（诉讼法学专业论文）网上送达研究——以民事诉讼为视角.pdf

重庆邮电大学硕士论文 摘要 摘要 司法文书送达是诉讼程序的重要组成部分，送达的有效性直接关系着当事人 的程序利益和案件审理的效率。随着互联网的广泛运用，法院逐渐将互联网引入 送达程序中，网上送达也随之产生。网上送达作为网络技术与送达程序的结合而 产生的一种新型送达方式，在一定程度上解决了送达难问题，有利于保障诉讼程 序顺利。但是，这种送达方式也面临着诸多制约和障碍。对网上送达进行深入研 究，将为构建适应我国国情的网上送达制度提供科学有力的理论基础和明确的方 向。 网上送达不同于传统送达，依托互联网络是其主要标志。网上送达借助电子 网络新兴通信设备，打破信息传递的空间限制，带来操作流程的无纸化，从而最 大程度上便于当事人进行诉讼，提高法院解决民事纠纷的效率。国外在电子邮件 送达、网络法院建设等方面有着可观的技术创新和司法实践。目前，我国不论是 在立法方面还是司法实践上都涌现出很多值得肯定的做法，尤其是各地法院的积 极探索尝试。但是，对于这种新兴的送达方式，理论界尚缺乏足够的关注。因此， 深入开展对网上送达制度的研究具有较大现实意义和理论意义。 文章在借鉴国外理论与成功经验的基础上，立足国情，提出了构建我国网上 送达制度的对策。首先是对网上送达这一新兴方式的概念阐述，并由此清晰界定 电子送达、网上送达、电子邮件送达三者间的种属关系。其次是引入正当程序原 则来衡量网上送达程序的合理性，正当的网上送达程序应符合程序便捷性、安全 性与专业性的基本要求。最后是从法律、技术、观念等层面提出具体构想。法律 层面上，要在体系上统一相关立法，要坚持确立当事人自愿原则，建立健全送达 程序规范以及送达确认标准；技术层面上，要以安全高效的技术保障体系的建设 为核心，为网上送达程序提供优质可靠的运作环境；人才及观念上，需要我国整 个司法环境的观念革新，注重培养司法队伍人员的业务素质与服务理念，并逐步 发展完善全国各级司法系统的网络硬件建设。 关键词：网上送达，正当程序，构建设计 重庆邮电大学硕士论文 a b s t r a c t a b s t r a c t s e r v i c ep r o c e s si sa ni m p o r t a n tp a r to ft h ep r o c e e d i n g s r e c e n t l y , ”h a r dt os e r v e h a sp r e v e n t e dt h ec o u r t sf r o mi m p r o v i n gj u d i c i a le f f i c i e n c y h o w e v e r , w i t he c o n o m i c d e v e l o p m e n t ，i n c r e a s i n gp o p u l a t i o nm o b i l i t y , s e r v i c e h a s g r a d u a l l y b e c o m ea b o t t l e n e c ki nj u r i d i c a lp r a c t i c e c o m p a r et ot h et r a d i t i o n a lm o d eo fs e r v i c e ，o n l i n e s e r v i c eh a st h ea d v a n t a g et h a ti te a s ya n df a s tt or e d u c et h et r a n s m i s s i o na s p e c ta n d r e d u c et h es e r v i c ec o s t ，s a v i n gj u d i c i a lr e s o u r c e s t h ep a p e ra n a l y z e st h et r e n d p r e f e r r i n ge f f i c i e n c yi no u rc i v i ls e r v i c ef r o ml a wt h e o r ya n dp r a c t i c e ，t h u sa r g u e st h e i n t r i n s i cr a t i o n a l i t y , l i m i ta n df u t u r eo fc i v i lo n l i n es e r v i c ew h i c hi si nt h ea s c e n d a n t ， b r o u g h tf o r w a r dt h ev i e w p o i n tt h a tw es h o u l df o c u so nt h en e ws e r v i c em a n n e rf r o m t w os i d e sa n dg u i d ei tb yr e g u l a t i o n s t h e r e f o r e ，t h es t u d yo nt h eo n l i n es e r v i c es h o u l d p r o v i d es t r o n gt h e o r e t i c a ls c i e n c ef o u n d a t i o na n dc l e a rd i r e c t i o nt ob u i l dt h eo n l i n e s e r v i c es y s t e m o n l i n es e r v i c ei sd i f f e r e n tf r o mt r a d i t i o n a lf o r m s i td e p e n d so nt h ee l e c t r o n i c n e t w o r ke q u i p m e n t ，n o ts u b j e c tt ot h ec o n s t r a i n t so ft i m e ，p a p e r l e s so p e r a t i o n , c l a r i f y i n gt h em e a n i n go fc i v i lp r o c e d u r e t h a tc a nf a c i l i t a t et h el i t i g a n tt op r o c e e d i n g s a n di m p r o v et h ee f f i c i e n c yo fr e s o l v i n gc i v i ld i s p u t e s i tf a c i l i t a t e st h el i t i g a n t s p l e a d i n go nt h eb a s i so ft h ep r o t e c t i o no fj u s t i c ea n dp a v e st h ew a yf o r c o u r t p r o c e e d i n g s s oi tc a ni m p r o v et h ee f f i c i e n c yo ft h ec o u r t a b r o a d ，t h ec o u r th a sa c o n s i d e r a b l et e c h n i c a li n n o v a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e a tp r e s e n t , 、j l ，i me c o n o m i c d e v e l o p m e n t , b o t hl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c eh a v ee m e r g e di nc h i n a , e s p e c i a l l y m a n yd i s t r i c tc o u r t sh a v ee x p l o r e da c t i v e l y h o w e v e r , f o rt h i sn e wm o d eo fs e r v i c e ， t h e r ea r el o t so fs h o r t a g e s t h e r e f o r e ，t h es t u d yo nt h eo n l i n es e r v i c eh a sg r e a tp r a c t i c a l a n dt h e o r e t i c a ls i g n i f i c a n c e b a s e do nn a t i o n a lc o n d i t i o n s ，t h ep a p e rh a sp r o p o s e dr e s p o n s et ob u i l do u r o n l i n es e r v i c e s y s t e m f i r s t l y , c l a r i f y i n g t h eb a s i ct h e o r ya b o u to n l i n es e r v i c e p r o c e d u r e a n dt h e nb y c o m p a r i n gw i t he l e c t r o n i cs e r v i c e ，o n l i n es e r v i c ea n d e - m a i lt o f i n dt h ed i s t i n g u i s h i n gf e a t u r eo fo n l i n es e r v i c e s e c o n d l y , a c c o r d i n gt ot h ed u e p r o c e s s p r i n c i p l e ，i th i g h l i g h t st h et h r e ee l e m e n t so f d u ep r o c e s s ，i n c l u d i n gc o n v e n i e n c e ，s a f e t y a n dp r o f e s s i o n a l f i n a l l y , p r o v i d i n gt h et e n t a t i v ei d e ao ne s t a b l i s h m e n to fo n l i n e s e r v i c ep r o c e d u r e t h e r ea r et h e r ec o n d i t i o n s ，h o wt oi m p l e m e n tt h eo n l i n es e r v i c e p r o c e d u r e t h ef i r s t f r o mt h el e g a la s p e c t sd i s c u s s e st h ev o l u n t a r yp r i n c i p l eo ft h e 重庆邮电大学硕士论文 a b s t r a c t c o n s t r u c t i o no fo n l i n es e r v i c ep r o c e d u r e t h i si sn o ta s i m p l ec o m m e n to nt h ep r i n c i p l e ， b u tad i s c u s s i o ni n t h eu s eo fo n l i n es e r v i c e p r o c e d u r ec o m b i n e d 、析t ht h e c h a r a c t e r i s t i c so fo n l i n es e r v i c e t h es e c o n di st h et e c h n i c a lc o n d i t i o n s i ti n c l u d e s s t r e n g t h e nt h eb u i l d i n go ft h ee c o u r t ，s e c u r i t yt h ec o m p l e t ea n dt r u eo ft r a n s p o r t i n g t h eo n l i n ep l e a d i n g sf i l e s ，a sw e l la sa c h i e v et h ei n f o r m a t i o ns e c u r i t yo ft h i so n l i n e p r o c e s s t h el a s ti st oc h a n g ep e o p l e si n h e r e n tl i t i g a t i o nc o n c e p t i o na n di m p r o v e c i t i z e n s a c c e p t a n c et ot h eo n l i n es e r v i c e k e y w o r d s ：o n l i n es e r v i c e ，d u ep r o c e s s ，p r o c e d u r ee s t a b l i s h m e n t i i i 重庆邮电大学硕士论文 引言 引言 送达制度是司法走向民主和中立、程序和实体相分离的产物，它以保障当事 人及诉讼参与人诉讼权利为核心，对于保证程序公正和诉讼效率有着重要的意义。 随着现代电子计算机技术和国际互联网业务的迅速发展，利用电子邮件和电子公 告、电子数据等方式来传送信息日趋普遍，这既给司法送达带来挑战，也给送达 制度的革新提供了契机。 当今国际法学研究，关于国际私法在互联网环境下面临的挑战的研究己成为 重要的国际法学课题，观点主要有保守型、革命型和改良型。其中改良派学者并 不像保守派和革命派学者那样极端，他们肯定i n t e r n e t 对现有法律体系形成挑 战，但否认完全脱离现实空间的虚拟社区的存在。其主张最好的回应方式应该是 对现有法律进行适当变革，发展出一些新的规则。正如美国著名法律教授、知识 共享运动发起人劳伦斯莱斯格所言：“他们( 法律和政策的制定者) 在塑造而不是 发现网络空间的属性，在一定程度上，他们的选择将决定网络空间的发展。因 此大多数理论学者对网上送达同样采取改良态度，坚持完善网上送达制度本身并 主张将网上送达从国际私法应用逐步向国内民事领域引进。 自从1 9 9 6 年电子邮件送达方式在英国得到法律确认后，越来越多的国家在司 法实践中将现代网络通讯手段引入送达领域。网上送达作为传统送达方式的必要 补充，已成为送达制度发展完善的未来趋势。倘若说送达效率化是大势所趋，那 么，我国网上送达所面临的不是涉外规则国内化的问题，而是改革性尝试合法化 的问题。立足国情，能否构建我国网上送达制度以及如何构建适合我国民事诉讼 送达制度的网上送达方式具有现实与理论的研究意义。 目前，我国网上送达制度的理论研究和实践应用仍存在明显的不足。理论研 究深度不够，具体表现在网上送达方式的概念与基本分类、网上送达与正当程序 的关系、网上送达方式的合法性与有效性、网上送达方式的适用范围以及送达回 证的有效确认等方面。由于理论研究的空白，网上送达在实践中也面临着诸多限 制。例如法制体系不统一、司法权越位问题，强司法效率与弱程序保障之间的冲 突，当事人知情权保障问题以及网络技术的安全性和延展性问题。故本文拟从网 上送达的基础理论入手，在横向对比与借鉴国外理论与成功经验的基础上，立足 我国网上送达自身发展的环境，就目前网上送达程序存在的缺陷提出一些建设性 构想，旨在促进我国网上送达程序的发展完善。 重庆邮电大学硕士论文 第一章网上送达的基础理论 第一章网上送达的基础理论 概念乃是解决法律问题所必须和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念， 我们便不可能清楚和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律 的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式将这些思考传达给别人。因此， 在研究网上送达制度时，首先界定网上送达的概念是完全必要的。民事诉讼中的 送达，具有两个层面的含义：最初意义上的送达是一项诉讼活动，它是指法院或 当事人依照法律规定的程序和方式将诉讼文书交付给当事人及其它诉讼参与人的 诉讼行为。 1 1 网上送达的概念与特征 1 1 1 网上送达的概念 作为新生事物，“网上送达 一词还未出现在国内、国际法律文件中，自然也 就没有一个法定的标准概念。在我国司法实践中，比邮寄送达更为高效的送达方 式被称为“电子送达”。早在2 0 0 3 年1 2 月1 日起施行的最高人民法院关于适用 简易程序审理民事案件的若干规定( 以下简称民事简易程序规定) 中，“电子 送达 已经初露端倪。圆根据该司法解释，通过电话、传真、电子邮件进行的送达 就是我国法院所承认并付诸实施的“电子送达 或称为“无纸化送达 。理论上讲， 无纸化送达是指以储存于计算机存储设备中的，以磁性物质为介质的电子文件为 其载体，经由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收、储存司法文书， 这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。 可见，电 子送达是广义的概念，包括以光电传输的电报、电传和传真，也包括以国际互联 网通信传输的电子邮件、电子公告和电子数据交换等网上送达方式。电子邮件是 基于互联网连接的一种新型通信媒介，是网上送达的主要表现形式之一。而目前 大多理论学者所称的电子送达，是狭义的概念，仅指电子邮件送达。 根据民事诉讼理论，送达的第一层含义是一项诉讼活动，它是法院或当事人 依照法律规定的程序和方式将诉讼文书交付给当事人及其它诉讼参与人的诉讼行 为。网上送达以互联网为媒介，利用电子数据传输技术，将纸质诉讼文书内容数 o 【美】博登海默著：法律哲学与法律方法邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第5 0 5 页。 圆2 0 0 3 年最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第六条规定：原告起诉后，人民法 院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。 肇鑫、李一川：“无纸化送达及相关问题”，载 科技创业月刊2 0 0 4 年第6 期，第8 2 页。 v i c “ab i l l i n g ：j u s t 廿i ef 戤：f e d e r a le x p r c s sm e e t st i l ei n f b 哪砒i a 龄l e s s o n sl e a r n e di nt e c l i i l o l 9 科 t r a n s f e r ，i i lt h ej o u m f lo f t c c l m o l o g yt r a n s f e r ，v o l u m e2 0 ( s 啦m b e r1 9 9 5 ) p 3 0 3 1 2 重庆邮电大学硕士论文第一章网上送达的基础理论 据化并迅速完成信息的提交、处理、交换、传输以及自动生成送达回执等过程， 最终实现送达程序效益化。通过网上送达的工作原理可知，与传统送达相比，网 上送达仍是一项诉讼活动，在法院与当事人之间，遵照送达制度的基本原则和规 范，借助互联网平台完成诉讼文书的传递，最终实现保障当事人及诉讼参与人的 诉讼权利。网上送达并未创造一种全新的机制，只是借助信息技术的发展更新了 传递诉讼文书的媒介，与传统送达方式中诉讼文书的信息处理模式和信息载体存 在物理区别。所以说，网上送达本质上是送达方式中的一种，是以互联网作为标 志和特定工具的一种现代送达手段。鉴于此，我们将网上送达的概念归纳为：在 诉讼法律关系中，网上送达是指当事人与法院之间，依照送达程序和送达规范利 用互联网通信平台传递诉讼文书信息的一种诉讼活动。 1 1 2 网上送达的特征 在高速发展的信息时代中，网上送达方式的高效性和快捷性是传统送达方式 望尘莫及的，而其快捷高效性完全得益于现代网络技术。通过网上送达的概念可 知，利用网络是网上送达的主要特征，程序是否在网上进行成为网上送达和传统 送达方式相区别的主要标志。与传统的送达方式相比，网上送达有以下特点： ( 1 ) 系统环境虚拟化 网上送达是一种在网络空间所进行的虚拟程序。网络空间本身就是由网址和 密码所构成的虚拟世界，这也就决定了在这个虚拟环境里所进行的送达程序具有 天然的虚拟性。同时，鉴于现实形形色色的案件信息，网上送达程序的信息处理 是不能脱离特定的系统环境的，而且还需要计算机以及其他网络电子设备等的资 源整合。 ( 2 ) 传递媒介智能化 网上送达程序的进行和信息的处理加工均依赖于计算机网络技术、信息处理 技术和存储技术。在网上送达程序中，技术软件发挥着重要作用，网上送达成功 与否在很大程度上取决于是否拥有强大的信息处理软件与系统操作平台。 ( 3 ) 司法文书数据化 网上送达的前提就是将司法文书数据化，所有的信息均以数字化形态经由互 联网快速传递。另外，用二进制数据表示的案件信息也便于以电子文档的形式保 3 重庆邮电大学硕士论文第一章网上送达的基础理论 存在网络服务器中或以数字化形态永久储存在硬盘等电子化介质中以备检索查 询。 ( 4 ) 送达程序高效化 网上送达借助网络技术实现信息即时传输与交换，收发各方可在线即时互动， 信息的传递可同步进行，必然会缩短送达时间，从而节省办案时间，提高案件审 判效率，使网上送达程序公平效率的价值取向和灵活弹性的功能优势得到充分展 现。 ( 5 ) 传输过程脆弱化 整个送达过程完全依赖互联网进行，但由于互联网本身的安全隐患，使得网 上送达程序以及所送达的文书信息均面临着安全威胁。尤其是随时升级的黑客技 术、木马病毒和大量的垃圾邮件的侵犯，网上送达程序也表现出脆弱性，易受到 不法侵害，安全系数低等特点。 1 2 网上送达的基本分类 网上送达本质上是一种送达手段，其程序来源于传统送达程序并利用传统送 达程序的架构，使得网络信息技术充分应用于传统诉讼程序中。可以说，网上送 达是对传统送达方式的选择或补充。鉴于网上送达自身的特点，我们将从三个角 度对其进行分类。 l 、按照信息载体的形式，网上送达可分为电子邮件送达、电子公告板送达等。 随着电子计算机技术和国际互联网业务迅速发展并普及到日常交流中，通信 方式不只局限于传统书信，通过电子邮件和电子公告等电子数据交换手段来传达 信息日趋普遍。 正如e l l e nb a k e r 等学者在其著作中所指出的一样：“任何一个 网络空间都有网络工具作为支撑，以提供相应的方法来执行特定网络空间中的信 息服务，。 而网上送达就是依托互联网虚拟空间并借助于电子邮件等网络工具来 完成信息的提交与传输。因此，按照信息载体的形式，网上送达可以分为电子邮 件送达、电子公告板送达等。 电子邮件，英文缩写e m a i l ，它是一种通过网络利用电子手段实现相互传送 。李虎著：网上仲裁法律问题研究，中国民主法制出版社2 0 0 5 年版，第3 0 页。 o 鞠海亭：“电子方式送达法律文书问题研究”，载人民司法2 0 0 6 年5 月，第6 7 页。 e l l e nb a k e r ，j o h ng e i r l a n d 。t o mf i s h e r ，a n n m a r i ec h a n d l e r ：m e d i ap r o d u c t i o nt o w a r d sc r e a t i v ec o l l a b o r a t i o n u s i n gc o m m u n i c a t i o nn e t w o r k s ，i nc o m p u t e rs u p p o r t e dc o o p e r a t i v ew o r k ( c s c w ) ，v o l u m e8 ，( d e c e m b e r 1 9 9 9 ) ，p 31 0 - 3 2 0 4 重庆邮电大学硕士论文 第一章网上送达的基础理论 和接收信息的现代化通信方式。电子邮件目前是i n t e r n e t 应用最广泛的服务，电 子邮件的内容也从单纯的文字信息拓展到文字、图像、音频、视频、图文并茂的 新闻信息和专题邮件等表现形式。电子邮件收发的工作原理是，发信人根据收信 人的邮箱地址，将该邮件从发送服务器发送达到对方的邮件接收服务器上，收信 人通过访问该接收服务器获取邮件信息。据此，电子邮件送达，是指通过互联网 的链接，在法院系统和当事人各自的计算机之间传送以电子数据为表现形式的特 定诉讼文书，以替代传统用纸张方式送达诉讼文书。电子公告板，英文缩写b b s ， 是互联网上的一种电子信息服务系统。2 0 0 0 年，我国互联网电子公告服务管理 规定正式颁布施行，根据该规定第二条第2 款之规定，电子公告服务是指在互 联网上以电子布告牌、电子白板、电子论坛、网络聊天室、留言板等交互形式为 上网用户提供信息发布条件的行为。据此，电子公告板送达，是指人民法院在特 定的网络平台上向社会公众发布以电子数据为表现形式的诉讼文书和法律文书， 经过法定期间即视为送达。由于网络的发达，如今，电子公告板也发展出了很多 的便捷功能，不仅提供与邮件互动的高级服务，还提供丰富的w e b 访问等个性服 务，如发文、即时消息、信件、博客等。而且通过功能设置，还可以充分满足信 息共享，不论组内组外都能成为共享者，突破了时间和地域的限制。 2 、按照信息传输的模式，网上送达可分为网上同步送达、网上异步送达等。 在网络通信过程中，通信双方要交换数据，需要高度的协同工作。为了正确 的解释信号，接收方必须确切地知道信号应当何时接收和处理。现实操作中普遍 采用同步传输和异步传输两种模式对数据进行同步处理。因此，按照信息传输的 模式，网上送达可以分为网上同步送达和网上异步送达。 异步传输和同步传输的主要区别在于，异步传输方式并不要求发送方和接收 方的时钟完全一样，字符与字符间的传输是异步的：而同步传输方式则要求发送 方和接收方的时钟是统一的、字符与字符间的传输是同步无间隔的。同步传输是 指当事各方同时相聚在一个虚拟的特定的环境中，即时交流，同步互动；异步传 输则意味着当事各方通过电子邮件或其他在线通讯工具在自认为合适的时间进行 信息的发送与接收。据此，网上同步送达，是指人民法院与当事人作为发送和接 收两端在某特定时间位置上提取、发送信息并要经双方确认，这样避免发生误 码，然后再继续信息传输完成送达。网上异步送达，是指发送端不必等接收端确 认而继续传输，当事人成功收到数据后，人民法院的发送端会自动收到接收端的 回执信息。网上异步传输对诉讼文书的传递具有重要应用价值。 3 、按照送达方式所适用的条件，网上送达可分为网上直接送达、网上转交送达、 o 张晓明著： 计算机网络教程，清华大学出版社2 0 1 0 年版，第1 2 5 页。 5 重庆邮电大学硕士论文 第一章网上送达的基础理论 网上公告送达等。 我国现行民事诉讼法所规定的六种送达方式，以直接送达为最基本的送达方 式，替他五种方式兼为直接送达出现障碍或存在送达不能的替代性方式。但随着 经济社会的高速发展，人口流动性日益加快，使得传统的直接送达方式面临效率 低、成本高，难以满足不断激增的司法需求的困境中。送达程序一直是我国民事 诉讼程序的软肋。网上送达借助网络信息技术将其功能优势充分发挥出来的同时， 也为化解我国“送达难问题打开了突破口。 对我国目前六种法定的送达方式和应用效果进行综合评定，我们不难发现， 仅就这几种方式本身而论，直接送达方式为主的理念有损诉讼效益价值；委托送 达严格意义上讲不是一种独立的送达方式，它是各级法院间的协助行为，是直接 送达的补充；邮寄送达过于原则，缺乏操作性且逐渐不合时宜；留置送达有损法 律的权威和法院的独立；转交送达的设置不科学，虽是出于安全保密的考虑，但 这种“二手 式的设计为法院送达增设了人为性障碍。圆基于此，在整合传统送达 方式和网上送达方式的各自优势后，按照送达所适用的条件，将网上送达分为网 上直接送达、网上转交送达、网上公告送达等。其中，网上直接送达包括了法院 之间的委托送达。网上转交送达主要适用于军人和被监禁人的送达，由送达人直 接向军人和被监禁人所在主管单位送达，由单位的政工部门直接签收完成送达。 o 宋朝武：“民事电子送达问题研究”，载法学家2 0 0 8 年第6 期，第1 2 5 页。 o 陈久松：“略论民事送达制度的改革与完善”，中国法院网， h t t p w w w c h i n a c o u n o r g h t m l a r t i c l e 2 0 0 8 0 4 2 4 2 9 8 1 7 6 s h t r n l ，2 0 0 9 年1 1 月3 日访问a 6 重庆邮电大学硕士论文第二章网上送达与正当程序 第二章网上送达与正当程序 程序是法律的心脏，送达是程序的骨骼。送达制度是民事诉讼中当事人参与 诉讼原则得以贯彻的基本保障。这就说明，在正当程序的建构中，送达制度如果 缺席的话，必然导致当事人的切身权益成为牺牲品。所以，合法有效的送达是程 序保障的基本要素之一，也是对民事审判的基本方式和结构产生重要影响的因素。 其重要意义正如贝勒斯在其法律的原则一书中所述，通知的权益和发表意见 的机会是如此之根本，以至于只有存在最重大的理由，并且尽一切可能保护被告 的利益时，才可剥夺。 2 1 网上送达与正当程序 2 1 1 网上送达正当性的法理依据 ，正当的送达程序应是程序公正与效率的真正统一，而网上送达的虚拟性与高 效性往往导致人们对程序本身正当性的质疑。对网上送达是否符合正当程序原则 的考察，需要从宏观和微观两个方面进行。宏观上，主要考察网上送达程序本身 是否同时满足公正和效率的双重价值，实现程序利益的最大化。微观上，主要考 察网上送达程序中的各个具体操作环节是否正当，包括网上通知等方式是否构成 适当的通知，以及法院如何确保办案人员以公平正义的原则、认真负责的工作作 风、人性化的组织模式来具体落实正当程序的基本要求。 首先，程序本身是一种复杂的信息交换、信息管理和信息处理的过程。毫无 疑问，当事人与中立的裁决者和当事人之间进行信息交换的权利与资格直接关系 到正当程序和程序正义。网上送达中的虚拟程序强调的是进行网上送达所依托的 网络空间是虚拟的，并不是指网上送达程序本身是虚拟的，网上送达的“虚拟性 并不影响送达程序本身的公正性。 程序公正取决于法庭赋予当事人程序上的平等 地位以及给予双方当事人适当的通知和平等的陈述案情的机会。因此说，只要网 上送达程序的设置符合正当程序原则的基本要求，那么此程序就是正当的、正义 的，具有保障当事人诉讼权利的功能。 其次，程序是否主要依赖于网络技术是网上送达区别于常规送达方式的一个 刘展：“追本溯源一民事送达制度与程序保障权关系初探”，载湘潭大学学报2 0 0 5 年第2 9 卷，第2 0 0 页。 。【美】贝勒斯著：法律的原则个规范的分析张文显等译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第5 0 页。 李虎著： 网上仲裁法律问题研究，中国民主法制出版社2 0 0 5 年版，第1 6 4 页。 重庆邮电大学硕士论文 第二章网上送达与正当程序 主要标志。网上送达程序是一种以现代技术为依托的虚拟程序，所有信息均主要 以数字化形态经由互联网快速传递和交换。网上送达程序所依赖的网络技术已经 颠覆了传统的信息传输模式，身处异地的当事人完全可以通过现代网络通讯手段 传递信息，自主充分地参与到诉讼程序中。网上送达的高效性意味着程序的简单 化和形式要求的弱化，也引发人们对网上送达程序公正性的质疑。虽然网络技术 导致送达方式的改变，但网络技术的应用实质上并没有损害当事人的程序利益。 一是，送达程序的高效率并不必然导致程序有失公正。现代民事诉讼程序对效益 价值追求的最好表现就是广泛运用现代化信息传递方式以及弹性灵活的送达程 序。因为“迟来的正义非正义 。但同时任何诉讼程序对效益的追求必须限定在不 违反正当程序原则的范围内。否则，对程序高效率的过度追求只会削弱或抵消程 序的公正性，从而使实现程序正义和高效的目标双双落空。二是，网络技术在送 达程序中的应用是遵循科学合理的规则进行的，保证当事人在适当的时间得到适 当的通知。科学合理的适用规则有利于将网络技术所带来的负面影响控制在正当 程序范围内，从而确保提高效率的同时不危及程序自身的功能和公正价值。并且 随着网络技术的成熟和网络通讯方式的普及，国内外将更加注重网络立法，社会 对网上送达的正当性的质疑也会越来越少。 最后，任何一种争议解决程序都要求具备相应的通讯方式。网上送达程序依 托网路空间，网络通讯工具执行信息传递服务。具有强大信息处理功能的网络通 讯工具，例如电子邮件和在线案件提交平台等，不仅能够确保当事人即时得到通 知，而且还能实现当事人之间证据或诉讼主张等信息的提供与交换可在分秒之间 完成，从而节省办案时间，降低诉讼成本，提高办案效率，实现公正与效率价值 的统一。因此，只要当事人具有利用网络通讯方式收发信息的适当可能性，网上 送达程序中的通讯方式在法律上就应当是可以接受的。回 综上理由，网上送达程序能够与现代民事诉讼程序价值保持一致，可以满足 正当程序原则的基本要求。网上送达并不会因为虚拟网络空间以及信息传输与交 换的载体或介质的变化而损害正当程序原则。 2 1 2 网上送达正当程序的三要素 任何一种争议解决机制如果要想具有生命力，得到社会公众的普遍采用的话， 该机制必须要具备一些最基本的条件。首先，争议解决程序应当具有一定程度的 回c l a u d i n es c hw e b e r ：t h eu s eo f t e c h n o l o g yi nc o n f l i c tr e s o l u t i o n ， h t t p ：w w w b a m e t c o m o i k o u m e n e a r b t a b r h t m l ，2 0 0 9 年1 1 月1 1 日访问。 。gk a u f m a n n ，e l e c t r o n i cc o m m u n i c a t i o ni s s u e sr e l a t e dt oo n l i n ed i s p u t er e s o l u t i o ns y s t e m s ， h t t p ：1 w w w y a h o o c o m 如，2 0 0 9 年1 1 月i1 日访问。 8 重庆邮电大学硕+ 论文 第二章网上送达与正当程序 方便性。其次，程序必须安全可靠，公平合理，足以让当事人相信其争议可经由 该程序而获得公平合理的解决，达到其预期目的。最后，程序本身应具备相应的 专业性。而网上送达程序作为现代社会争议解决机制中的一个重要环节，必然也 要具备程序便捷性、安全性和专业性等三要素，而且还要保证三要素的有机结合。 正如，美国马萨诸塞大学的e t h a nk a t s h 和j a n e tr i f k i n 就形象地以三角板的 三条边之间的关系，来形容网上争议解决机制便捷性、安全性和专业性三要素之 间的关系。所以，在设计网上送达程序时，一个基本原则就是程序应尽可能地实 现便捷性、安全性和专业价值的目标，并使三者之间形成一个最低程度的有机结 合。 ( 1 ) 网上送达程序的便捷性 网络的最大优点就在于其没有时间和地域的限制，能够最为方便快捷地实现 信息的传递和交流。以互联网为载体和介质的网上送达更是如此，便捷性是其首 要特征。当事人之所以选择网上送达，在相当大的程度上就是因为他们对网上送 达的便捷性的期待。 然而，一旦网上送达的便捷性有所欠缺，结果就会影响当事人选择的积极性 并对网上送达程序的价值产生怀疑。一般认为，影响网上送达程序的便捷性的因 素主要体现在以下两个方面：第一，网上送达的便捷性受一定设备和技能的影响。， 例如，是否拥有上网设备和相应的专业知识和技能成为当事人能否选择利用网上 送达、办案人员能否胜任网上送达的判断依据。第二，网上送达的便捷性受经济 发展水平及当事人的价值追求的影响。技术上的高消费压力会带给一部分当事人 极大的不便。此外，当事人对网上送达程序便捷性的要求不一。有些用户宁可牺 牲便捷性而要求程序的合法性和专业性，而有些用户则对程序的合法性和专业性 不作过高要求，仅仅希望程序方便快捷。 因此，网上送达程序无需追求或具备最大化的便捷性，但却要具备充分的方 便，足以使当事人认为利用其程序确实实现程序利益，有利于争议的顺利解决。 ( 2 ) 网上送达程序的安全性 网上送达程序运作的依托是虚拟的网络空间。网络空间中文件信息可以简单 地复制并传送，对文件信息的删除、篡改等恶意攻击行为很难发现也很难收集证 据。而互联网本身是一个开放性的广域网，无论是电子邮件通讯抑或是专门的网 站平台通讯，在信息传递过程中，均存在着信息被未经授权者拦截或联网计算机 e t h 锄k a m ha n d m e t 砌f l d n ：o n l i n ed i s p u t er e s o l u l r i o n ，j o s s e y - b 豳s2 0 0 1 ，p 7 4 9 重庆邮电大学硕士论文 第二章网上送达与正当程序 被黑客侵入的风险。鉴于此，我们说，虽然网上送达能极大地提高诉讼的效率并 降低成本，节省当事人费用，但也同时增加了司法文书在传送过程中被截获并予 以篡改或被滥用的风险。安全地传送和接收数据信息便成为网上送达得以发展的 基本要求。所以，网上送达必须要有配套的安全保障措施，不仅要采取网络技术 措施保障信息传递的安全，而且还要鉴别信息发送者的身份。目前，防火墙、文 讯加密、电子签名和第三方认证等应用技术，已经为网络服务器和电子邮件内容 的安全性和保密性，建立起系统的保障机制。 ( 3 ) 网上送达程序的专业性 网上送达的专业性指的是网上送达的执行者是否拥有相应的资源和技能成功 完成送达。专门知识的提供与办案人员的职业素养是网上送达程序专业性的主要 体现。专门知识的提供并不仅仅是一种静态的信息发布，而更是一种动态的信息 传递与互动的过程。网上送达程序涉及大量的信息发送、接收与交换，但只有具 体的办案人员对信息交换过程的介入和管理，才能实现当事人通过网上送达所寻 求的价值。 另外，程序规则必须确保当事人程序权利的平等符合正当程序的要求，程序 语言的确定符合当事人的实际情况，所采用的通讯技术及应用软件能够为当事人 熟练使用。如有使用困难的，则应及时改变通讯方式或在程序开始前给予实质协 助，确保当事人对在线案件管理系统和案件信息系统的平等访问权。因此，网上 送达不仅要求办案人员要熟练掌握并操作与送达程序有关的网络技术及应用软 件，具备适应于网络环境的案件程序处理技能，还要遵守职业道德和程序规则的 要求，与当事人之间建立起良好的信任感，以确保其能够胜任网络环境下的案件 解决。 总之，作为一种寻求公平与正义的争议解决手段的必经程序，网上送达必须 要符合正当程序的基本要求，而这就必然要求网上送达程序中的具体活动必须严 格遵守法律行为规范和程序规则以及职业准则。无论是法院还是办案人员，只有 遵循职业道德、严格执行程序规则，根据具体的网络环境提供高质量的送达，网 上送达才能有效地克服网络技术所带来的负面影响，确保实现网上送的正当程序。 2 2 网上送达程序正当性的意义 正当程序所关注的是当事人的程序权利和程序利益，正当程序原则就是确保 1 0 重庆邮电人学硕士论文第二章网上送达与正当程序 送达程序要符合公正审理等最基本程序原则和要求，以实现程序正义。网上送达 作为新兴的送达手段不仅要符合基本的程序要求，更要在实际运作中以正当程序 为核心价值，充分发挥出网上送达的优势。 1 、当事人利益保护与现代信息技术发展的契合 在诉讼制度史上，直接送达一直是一种普遍的送达方式。而科技革命促使法 律开始趋向于更多的便利的方式。例如1 9 8 0 年新英格兰商人案( n e we n g m e r c h a n t sn a t i o n a lb a n kvi r a np o w e rg e n e r a t i o n t r a n s m i s s i o nc o ) ，该 裁决中所述：“法院不能对技术变革和进步熟视无睹。我们生活的世界不再是一个 仅能通过快速帆船和蒸汽轮船送达信件来进行交流的时代。通过卫星进行电子交 流能够及时传送通知和信息。送达不再需要通过寄信到被告家里以便被告能够收 到所有的通知。只要被告的办公室内有一个电子终端，即使被告家里的钢制大门 紧锁着，被告也能够收到所有的通知。 法律制度的构建和改革必然要求技术的 革新，而技术的创新足以引领制度的改革。对于送达，从制度到技术，送达制度 的构建与完善客观要求现代先进技术的到位；从技术到制度，技术的创新推进了 制度的改革，确认新型送达方式的合法地位成为必然。正如龙宗智教授所说：“从 技术到制度的另一重含义，是增加法治的科学技术含量，用现代科学技术解决制 度上的难题和困惑；就法治目标的逐步实现，也强调一种从技术到制度的路径， 从逐步的技术性改良走向制度的变革。 在民事诉讼中，司法文书送达程序是诉 讼程序重要的组成部分，送达制度最直接的也是其最重要的功能就是通知。送达 的有效性直接影响当事人在诉讼中程序权利和实体权利的实现。所以，在现代化 技术激发下的诉讼制度改革会更加注重当事人权益的保护和送达效益的保障。 2 、诉讼程序中公正与效率的价值平衡 诉讼的目的在于实现程序公正并同时兼顾效率价值。从法理上讲，公正与效 率是一对既相互协调又相互矛盾的法律价值形式。而送达是两种诉讼价值的交叉 点之一，也是两者冲突或协调的平台之一。 根据正当程序原则的要求，民事诉讼 中的送达制度是实现当事人享有的重要权利合理告知的程序保障。送达程序 设置的目的是传达诉讼信息给诉讼当事人或其他参与人，以