（经济法学专业论文）论检察权在民事诉讼中的制度安排.pdf

内容提要 y 。6 3 5 , 5 37 检察权作为一个法学问题，学界有不同的看法。有的认为它是 司法权，有的认为它是行政权，有的认为二者兼而有之，有的认为它 是独立的法律监督权。笔者认为它是一种独立、专门的国家法律监督 权。为什么这样讲? 从检察权的内容看，世界上不同法系的国家之间、 同一法系的不同国家之间、同一国家的不同时期，检察权都有不同的 内涵，但从其产生、发展和成熟的过程看，都具有监督的内容；从三 权分立的国家权力模式角度看，行政权的膨胀和低效需要检察权予以 制约和弥补，司法权的被动和独立需要检察权予以弥补和制约，三权 分立需要一种独立的检察权存在，使国家权力结构呈现相对平衡和协 调；从社会权益维护结构的角度看，检察权介入私法领域，是近代民 法保护弱者、追求实质公正价值取向的要求，也是社会生活复杂化及 权利观念向社会本位转化的结果。既然不同的法系之间、不同的国家 权力结构模式、不同的社会结构模式都需要检察权，那么如何定位我 国的检察权呢? 从我国的国家权力结构模式看，检察权是一种独立的 国家权力即法律监督权，从我国的社会结构模式看，检察权是联结公 权和私权的中介权，从检察权的内容看，它是有别于其他监督的一种 具体的、狭义的法律监督权。为了更清楚的了解我国检察权的内涵， 借鉴国外先进的检察制度，下面我们不妨更加详尽的了解当今世界不 同法系的检察制度，特别是社会主义检察制度。从社会主义的检察制 度看，检察职能已从刑事领域扩展到民事领域和行政领域，特别是扩 展到国家和社会公共利益需要维护的领域；从诉讼领域扩展到社会事 务的其他方面，特别是扩展到保护弱者，维护社会权利的领域。从我 国检察权的定位及借鉴世界各国先进检察制度的角度，再看我国现行 的检察制度，在民事领域主要存在以下问题，第一，程序救济功能不 完善，监督方式单调，监督范围过窄；第二，维护司法公正的力度不 够既不能全程监督，有不能行使职务犯罪的侦查权；第三，监督角色 不到位，机构设置和人员配备与现实不相适应：第四，检察职能的发 挥上应对不足，未能针对法规不完善而灵活地开展工作。针对以上问 题，笔者认为，我国检察权应在以下方面予以完善。第一，在诉讼提 起阶段，应当具有相应的诉权，在维护国家利益的案件中作为诉讼代 理人，在维护公共利益的案件中作为协助起诉人；第二，在审判阶段， 对于检察机关直接起诉的案件，参加诉讼，同时又是法律监督者；对 于其他的非民事抗诉案件再审的审判过程，酌情参加，充当监诉人； 对抗诉案件的再审，参加诉讼，支持抗诉，进行监督；此外应赋予基 层院抗诉权；第三，在执行阶段，应赋予检察机关实体监督权，其身 份仍是法律监督者。第四，检察人员在诉讼中的称谓应当是检察长或 检察员，席位应当独立于整个民事诉讼活动之外的一个位置；第五， 为增强监督效果，最好实行异地审理。 关键词：检察权诉权民事诉讼民事抗诉法律监督监诉人 a b s t r a c t p e o p l eh a v ed i v e r s eo p i n i o n sa b o u tw h e t h e rt h er o c u r a t o r i a lr i g h t s s h o u l db et r e a t e da st h e t o p i ci nl a ws c i e n c e sf i e l d ，s o m ep e o p l et h i n ki t i s j u d i c i a lr i g h t s ，s o m ep e o p l et h i n k i ti sa d m i n i s t r a t i v e r i g h t s o r c o m b i n a t i o no ft w or i g h t sa b o v e ，t h eo t h e r st h i n ki t i sa ni n d e p e n d e n t s u p e r v i s i o nr i g h t st ol a w it h i n ki ti sa ni n d e p e n d e n ta n ds p e c i a ln a t i o n a l l a ww i t h s u p e r v i s i o nr i g h t s w h y ? f r o mt h ec o n t e n to fp r o c u r a t o r i a l r i g h t s ，i t i sd i f f e r e n ta m o n gd i f f e r e n t c o u n t r i e s ，t y p e sa n dp h a s e s ，b u t t h e s ek i n d so fp r o c u r a t o r i a lr i g h t so w nt h es a m es u p e r v i s i o nc h a r a c t e r f r o mt h ep r o c e d u r e so f a p p e a r a n c e ，d e v e l o p m e n ta n dm a t u r i t y ，f r o mt h e a s p e c to f t h en a t i o n a l r i g h t sm o d u l eo ft h r e er i g h t s ，t h ei n f l a t i o n ，l o w e f f i c i e n c y ，p a s s i v e a n d i n d e p e n d e n tj u d i c i a lr i g h t s a r ei nn e e do f r e s t r i c t i o na n dm i k e u po fp r o c u r a t o r i a lr i g h t s ，t h en a t i o n a lr i g h t sm o d u l e n e e d st h e i n d e p e n d e n tp r o c u r a t o r i a lr i g h t s t om a k en a t i o n a l f i g h t s s t r u c t u r e a p p e a rb a l a n c e a n dc o l l a b o r a t i o n ，f r o mt h e a n g l e o fs o c i a l r i g h t sm a i n t e n a n c e ，i ti s t h e r e q u i r e m e n t o fp r o t e c t i n gw e a kp e r s o n ， p u r s u i n gj u s t i c ea n dt h er e s u l to fs o c i a ll i f ec o m p l e x i t yt h a tp r o c u r a t o n a l r i g h t s t o u c h e dt h ef i e l do f p r i v a t e l a w h o wt os e tt h ec h i n e s e p r o c u r a t o r i a lr i g h t s ? f r o m t h en a t i o n a l r i g h t ss t r u c t u r e ，i t i sa n i n d e p e n d e n tn a t i o n a lr i g h t s ( 1 a wu p e r v i s i o nr i g h t s ) ；f r o mt h e s oc a l s t r u c t u r em o d u l e ，i ti sm o d e r a t er i g h t s c o n n e c t i n gp u b l i cr i g h t s w i t h p r i v a t er i g h t s ；f r o m t h ec o n t e n to f p r o c u r a t o r i a lr i g h t s ，i ti s ac o n c r e t e s u p e r v i s i o nr i g h t s t ol a w s y s t e m s a n dd i f f e r e n tf r o mo t h e r s u p e r v i s i o nr i g h t s i n o r d e rt ou n d e r s t a n dt h ec o n t e n to fc h i n e s e p r o c u r a t o r i a lr i g h t sm o r ec a r e f u l l y ，a n dg u d yf r o mt h ef o r e i g na d v a n c e d p r o c u r a t o r i a lr e g u l a t i o n ，w e s h o u l dk n o wt h e c o n t e m p o r a r y d i f f e r e n t p r o c u r a t o r i a lr e g u l a t i o n s ，e s p e c i a l l y s o c i a l i s m p r o c u r a t o r i a l r e g u l a t i o n s f r o mt h ed i r e c t i o no f s o c i a l i s mp r o c u r a t o r i a lr e g u l a t i o n s ，t h e p r o c u r a t o r i a lf u n c t i o n se x t e n d e df r o mt h ec r i m i n a lf i e l dt ot h ec i v i la n d i r i a d m i n i s t r a t i v ef i e l d s ，e s p e c i a l l yt h ef i e l do f b e i n gi nn e e do f n a t i o n a la n d s o c i a lp u b l i cb e n e f i t sm a i n t e n a n c e ；e x t e n d e df r o mt h ep r o c e d u r a lf i e l dt o t h es o c i a l a f f a i r s ，e s p e c i a l l y t ot h ef i e l do fp r o t e c t i n gw e a kp e r s o n c o n s i d e r i n g t h ec h i n e s ec u r r e n t p r o c u r a t o r i a lr e g u l a t i o n s w i t hw o r l d p r o c u r a t o r i a lr e g u l a t i o n s i te x i s ts o m ep r o b l e m si nc i v i l f i e l d ：f i r s t ：i n c o m p l e t e f i m c f i o no fr e l i e f p r o g r a m ，s o l es u p e r v i s i o n m e t h o da n dn a r r o w s u p e r v i s i o nr a n g e ，s e c o n d ，i n s u f f i c i e n ts t r e n g t h i n m a i n t a i n i n gj u d i c i a lf a i m e s s ，n os c o u t i n gr i g h t st op o s i t i o nc r i m e ，t h i r d ， o r g a n i z a t i o n s e t t l e m e n ta n ds t a f fa r e n ts u i t a b l ew i t h r e a l c o n d i t i o n ， f o n h ，d e f i c i e n ti nw o r k i n gf l e x i b i l i t yw h e n t h er e g u l a t i o n sa r ei n c o m p l e t e r e g a r d i n g t ot h e p r o b l e m sa b o v e ，i t h i n kc h i n e s ep r o c u r a t o r i a l r e g u l a t i o n ss h o u l db ef u l f i l l e di nt h ed i r e c t i o n sb e l o w ；f i r s t ，p o s s e s s i n g p r o c e d u r a lf i g h t s i nt h ep h a s eo f p r o c e d u r a lb r i n g i n gu p s e c o n d ，i nt h e p h a s eo fj u d g m e n t j o i n m gp r o c e d u r ea n ds e r v ea sl a ws u p e r v i s i o nw h e n t h ec a s e sw e r e p r o s e c u t e db yp r o c u r a t o r i a lo r g a n i z a t i o nd i r e c t l y ；r e g a r d i n g t ot h e r e - j u d g e m e n t o fo t h e rn o n c i v i l a n t i p r o c e d u r a lc a s e s ，a c t i n a s s u p e r v i s o r ：r e g a r d i n g t oo t h e r a n t i - p r o c e d u r a lc a s e s ，j o i n i n g t h e p r o c e d u r a l a n d m a k i n gs u p e r v i s i o n t h i r d ，p o s s e s s i n gs u p e r v i s i o n r i g h t si nt h ep h a s e o f p e r f o r m a n c e , f o u r t h ，t h ep r o c u r a t o rs h o u l d h a v et h e t i t l eo f p r o c u r a t o rd u r i n gp r o c e d u r a la c t i v i t i e s ，f i l t h ，m a k i n gj u d g m e n t i n d f 艳r e n t 】o c a t i o n s k e y w o r d s ：p r o c u r a t o r i a lr i g h t sp r o c e d u r a lr i g h t sc i v i lp r o c e d u r a l c i v i la n t i p r o c e d u r a ll a w s u p e r v i s i o ns u p e r v i s o r 引言 作为国家法律监督机关，人民检察院通过行使检察权来履行宪法 赋予的法律监督职责，实现和追求国家法律统一实施和司法公正。检 察权是一种独立的国家权力即国家法律监督权，这种权力由检察机关 独立的行使，并且受检察职能制约，因此，检察权随着检察事业的发 展和司法制度的改革也将不断地拓展。从目前看，检察职能已从刑事 扩展到民事和行政领域，从诉讼领域扩展到社会事务的其它方面，这 些变化和发展，暨符合检察事业和社会的发展要求，终将伸展检察权 的触角，扩大检察权的适用范围，同时，也激励和鞭策众多检察同仁 和法律工作者对如何正确行使检察权的不断探索。 笔者在基层检察院长期从事民事、经济、行政检察工作，对我 国检察机关在民事诉讼活动中存在的问题和不足有亲身感触，一直注 重检察权在民事诉讼中的运用问题的探索，现将自己对检察权在民事 诉讼中的地位和作用的一些想法和感悟倾于笔端，试想与大家共同探 讨。在本文中，我从目前我国检察权的定位入手，借此对国外先进检 察制度的分析和比对，结合现实民行检察工作实践，找出当前检察权 在民事领域中现存的四个问题，并逐一分析，也就民事诉讼中如何正 确行使和完善检察权的问题提出自己的五点浅见，以趋为民事检察工 作的发展尽点绵薄之力。 当然，检察权是事关检察事业发展的大事，对此众多学者和专 家都进行了较深的研究，本人虽然进行了一些探索，但学识粗浅而未 能深窥，以一管之见行抛砖引玉之举，敬请法学同仁及专家批评指正。 第一部分检察权与民事讼诉的一般理念 一、检察权的性质探讨 1 、检察权是法律监督权 半个多世纪前，新中国的建立推翻了中华民国的五权分立和六法 体系，效仿苏联模式构建起社会主义政治制度和法律体系，人民检察 院应运而生。作为一个法律事实，我国检察机关定位于国家的法律监 督机关，检察权定位于司法权：作为一个法学问题，检察权与检察机 关的性质之争却一刻也未曾停歇。 当前学界主要有检察权是司法权、行政权、双重属性、法律监督 权四种观点。 ( 1 ) 检察权是司法权，检察机关是司法机关 该观点认为，检察机关参加诉讼活动，在办案中采取措施，做出 决定，是对个案具体事实适用法律的活动，符合司法权的特征。此说 为当前通说，并得到官方认可。 ( 2 ) 检察权是行政权，检察机关是行政机关 这一观点又可分为温和派和激进派。温和派从宏观上看待检察 权，他们认为检察官与检察机关都是上命下从，检察权不具有司法权 应有的被动性、专属性、独立性和终结性。激进派从微观上看待检 察权，他们认为我国的检察权是侦查权、批捕权、公诉权和法律监督 权的简单相加；主张取消检察机关，将职务犯罪侦查权交由行政监察 部门行使，或者设立类似廉政公署的专门机构行使；将批捕权交由法 院行使，建立庭前司法审查程序，由预审法官决定羁押逮捕；将公诉 权交由行政机关中的公诉机构行使；以实现控辩双方的“平等武装”， 。参见倪培兴、工玉珏：论我国宪政体制和司法体制中的检察权。 。张智辉、谢鹏程主编：中国检察( 第三卷) ，中国檎察出版社2 0 0 3 版。 。参见郝银钟：检察杖质疑，中国人民大学学报，1 9 9 9 年第3 期。 2 构建“等腰三角形”式的刑事诉讼结构。脚 ( 3 ) 检察权具有司法权与行政权的双重属性 认为检察机关的上下领导关系，突出体现了检察权的行政性，尤 其是具有主动性的侦查行为，具有明显的行政性质。另一方面，检察 官的公诉活动以适用法律为目的，同时检察机关和检察的活动具有一 定的独立性，在这种意义上检察权具有司法权特性。龙宗智教授进一步 指出，我国检察权具有司法权与行政权的双重属性，但在法制上将检察 权定位为司法权，检察关定位为司法机关，检察官定位为司法官。 ( 4 ) 检察权既非司法权又非行政权，是独立的法律监督权，检 察机关就是法律监督机关。 这实际上是第三种观点引申出的另一种结论。我国的政体是人民 代表大会制度，全国人民代表大会是国家的权力机关，行使国家立法 权，并将行政权、司法权与法律监督权分别赋予人民政府、法院、检 察院行使。检察机关是国家的法律监督机关，其享有的权力统称为检 察权或法律监督权，是国家为确保法律能够统一正确实施而赋予检察 机关的一项独立而专门的权力。侦查权、公诉权和诉讼监督权作为检 察权的具体表现形式和实现手段统一和依附于检察权，从而检察权在 不同的情况下呈现出司法权或行政权的某些特征。 笔者同意第四种观点。这一观点许多学者在宪政治度、权力制约、 控制论等角度都有过精辟的论述，在此笔者试从比较法的角度，对该 观点的科学性进行论证。 2 、检察权制度比较分析 当今世界主要有大陆法系、英美法系和社会主义法系三大法系。 由于经济基础、政治制度和历史传统等原因，不同法系国家甚至同一 。参见夏邦：中国捡察院体制应予取消，法学1 9 9 9 年第7 期t 。参见龙宗智：论检察权的性质与检察机关的改革，法学1 9 9 9 年笫i o 期。 。参见曹呈宏：分权制衡中的检察权定位，人民榆察2 0 0 2 年第1 1 期。 3 法系国家在检察制度方面存在很大的差异。正如我国台湾地区检察官 朱朝亮先生讲的那样：“按检察官之定位，有定位行政机关代理人者， 如法国法制，有定位法制，有定位行政机关辩护人者，如美国法制， 有定位公益代表人( 或公益辩护人) 者，如日本法制。”。 ( 1 ) 大陆法系的检察制度。1 2 世纪的法国，地方领主权利很大， 国王的权利受到限制，为加强中央集权，维护国家法律的统一，国王 便设立代理人，代理国王处理私人事物，并承担监督王国法律在领主 土地上实施的职责。1 4 世纪，法国将原先的国王诉讼代理人改称为 检察官，普遍设于各级法院，一方面以国家公诉人的身份对罪犯进行 侦查和起诉，参与法院的审讯，另一方面代表国王对地方行政当局进 行监督，成为国王在地方的耳目 。这被认为是检察官制度的起源。 目前，大陆法系国家大多把检察机关界定为行政机关，但检察机关并 非纯粹的公诉机关，在一定程度上承担法律监督和保证国家法律统一 实施的职能。法国检察机关一方面在刑事诉讼中行使侦查、起诉、支 持公诉和指挥刑事裁判的执行等职能。另一方面还对司法救助制度的 运营、户籍官员、私立教育机构、新闻杂志等定期刊物进行审查监督 。德国检察官在法庭审理阶段，充任国家公诉人，同时监督审判程 序是否合法 ，并且对判决的合法性负有监督职责 。葡萄牙检察机关 还对常规的合法性进行监督。因此。大陆法系检察官享有近似于法 官的身份、经济和特权保障，被称作“站者的法官”和“法律守护人”， 在法庭上检察官既是公诉人又是法律监督者 ，法、德、日等国检察 。参见( 台湾) 朱朝亮：司法官法草案总说明。 。参见宋英辉、陈永生：英美法系与大陆法系国家检察机关之比较，检察官管理学院学撒1 9 9 8 年第3 期。 。参见阁其毕：中国检察学，中国法制出版社1 9 9 8 年版，第7 1 页。 。参见j 三然冀：当代中国检察学，法律出版社1 9 8 9 年版，第7 0 页。 。参见王以真：外国刑事诉讼法学，北京大学版社1 9 9 4 年版，第3 3 6 页a 。参见中国枪察考察团：德国的检察制度，人民检察1 9 9 4 年第1 1 期。 。参见求英辉、陈永生：英美法系与大陆法系国家检察机关之比较，检察管理学院学报1 9 9 8 年第3 期。 。参见宋英辉、陈永生：英美法系与大陆法系国家检察机关之比较，榆察管理学院学报1 9 9 8 年第3 期。 官均可对法院的某些错误判决提出上诉( 或称为“抗告”) 。 ( 2 ) 英美法系的检察制度。英美法系的检察制度主要起源于1 5 世纪的英国。1 4 6 4 年英王将担任王室法律顾问的国王律师改名为英 国检察长，1 5 1 5 年设副检察长，逐步形成了英国的检察制度。英国 是典型的联邦和判例法国家，法律被成为“大法官的脚”主要由法官 遵循和创设，具有造法功能的法官在英美法系具有极高的社会地位， 法官在司法的至上权威不能容忍更上位的监督者。同时，英美国家各 成员亦拥有自己的法律体系，寻求整个国家的法制统一既无可能亦无 必要，因此法律监督理念在英美法系国家不可能产生。 ( 3 ) 社会主义检察制度。社会主义法系的检察制度起源于苏联， 其理论基础主要来源与列宁的社会主义检察制度理论。列宁检察制度 的理论架构至少包含以下三层含义：( 1 ) 社会主义国家的法制应是统 一的。“法律不能有卡卢加省的法制，喀山省的法制，而应当是全俄 统一的法制，甚至是全苏维埃共和国联邦统一的法制。”。( 2 ) 检察 机关的职权就是法律监督，具有专门性和程序性。“检察长的职责是 任何地方政权机关的任何决定都不同法律抵触，所以检察长有义务仅 仅从这一观点出发，对一切不合法律的决定提出异议，但检察长无权 停止决定的执行。”。( 3 ) 检察权应当统一独立行使，不受地方干涉。 检察机关以法律监督为专职专责，不执行任何行政职能，受中央垂直 领导，行使中央检察权。”。“检察长的唯一职权和必须做的事情只 有一件：监视整个共和国对法制有真正一致的了解，不管任何地方的 差别，不受任何地方的影响。” 由此可见检察机关的职权范围呈扩大趋势。随着社会经济运行臼 第1 9 5 1 9 6 页。 第1 9 5 1 9 6 页。 第4 5 5 页。 第3 2 6 3 2 7 页。版版版版 年年年年 9 9 6 6粥 社社社社版版版版 出出出出 民民民民人人人人卷卷卷卷档町钉 第第第第 i 集集集集全全全全 宁宁宁宁 列列列列 l 见见见见参参参参 0 c o 日 趋复杂及维护国家公益要求的因素的增加，各国政府加强了对社会生 活多方面的干预。检察机关作为国家社会实现社会控制的强有力的杠 杆，其作用普遍得到了进一步强化。不仅在传统上检察机关职权范围 较大的大陆法系如此，而且传统上检察机关职权范围较小的英美法也 逐渐加强了检察机关干预社会生活的作用。具体表现为：其一、检察 机关在刑事诉讼中的职权进步扩大，如前所述，大陆法系检察机关 职权范围一直很广。“法国检察官在司法活动中，特别是在刑事司法 活动中占有十分重要的地位，是唯一介入全部司法程序的司法官员。 大陆法系国家检察机关的这种作用仍在继续加强。在传统上职权较小 的英美法系的检察机关，其权利也有起诉阶段向两端即侦查阶段和执 行阶段延伸，成为刑事诉讼中唯一的一个能参与各个阶段诉讼活动的 机关。以英国为例，根据1 9 8 5 年犯罪起诉法的规定，检察机关 获得了一定的对警察侦查行为的监督和建议权。这种监督和建议权表 现在：( 1 ) “为了防止警方对应该提起诉讼的案件不予提起诉讼，法 律要求警察长将本辖区内的每一严重犯罪通知检察官。”锄( 2 ) “检察 机关在侦查阶段要给予警察必要的司法建议：指导警察收集和发现充 分的、能证明案件事实的证据。” 美国的检察机关的权力比英国大， 有很大的侦查权和指挥侦查权。依据美国联邦法典第2 8 篇有关条款 的规定，。总检察长“有权侦察政府官员的犯罪行为”。联邦检察官“对 在其司法区内实施的违反联邦法律的犯罪行为，有权或继续侦查。”心 地方检察机构的检察官“可以要求警察继续侦查。”唧主办检察官“在 提起诉讼前调查犯罪事实，有些案件，首席检察官可派侦查员参与侦 。中国检察考察团法国的榆察制度人民检察1 9 9 4 年第1 2 期。 。龙宗智：英国检察制度的重人改革，人民检察1 9 8 7 年第6 期，第3 1 页。 。程味秋：外国刑事诉讼法学，北京大学出版社，1 9 8 4 年版，第2 6 页。 。工以真：外国刑事诉讼法学北京大学出版社，第1 9 9 页。 。王以真：外国刑事诉蹬泫学北京火学出版社第1 9 8 页。 查。”美国检察机关还有监督狱务假释事宜，联邦总检察长有权监督 司法行政管理、监狱和其他惩办机关圆。 其二检察机关的职能从刑事诉讼领域扩大到民事和行政诉讼领 域。在传统上，检察机关一般只能参与刑事诉讼活动。随着社会生活 的日趋复杂化和权利观念由“个人本位”的转变，检察机关开始比较 广泛地干预涉及国家利益和公共利益的民事和行政诉讼。检察机关有 权干预民事诉讼的国家很多，如英国、美国、日本、法国、意大利、 比利时、希腊、瑞典、澳大利亚、巴西、阿根廷、芬兰、委内瑞拉、 哥斯达黎加、斯里兰卡、布隆迪、乌干达、突尼斯等国，都在法律或 判例中确认了检察机关参与民事诉讼的内容。英国法学家爱伦斯 特j 柯恩在当事人一书写道，在民事诉讼中，“总检察长在相 当一部分案件中是必要的当事人。在其余的案件中，他有权发表意见。 在有关慈善事业管理的诉讼中，总检察长作为王室代表，他是当然的 当事人。这一原则同样只用于申请宣告合法的案件。”在美国， 检察官在民事诉讼中也享有广泛的权利。如美国第7 2 任总检察官格 里芬、b 、贝尔这样写道，美国联邦政府检察官可以“对政府主要合 同中所产生的民事欺诈行为提出诉讼。”。在行政诉讼方面，譬如在英 国，凡是涉及公共权利和利益的诉讼，并要颁布训令或宣言加以保护 的，必须有检察长参与。英国检察长在行政诉讼法中既可能是原告人， 也可能是被告人。检察机关在行政诉讼中享有提起诉讼、参与诉讼、 在法庭上发表评论、提出意见、向上级法院或主管法院提出控诉、上 诉或复审请求的权利。 其三检察机关的职能从诉讼领域扩展到社会事务的其他方面。近 几十年来，随着政府行政权利对社会生活干预的进一步加强。如1 9 8 1 c 9 _ l 三以真：外国刑事诉讼法学，北京大学出版社，1 9 9 4 年出版，1 9 3 页。 。程荣斌：榆架制度的藜芦与实践，中国人民大学 【 版社1 9 9 0 年版，第2 0 7 页。 年1 2 月3 0 日公布施行的西班牙检察部组织章程规定，检察机关 负责“为丧失能力或自己不能解决合法代理人的诉讼人，代理或提供 保护，并促进建立民法规定的保护性机构及其它旨在保护未成年人和 无人保护者的机构”。葡萄牙检察署也有广泛的社会事务干预权，包 括“4 、促进和协调预防犯罪的工作；5 、接受劳动者及其家属 的非官方委托，维护社会权利；1 1 、接受咨询；1 2 、法律规定 的其他职权。”o 二、检察权的制度定位 当前，随着我国市场经济的不断发展，推进司法改革，寻求司法 公正，强调司法独立以成共识和定局。那么我国的检察权到底该如何 定位呢? 这个问题，党的十六大报告对此也有纲领性目标要求亟待需 要改革。但是，怎样改革? 谁来改? 改革的模式如何选择? 在过去的 几年里，最高人民法院、最高人民检察院和公安部各有自己的改革思 路。而且在近年的司法实践中，也不断闪现改革的新举措，其中不乏 许多理性的光芒，当然也存在诸多斧凿的痕迹或摸着石头过河的嫌 疑。理论界、司法实务界以及社会各界，由于其所处的地位层次以及 选择的视角不同，意见、观点纷呈。特别是关于检察机关应否定位于 法律监督机关、检察机关应否在公诉时履行法律监督权、检察机关法 律监督权是否存在必要等问题，更是引发了一场事关检察权存废的宪 政性、体制性争论。到底检察权的本质是什么? 检察权在国家权力结 构中处于何种地位? 现代法治是否需要检察权存在呢? 笔者不揣浅 陋，拟从国家权力结构和社会权益维护结构视角，对上述问题进一步 解析。 1 、检察权的历史变迁 。西班牙 椅察部组织章程) 简介，人民榆察1 9 9 6 年第7 期，第5 9 页。 。葡萄牙( 检察署组织法) 简介，人民榆察1 9 9 6 年第4 期，第5 8 页。 检察权萌芽于欧洲封建社会中期，是伴着中央集权的加强，国家 权力的逐渐扩大和社会对犯罪认识的加深而出现的。检察权最早诞生 的国家应该是法国。十二世纪时，法国领主权力很大，国王的权力受 到极大的限制，为加强中央集权，国王采取的措施之一是设立代理人。 国王代理人在代理国王处理私人事务的同时，还负有在地方领主的土 地上监督国王法律实施的职责。这种国王代理人，即为以后的检察官。 从这个意义上讲，在法国，检察权自产生之日起就承担起有类似于现 代的法律监督权。1 3 世纪中叶至1 5 世纪初期，法国法律明确规定国 王代理人承担以下监督事项：代理国王监督赎金的缴纳是否合理：监 督没收财产及其它判决的执行。1 5 世纪以后，检察官除负责刑事案 件的侦查和起诉，还行使以下监督职权：监督诉讼的提起及进程；监 督地方官员是否竭尽职守，确保国库之收入；检察制度量衡；决定面 包售价；监视图书馆和法科大学等。这时的检察官除了追诉犯罪，还 充当国家权力的监督者。但是到了1 8 0 8 年，法国第一部刑事诉讼法 典颁布，具体规定了法国检察制度的基本内容，检察官有权侦查一切 犯罪，有权直接要求警察协助其执行任务，有权向法庭提起公诉，并 在法庭上行使公方律师的职务。由此观之，这个时期的法国检察权有 了较大变化，从过去的多重性、广泛性变为单一性、具体性的职权。 但是随着检察权的不断发展，现在的法国对于检察权的配置又不一 样。如法国最高检察长的主要职责是“对国家整体执法活动进行监 督。”法国检察机关除在刑事诉讼中行使侦查、起诉、支持公诉和指 挥刑事裁判的执行等职能外，还对下列事项行使广泛的监督权：“( 1 ) 监督司法辅助人员；( 2 ) 监督、检察书记员；( 3 ) 监视司法救助制度 的营运；( 4 ) 监督户政官员；( 5 ) 对私立教育机构的监督；( 6 ) 对公 立精神病院的监督；( 7 ) 对开设咖啡店、酒店等特种营业的资格审查； ( 8 ) 对新闻、杂志等定期刊物进行审查，等等。”检察权又从单一回 归多重性、广泛性。与法国如出一辙的德国等大陆法系国家，对于检 察权的规定也有许多相同或相似之处。如：“德国检察机关也具有一 定的法律监督和保证国家的法律统一实施的职能。”除对刑事诉讼的 侦查审判和执行有广泛监督之外，对律师执法活动的合法性，也负有 一定的监督职责。葡萄牙检察机关也具有广泛的监督职能，葡萄牙 检察署组织法规定检察机关的权限有：“7 、监督司法官员的工 作；在自身权限内，维护法庭的独立，并监督司法职能依照宪法和法 律进行。9 、在监督司法职能依法进行时，依据宪法法院组织法 的规定，可向宪法法院提出上诉。l o 、监督常规法律的合宪性。共和 国检察长可请求宪法法院对任何违宪的规定进行宣布”与法国、 德国等大陆法系国家不同，英国检察官的检察权自产生之日起，就只 是作为国王的法定代理人，向国王提供法律咨询和参与诉讼，而不承 担法律监督职责。英国自1 0 6 6 年被威廉公爵征服时起，政治上就已 实现统一，随后的法制统一任务，主要是依靠英王设置的王室法院的 法官们进行巡回审判，通过判例法来实现的。这样，就无需国王代理 人承担监督法律统一实施的任务，在王室法院成立以后，直到十三世 纪才设立的检察官就仅仅是国王的法律顾问，而不承担监督法律监督 之责，就是情理之中的事情了。美国检察体t i l 贝1 具有“三级双轨、互 相独立”的特征。所谓“双轨”是指美国的检察职能像审判一样由联 邦和= j 、i 、i 两级分别行使，二者平等、互不干扰；所谓“三级”，是指美 国的检察机构建立在联邦、州和市镇这三个行政级别上。而且，美国 的检察机构是级别高低和规模大小，都是：! i t t 独立的。换言之，联邦 和市镇机构之间没有隶属关系，甚至没有骼督和指导关系。英国在 1 9 8 5 年犯罪起诉法颁布之前，其检察机构也具有英美法系检察 机构的传统特色一分散性。英国没有一个从中央到地方的完整的检 察机关体系，其中央不设司法部，也没有一个中央检察机关。中央检 察职权分别有内政大臣、国王的法律官员和公诉处长三者分别行政。 从检察权的发展过程予以认真检索，应该承认检察权发展于前苏 联。为了加强社会主义法制，在1 9 2 2 年列宁提出了社会主义“检察 权”的概念，并对检察权进行了第一次直观、明了的阐述。他指出： “检察机关和任何行政机关不同，他丝毫没有行政权，对任何行政问 题没有表决权。”“检察长的责任是使任何地方政权机关的任何一次决 定都不同法律抵触，所以检察长有义务仅仅从这一观点出发，对一切 不符合法律的决定提出异议，但是检察长无权停止决定的执行，而只 是采取措施，使整个共和国对法律的理解绝对一致。”换言之，列宁 所揭示的检察权，其职能是广泛的，是实行包括刑事、民事和行政的 全面的法律监督，远远超过了前述其它国家检察机关主要担负刑事案 件公诉的职能。属于一种广泛、普遍的法律监督权。有论者将列宁同 志的检察权之法律监督权内涵从( 1 ) 社会主义法制应当是统一的； ( 2 ) 为了维护法制的统一，必须有专门的法律监督机关；( 3 ) 检察 机关必须独立行使检察权，行政权与检察权要截然分开：( 4 ) 为了保 证检察权的独立行使，检察机关必须实行白上而下的集中领导即垂直 领导的体制；( 5 ) 检察机关应当参加民事诉讼，代表国家干预民事法 律关系等五各方面加以概括，是比较合理的。 检察权成熟于我国二十世纪八十、九十年代。受前苏联的影响， 包括政治、经济、文化等各方面的影响，我国1 9 5 4 年颁布的第一部 宪法即规定了人民检察院是国家机关之一，明确赋予检察权之法律监 督权的本质内涵。1 9 6 6 年至1 9 7 6 年，由于众所周知的原因，与人民 法院一样，人民检察院也遭受被撤消的厄运，使薪生的中国承受了没 有法律监督的令人心悸的浩劫。1 9 7 8 年，在中国人民的一片呼声中， 全国人大五届一次会议对宪法进行修改，重新建立人民法院，恢复了 1 9 5 4 宪法所赋予的监督权。到了九十年代，随着党的十五大提出推 进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立的行使审判权和检察权 后，我国各级检察机关从我国的实际出发积极探索法律监督的新途 径，拓展法律监督的新内容，创新法律监督的新形势，积累了不少成 功经验，为司法改革奠定了实践准备。但我国宪法规定的检察权是法 律监督权的内涵，与前苏联列宁同志所阐述的法律监督权的内涵是不 相同的。我们所倡导的是通过依照法律规定的手段和方法，对法律的 具体适用进行监督，属于一种狭义的法律监督，而非列宁同志所阐述 的广泛而普遍的法律监督。因此，我们有理由相信，我国的检察权之 法律监督权本质较前苏联列宁同志所阐述的内涵要理性的多，要成熟 的多。有论者认为“日本的检察制度既不是大陆法系模式，也不是英 美法系模式，而是代表了刑事司法发展的混合趋势。日本检察制度立 足于本国的国情，深深植根于日本的国民性中，不被固定的理论、成 型的制度所左右，走出了一条有日本特色的刑事司法发展道路。”笔 者认为由此来评价我国的检察制度倒是恰如其分。 纵观中西检察权的结构历程，不可否认，我们之间具有很多相同 或类似的东西。但是，在历史本源和权力属性上，由于受到各自不同 的时代背景及其所处的政治、经济、文化条件的影响和制约呈现出不 同的性质。显然是可以理解的。在中国检察事业发展过程中，我们不 能“总是有相当多的观点，把学习西方当成照搬西方，把经济一体化 当成政治一体化，唯西方三权分立思想马首是瞻，以司法改革的名义 反反复复的试图用西方检察权的理论瓶子装住我国检察权的生动实 践，而成为现代削足适履的作俑者。” 2 、三权分立国家权力结构中的检察权 检察权不论其源头是代表国王对官吏行使监督，抑或是代表国家 对犯罪进行追诉，甚或是监督法律的统一实施，有一点是应该予以肯 定的，即检察权是一种国家权力。既然是一种国家权力，他通过几个 世纪的发展，从其单一职能到今天的多元化职能，总有其合理的内核。 因此，要寻求检察权的真谛，首先必须从研究国家的经济基础、政治 结构和文化传统出发，特别是要从一个国家的权力机构中去寻找。因 为国家权力实质需要借助国家的结构形式的具体类型来实现，因而这 些具体类型也能在很大程度上标示出对应的国家权力实质的实现程 度。近代西方国家的权力机构，是资产阶级改革胜利后，以分权制衡 为基础建立起来的。不同的历史时期，由于西方各国经济，政治情况 的不同，分权制衡原则的内涵和形式是有所差异的，他所确定的权力 机构是相应地有所变化，其典型的形式有英国的议会制和美国的总统 制。虽然，正如有论者所说，在一定意义上，西方国家的权力结构经 历了一个从立法权为重点的平衡到以行政为重点的平衡的转变过程。 但总体上三权分立的国家权力机构基本没有发生根本性的变化，基本 上属于一种平面正三角形的国家权力结构模式。 国家权力分为立法、行政权和司法权，为正三角形的各顶点；议 会行使立法权，总统行使行政权，法院行使司法权，而且相互之间互 相制衡，被称为是稳定的精美三角形结构。在其正三角形之外有一个 圆表示政党，正三角形的内部表示执政党，正三角形的外部表示在野 党。在这种国家权力结构模式中，或者将检察权附属于司法权内部但 独立自成体系，或者将检察权直接归属于行政权，没有单独设立检察 权。因此，有许多学者由此认为在国家权力结构中单独设立一种检察 权，或者将检察权在国家权力结构中确定为法律监督权是有必要的。 其实不然，在三权分立的国家权力结构模式中，仍然需要检察权。 ( 1 ) 从行政权视角审视检察权 在三权分立的国家权力结构模式中，虽然其形式上是三权相对平 等、平衡，但实质来说，行政权的权力应该是相对较强的，从其权力 约束的范围大小、行使权力的机构多寡及其在国家统治中的地位和作 用等可见一斑。正因为行政权相对处于强势的地位，所以与之处于同 一平面的立法权由于是一种规范制定权，不宜、不便其实不能足以对 行政权进行限制的；而与之处于同一平面的立法权由于天然具有被动 性，不会、不愿其实也不该主动出击去对行政权进行有力的限制。事 实上，如果真正按照三权分立的学说，构建完美意义上的三权分立国 家权力结构模式，往往会出现行政权的空前膨胀。 比如美国尼克松总统“水门事件”导致了美国独立检察官法 的出台，并且从1 9 7 8 年至1 9 8 2 ，据美国司法部共进行的1 2 项初步 调查，在其中的三个案件中寻求任命了特别检察官。这说明了一个什 么问题? 笔者认为，这不仅是说明了检察权的设立是一种政治需要， 或者说是国家权力结构中的权力配置的需要，而且也是一种社会的需 要。因为国家行政权力的过分滥用，其最终结果是导致社会的无序， 甚至是混乱。因为“权力在行使时往往是残忍的，肆无忌惮的；当权 力的统治不受制约时，他易于引起紧张磨擦和仓促的变化。此外，在 权力的行使不受限制的社会制度