规模和系统的对社会发展有影响的经济活动。“运输”，按照现代汉语词典的解释， 是指“用交通工具将物资或人从一个地方运到另一个地方。”从法律上看，运输行为 作为运输合同的标的，也是这个含义。具体来说，它包括两个要素：第一，须借助一 定的运输工具实施，如火车、汽车、飞机、轮船等。第二，将货物或者旅客从一地运 至另一地，换言之，使物或人发生了物理性位移。就海上货物运输而言，此种位移指 的是从装货港到卸货港的位置改变。当然，完成这种巨大的位移包括若干具体环节， 参照海商法第四十八条规定，大致有装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸 载等。“ 在这里，明确“从事货物运输”的含义，主要有以下几个问题需要探讨。 首先，是对“从事”如何理解。是否要求实际承运人必须亲自进行了货物运输呢? 笔者认为，应理解为必须亲自进行了货物运输。在“转委托”的情况下，中间的委托 人不是实际承运人。因为根据海商法的立法意图，之所以让实际承运人对货主承 担责任根本原因就在于他掌管了货物，而转委托中的委托方并没有实际掌管货物，对 货物灭失及损害的发生没有控制权，让其承担责任没有依据。因此，从合理性出发， 将实际承运人解释成亲自进行了货物运输的人更为适当。而且，如果认定转委托中的 委托方和受托方都是实际承运人，就同一运输区段的运输就可能存在两个实际承运 人，他们之间的责任将如何划分，也会是一个问题。进一步讲，出现如此多的实际承 运人对贷方如何选择行使权利反倒带来不便，让货方举证更加困难。因此将中间人视 为实际承运人，与海商法的规定不符，向其主张权利，也不可能达到预期的目的。 其次，需要明确的就是如何对“实际进行货物运输的行为”进行认定。如前所述， 有人认为构成实际进行运输的行为应包括两个方面：一是承运货物的船舶由其所有或 光租，二是船员由其聘用和管理。按照这种观点，则实际承运人只能是船舶所有人 或光船租船人，因为只有他们才能同时满足这两个条件。这样，我国海商法中 设立实际承运人制度的效力最多相当于将英美法中的对物诉讼合法化，其结果使实际 ”韩晓艳实际承运人制度若干问题研究上海海事大学硕士研究生论文第7 页 9 实际承运人的概念、权利义务及责任研究 承运人的作用受到限制。还有人认为凡是参加了对船舶的管理就是进行了运输行为”， 此观点强调的是对船舶而非运输行为本身的管理，也不十分准确。因为它很难说明为 何目前普遍存在的船舶管理公司虽然也同样参与了船舶管理，却被排除在实际承运人 之外。笔者认为只要参与了船舶的具体经营或营运管理就应被视为进行了实际运输 行为。船舶管理公司所参与的船舶管理重点在于船舶航运有关的技术管理，不涉及具 体的经营或营运，当然不能认为是实际进行运输行为。 再次，就是对“运输”的理解。笔者认为，由于海商法已对承运人的责任期 间做出了规定，故承运人所能委托的，只能是其责任期间内的运输。根据海商法 第四十一条：承运人对集装箱装运的货物的责任期间，是指从装货港接受货物时起至 卸货港交付货物时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。承运人对非集装箱装运 的货物的责任期间，是指从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下 的全部期间。对于非集装箱货物，承运人不承担陆地区段的运输义务，故一般不会发 生陆地运输。但如果货物是集装箱装运的，则存在着对集装箱货物在装船前后的陆地 运输。对于此区段的运输，应纳入到实际承运人定义中的运输范围里来，否则，将会 出现承运人与实际承运人责任期间不一致的后果。 最后，如果某人基于其与承运人的合同关系，仅仅从事了装载或者保管货物的工 作，我们是否可以认为他从事了运输并把他作为实际承运人。从汉堡规则关于实 际承运人的规定来看，它是把实际承运人作为类似承运人的责任主体来对待的，比如 实际承运入要承担与承运人相同的保证海上航程顺利完成的适航、管货、不绕航等法 定义务，这说明立法者认为实际承运人应当是履行海上航行义务的人。与承运人签订 雇佣或者承揽合同的装卸公司等，尽管也可能承担了整个运输流程中一个或几个环节 的工作，但是按照他们的经营范围以及所签订的合同承担的这些工作与作为实际承运 人应当承担的履行运输的义务有着本质的不同。后者以完成海上航程为主要特征，而 前者只是辅助后者完成一些辅助性工作。与承运人签订雇佣合同的人应认定为承运人 的受雇人，他在汉堡规则中是不同于实际承运入的一个主体。与承运入签订承揽 等合同的人应当认为是独立缔约人，也不应该把他归入实际承运人之中，否则不仅将 使海上货物运输法这一根源于海上运输特殊风险的强制性规范体系延伸到陆地，而且 可能由于与调整对象之间缺乏对应性而起不到规范作用。而如果是国际运输，则还会 引起不同国家之间的法律冲突。” 因此，在理解实际承运人所从事的运输时，应当认识到，实际承运人是基于承运 人的委托，承担了承运人在运输合同下的全部义务或者至少是完成全部或者部分海上 航程义务的人，如果只是根据雇佣、承揽等合同承担装卸、积载等海上航行以外的义 ”郭瑜论我国海商法中实际承运人制度的修改和完善海商法研究2 0 0 2 2 第1 6 0 页 “o t i s a n d m n t s i m p l i s ：t h c p r o p o s e d u s c a r n a g e o f g o o d s b y s e a a c t 1 9 9 9 l m c l q l 2 6 1 0 实际承运人的概念、权利义务及责任研究 务，不能被认为是实际承运人，而只是承运人或者实际承运人的受雇人或者独立缔约 人。 三、小结 通过以上对实际承运人定义的分析，我们可以得出以下结论： 第一，实际承运人与承运人之间存在委托关系，这种委托不限于委托代理合同。 其具体形式一般表现为运输合同，航次租船合同或者定期租船合同等。 第二，实际承运人必须亲自进行了货物运输。在转委托的情况下，中间的委托人 不是实际进行货物运输的人，因而不是实际承运人。实际进行货物运输的行为应被理 解为参与了船舶的具体经营或营运管理。 第三，实际承运人接受承运人的委托，承担的是承运人的全部义务，如从接收到 交付，或者承担了承运人的部分义务，但至少应包括履行全部或者部分海上航程，仅 仅基于雇佣、承揽等合同承担装卸、积载等海上航行延伸的辅助性义务的人不能算作 实际承运人。 综上分析，笔者认为为了解决理论上的争论以及实际应用中的困难，在海商法的 修改中有必要对实际承运人这一概念进行重新界定。有人主张将实际承运人的概念修 改为“实际承运人是指直接或者间接地根据与承运人之间的协议，实际从事货物运输 或者部分运输的人。”2 1 笔者同意此种观点，去掉“委托”、“转委托”字样并且直接加 上“实际”一词，这样就很好的解决了现存争议，对实践中实际承运人的认定更加具 有指导意义。 ”司玉琢，胡正良中华人民共和国海商法) 修改建议稿条文、参考立法倒、说明大连海事大学出版社2 0 0 3 年9 月第1 版第8 页 1 1 实际承运人的概念、权利义务及责任研究 第二章实际承运人的权利义务 关于实际承运人的权利义务，我国海商法并未作出明确地规定。只是在第六 十一条规定：“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运入。”按字面解释，该条 款的意思是：“本章”中关于承运人责任的规定适用于实际承运人，即承运人按本章 规定应承担的责任，实际承运人也应承担。但该章中所做的关于承运人的义务、权利 与豁免的规定则与实际承运人无关。而实际上，在该章中不仅规定了承运人的责任， 也规定了承运人的义务、权利和豁免。只让实际承运人承担承运人的责任而不享受权 利和豁免，显然是与法理相悖的，也是极不合理的，不应该是立法本意。但这也不意 味着海商法关于承运人权利义务的规定应该全部适用于实际承运人。因此，笔者 认为有必要对实际承运入的权利义务作出明确的规定，以期在实践中更具有指导意 义。当然，要从承运人所享有及承担的诸多权利义务中认定出哪些可适用于实际承运 人，并不是件容易的事。下文只是作一初步探讨。 第一节实际承运人的权利 一、危险货物处置权 海商法第六十八条第一款规定：“托运入托运危险货物，应当依照有关海上 危险货物运输的规定，妥善包装，作出危险品标志和标签，并将其正式名称和性质以 及应当采取的预防危害措施书面通知承运人：托运人未通知或者通知有误的，承运人 可以在任何时间、任何地点根据情况需要将货物卸下、销毁或者使之不能为害，而不 负赔偿责任。”第二款规定：“承运人知道危险货物的性质并已同意装运的，仍然可以 在该项货物对于船舶、人员或者其他货物构成实际危险时，将货物卸下，销毁或者使 之不能为害，而不负赔偿责任。”该条款明确规定了承运人处置危险货物的权利，但 由于该条款是对托运人责任的规定，是“本章对承运人责任的规定”以外的规定，不 能依据第六十一条直接适用于实际承运人。那么实际承运人是否享有处置危险货物的 权利呢? 司玉琢教授认为，从保护船舶和人员安全考虑，对危险货物的这一处置权必 1 2 实际承运人的概念、权利义务及责任研究 须赋予实际承运人。” 笔者同意此种观点。因为海商法第六十八条赋予承运人处置危险货物的权利 是为了维护海上运输的安全，防止托运人托运危险货物而对船舶、人员及其他货物造 成实际危险和危险威胁。当承运人将货物运输交给实际承运人履行时，承运人仅仅是 运输合同的当事人，并没有实际进行海上运输。货物由实际承运人占有、控制、并实 际进行海上运输，这时运输危险货物的风险实际已由实际承运人承担。如果不将处置 危险货物的处置权扩展到实际承运人身上，就会使承运人的危险货物处置权形同虚 设，不符合立法本意，将严重危及海上运输安全。因此，赋予实际承运人以危险货物 处置权符合立法目的，也是非常必要的。 另一方面，笔者认为之所以对实际承运人是否有危险货物处置权具有不确定性， 是由于我国海商法第四章是以海牙维斯比规则为基础并吸收汉堡规则 若干条款来立法而造成的。从文义上看，海商法第六十八条与海牙规则第四 条第六款并无实质不同，而海牙规则中没有实际承运人的概念，因此只规定了承 运人有权处置危险货物，而我国海商法采纳了汉堡规贝f j 的做法分别规定了“承 运人”和“实际承运人”，但在托运危险货物的问题上却采用了海牙规则而不是 汉堡规则的规定( 汉堡规则第十三条明确规定实际承运人有处置危险货物的 权利) ，因而出现了上述问题。2 诅这只是立法技术上的问题，在立法意图上，处置危 险货物的规定同样应该适用于实际承运人。 在这里有一点需要说明的是，从法条中可以看到，第一款规定的权利以托运人违 反通知义务为条件，而一般情况下，托运人与实际承运人并无直接接触，因此将该款 规定的权利直接赋予实际承运人对托运人而言显然不公。根据汉堡规则第十三条 第二款的规定，“当托运人将危险货物交给承运人或实际承运人时，托运人必须告知 货物的危险特性”，也就是说，托运人的通知义务和承运人以及实际承运人相应权利 的产生是有前提条件的，即在托运人将货物交给承运人或实际承运人时。在我国海 商法下应作同一解释，即在托运人向实际承运人交付货物时，如果托运人违反通知 义务，实际承运人才可行使相应权利。否则，如果托运人向承运人交付货物，纵然没 有通知或者通知有误，实际承运人也无权径自行使该项权利，否则要对收货人承担赔 偿责任。 4 司玉琢论。实际承运人”的责任中国海商法协会通讯2 0 0 0 9 第9 期第7 页 篮沈晓平有关实际承运人的几个法律问题中国海商法年刊1 9 9 8 年版第2 6 5 页 实际承运人的概念、权利义务及责任研究 = 、货物留置权 留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的财产，债务人不按照合同给付应付 款项超过一定期限的，债权人可以留置该项财产，依照法律的规定以留置财产折价或 以变卖财产的价款优先受清偿的担保物权。海运货物留置权是留置权的一种，指承运 人按照海上货物运输合同占有债务人( 包括托运人、收货人、或提单持有人) 的货物， 债务人不按照运输合同给付运费、滞期费或其他应付费用超过一定期限的，承运人可 以留置该托运的货物，依照法律的规定以变卖、拍卖该货物的价款优先受偿的担保物 权。“对于海上货物的留置权，我国海商法第八十七条作了明确的规定，“应当向 承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当 向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限 度内留置其货物。”根据该条规定，承运人为保障其债权的实现，享有对其承运的货 物的留置权。那么，该条是否应该适用于实际承运人呢? 笔者认为，答案应该是肯定 的。因为对于实际承运人而言，他同样可能成为该条所列各项费用的债权人，比如实 际承运人直接向货方签发了到付运费提单，或者在提单中载明发生于装货港的滞期 费、亏舱费和其他与装货有关的费用；实际承运人在航程中支付了共同海损特殊费用 或者其船舶、运费发生了共同海损特殊牺牲；实际承运人为货物垫付仓库保管费、过 驳费或者其他必要费用等情况。从保护实际承运人利益出发，显然应当赋予其与承运 人相同的货物留置权。 一般认为，成立海运货物留置权有三个基本要件：( 1 ) 承运人须以合法的方式占 有债务人的货物。“占有”，指对于物的事实上的控制与支配。5 这里的合法占有须是 因合同而取得的占有”；( 2 ) 承运人的债权须已届清偿期，而债务人没有履行给付的 义务；( 3 ) 承运人的债权须与其占有的货物存在牵连关系。所谓牵连关系，应认为是 债权人对动产的留置权与债务的产生是基于同一法律关系而发生。如果动产与债权无 关则不能形成留置权。”具体来说，承运人为货主承运货物，在运费未受清偿前，得 留置货物；但若货主因其他法律事实或上一航次拖欠承运人款项，则为另一法律关系， 其债权的发生与该海运货物无关，因而承运人不得因货主所欠款项未偿而留置海运货 物。英国普通法的占有留置权有一条重要原则就是海运货物留置权的标的仅限于特定 的货物( l i e nc o n f i n e dt op a r t i c u l a rg o o d s ) ，也是指运费与货物之间须有牵连关 斟刘国宝