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论房屋承租人优先购买权制度 ( 硕士论文摘要) 专业：民商法学 研究方向；民商法学 作者姓名：季林云 指导教师；张驰教授 房屋承租人优先购买权制度是优先购买权制度的缩影，研究承租人优先购买 权制度不仅有助于其本身的完善，更可以为整个优先购买权制度提供研究上的切 入点作用，对司法实务操作也具有重要的参考价值。通过对我国房屋承租人优先 购买权制度的解析，认为现行立法制度设计以强制缔约请求权说为理论基础值得 商榷，现行制度在实践中产生了很多闻题。通过对比，有条件的形成权说更具有 合理性，在此基础上，结合域外立法例，就房屋承租人优先购买权制度的完善提 出建议。 本文分为三章： 第一章“承租人优先购买权的性质与制度价值”。在这部分，首先介绍了优 先购买权性质的请求权说，期待权说，物权税及附条件的形成权说，经过比较， 认为附条件的形成权说更具合理性，附条件是指条件发生附条件，非指权利行使 附条件；其次，承租人优先购买权的行使效果具债权性，其对抗效力来自于登记： 第三，针对学者提出对优先购买权制度的质疑，通过的其制度价值进行剖析，认 为承租人优先购买权制度仍具有维护弱者生存条件的价值，且其已融入传统习惯 中，出于制度稳定的角度，也不宣轻言废除，但是制有制度也存在价值取向上过 于偏向维护弱者利益等问题。 第二章“我国承租人优先购买权制度解析”。在这部分，首先对我国承租人 优先购买权制度的沿革进行回顾，并耐现行制度存在的问题作简单评析。其次， 对现行立法的制度设计进行规范结构分析，认为现行制度采用强制缔约请求权说 作为理论基础这种设计理念是出于满足特定时期社会政策的需要，其与传统理 论不符，在适用中产生一些弊端。我国现行立法应当回归到形成权说，更为合理； 最后，分析现有承租人先买权立法技术上的不足，在适用条件、行为模式、法律 后果三方面均存在问题。 第三章“我国承租人优先购买权制度的完善”。主要是在前文对制度价值及 规范的逻辑结构分析的基础上，立足于承租人优先购买权形成权的性质，充分考 虑对承租人、出租人、第三人的利益均衡保护，在重构权利义务平衡、权利主体、 权利客体、权利行使规则四方面，对我国承租人先买权的完善作了一些设想。 【关键词】承租人优先购买权形成权制度价值完善 t h er e s e a r c ho rt h ep r e e m p tiv erig h to fl e s s e e o fi o d g e ( t h ea b s t r a c to fm a s t e r st h e s i s ) s p e c i a l t y ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w s t u d yd i r e c t i o n ：c i v i ia n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r ：j il i n y u n t u t o r ：p r o f e s s o rz h a n gc h i t h ep r e e m p t i v er i g h to fl e s s e e so fl o d g ei sa ni m p o r t a n tl e g i s l a t i v e s y s t e mi nc h i n ea sat y p i c a lp a r to ft h ep r e e m p t i r er i g h t b e c a a s et h e s y s t e mo ft h ep r o e m p t i v er i g h to fl e s s e e so f1 0 d g ei sn o tc o m p l e t e d ，s o m e s e r i o u ss o c i a lp r o b l e m sh a p p e n e d it h i n kt h ep r i n c i p l ec r u s ei st h e e g is l a t o rc o u l dn o tm a s t e rt h en a t u r eo ft h ec o n c e p t t h e r e f o r e ，is t u d y t h ec o n c e p tf i r s t l y a tt h eb a s eo ft h i sr e s e a r c h ，m ew i l lh a v et w ot o p i c s ： o n ei st h er u l ea b o u tt h ep r e e m p t i v er i g h to fl e s s e e so fl o d g e ；t h eo t h e r i st h ev a l u eo ft h es y s t e m t h e n ，w ew i1 1t r yo u rb e s tt os o l u t et h ep r o b l e m o ft h es y s t e mt om a i n t a i nt h et e n a n t sr e a lv a l u e t oi m p r o v et h e e f f i c i e n c yo fu t i l i z a t i o no f h o u s e ，t or e d u c e t h ec o s to f t h e t r a n s a c t i o n t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r s c h a p t e r1i sm a i n l ya b o u tt h es t u d yo ft h en a t u r eo ft h ep r e e r u p t i v e r i g h to fl e s s e e so fl e d g e it h o u g h tt h ep r e e m p t i v er i g h to fl e s s e e so f l o d g ei sb e l o n gt o t h ep r e e m p t i v er i g h to fl e s s e e so fl o d g ei sa n i m p o r t a n tl e g i s l a t i v es y s t e mi nc h i n aa sat y p i c a lp a r to ft h ep r e e m p t i v e r i g h t s ot h er e s e a r c ho fi ti se s s e n t i a li nt h e o r ya sw e l la sf o rt h e j u d i c i a lp r a c t i c e b e c a u s et h es y s t e mo ft h ep r e e m p t i v er i g h to fl e s s e e s o fl o d g ei sn o tc o m p l e t e d ，s o m es e r i o u ss o c i a lp r o b l e m sh a p p e n e d a 1t h o u g h t h es y s t e mw a sas a t i s f i e di n e a s u r ea tt h a tt i m e ，it h i n kt h ep r i n c i p l e c a u s ei st h el e g i s l a t o rc o u l dn o tm a s t e rt h en a t u r eo ft h ec o n c e p t t h e r e f o r e ，is t u d yt h ec o n c e p tf i r s t l y b yc o n t r a s t ，id r a mac o n c l u s i o n t h a tt h ec o n d i t i o n a lr i g h to ff o r m a t i o ni sm o r er e a s o n a b l e l a s t l y ，1w i l l g i v em ys u g g e s t i o n st oi m p r o v et h es y s t e mo ft h ep r e e m p t i v er i g h t t h ep a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r s c h a p t e r1 i sm a i n l ya b o u tt h es t u d yo ft h en a t u r eo ft h eo r e e m p t i v e r i g h to fl e s s e e so fl o d g ea n dt h ev a l u eo ft h es y s t e m t h e o r i e so ft h e n a t u r eo fp r e - e m p t i v er i g h ta r e ：t h e o r yo fs t a t u t o r yr i g h t ，t h e o r yo f c l a i m , t h e o r yo fc r e d i t o r er i g h ta n dt h e o r yo fc o n d i t i o n a lr i g h to f f o r m a t i o n b ya n a l y s i s 。t h el a s to g l ei st h em o r er e a s o n a b l eo n e t h e e x e r c i s eo ft h er i g h tc a n th a v ea ne x c l u s i v ee f f e c tt ot h et h i r dm a n u n l e s st h er i g h ti sr e g i s t e r e d t h er i g h to fp r o e m p t i o nd e v e l o p sa l o n g w i t ht h es o c i a ll i f e ，a n di t ss c o p eu n c e a s i n g l ye x p a n d s t h r o u g ht h e r e s e a r c ho nt h ed e v e l o p m e n to ft h ep r o e m p t i o n ，t h ea r t i c l ec a r r i e so n t h ea n a l y s i st ot h es o c i a lv a l u eo fr i g h to fp r o e m p t i o mt h er i g h to f p r e e m p t i o nh a st h es o c i a lv a l u et os u p p o r tt h ep o o ra n di th a sa l r e a d y m e l ti nt h et r a d i t i o n a lc u s t o m t h ev i e w p o i n tt oa b o l i s ht h er i g h ti sn o t c o r r e c t l y m o r e o v e r ，t h e r ea r es t i l ls o m ep r o b l e m si nm e r i t so fs y s t e m , s u c ha st h ep a r t i a lp r o t e c t i o nf o rt h ep r o f i to ft h et e n a n t c h a p t e rt w oi sm a i n l ya b o u tt h ec o n f i g u r a t i o no ft h es y s t e mo ft h e p r e e m p t i o nr i g h to fl e s s e e so fl o d g e t h ef i r s tp a r ti st h eh i s t o r i c a t i n s p e c t i o no nt h i sr i g h ta n dt h eb r i e f l yc o m m e n t a r yo nt h es y s t e m t h e s e c o n dp a r tist h ea n a l y s i st ot h ec o n f i g u r a t i o no ft h es y s t e m t h e c u r r e n t ys y s t e mi sb a s e do nt h et h e o r yo ft h ec o m p u l s o r yc o n t r a c tc l a i r t h ed e s i g ni sn o ta c c o r dw i t ht h ec o n t e n ti nt r a d i t i o n a ld o c t r i n e ，i th a s b r i n gt os o m es e r i o u ss o c i a lp r o b l e m s s o ，t h et h e o r yo fc o n d i t i o n a lr i g h t o ff o r m a t i o ns h o u l db ea d o p t e d f u r t h e r m o r e ，t h e r ea r es o m es h o r t a g e si n l a w m a k i n g ，s u c ha st h ec o n d i t i o n so fa p p l i c a t i o n ，b e h a v i o rm o d ea n d a f t e r e f f e c t s c b a p t e rt h r e ei sm a j n ya b o u tt h ei m p r o v e m e n to ft h es y s t e m b a s e d o no v e r a l lc e n t e n td i s c u s s e db e f o r e ，t h ea u t h o rp r o p o s e ss u g g e s t i o n st o i m p r o v et h es y s t e mo ft h ep r e e m p t i v er i g h to fl e s s e e so fi o d g e ， e s t a b l i s h e di nt h ec o n d i t i o n a lf o r m a t i o nr i g h ta n dt h e i m p a r t i a l p r o t e c t i o nt oa l lp a r t i e s ，a tf o u rp a r t s ：t h eb a l a n c eb e t w e e nr i g h ta n d o b l i g a t i o n ，s u b j e c t ，o b j e c ta n dt h ee x e r t i o no ft h ep r e - e m p t i v er i g h to f l e s s e e so fl o d g e ，i no r d e rt op e r f e c tt h ec u r r e n ts y s t e mi no u rc o u n t r y k e yw o r d s l e s s e ep r e e m p t i v er i g h tf o r m a t i o nr i g h t s y s t e mm e r i tp e r f e c t 论文独创性声明 的学位论翅继鼬幽至塑垒3 良 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 辄纽墨罗名：胜醐_ 2 ：竺! 乡 论房屋承租人优先购买权制度 导言 优先购买权( p r e e m p t i o n ) 2 作为民法中的一项重要制度，历史久远，在世 界各国法律中多有所规定，我国当今法律界对于优先购买权的研究臼益重视与关 注，究其原因，可能在于优先购买权制度立法疏漏，对当事人利益保护不足，导 致司法实践中纠纷难以解决。承租人优先购买权制度是优先购买权制度的缩影， 研究承租人优先购买权制度不仅有助于其本身的完善，更可以为整个优先购买权 制度提供研究上的切入点作用，对司法实务操作也具有重要的参考价值 首先，本文将探时承租人优先购买权的性质及其制度价值。在承租人优先购 买权所涉诸问题中关于其性质的讨论最为基础，也最为重要，因为权利性质决 定了权利的内涵与外延、权利的行使及行使的法律后果，对性质的理解将影响制 度的所有方面，因此，欲研究承租人优先购买权制度，必先廓清其权利性质a 而 法律制度体现了法律原则的精神内核、法律所追求的价值目标及社会的现实需 求，法律制度不仅是一个规范体系，同时也是一个价值体系，对其制度价值的把 握也具有重要意义。 法有麻然和实然两种状态，应然的状态指法律追求达到的状态，实然的状态 指法的适用实际的社会效果，立法追求的完美目标是实然的状态无限接近应然的 状态。这需要我们从规范及价值两方面去把握，首先，要在价值取向上能够最大 限度的平衡各方利益，以求得到当事人发自内心的自觉履行，我们知道，从实然 到应然的终极动力源头在于主体对法律规定的自觉，任何救济总是以效率的损 失、社会成本的增加、对交易安全的破坏为代价；另外，完善相关规则，以求得 到规则的最佳逻辑结构效力。 其次，本文将对现行制度进行结构剖析，探讨现行立法制度设计的理论基础， 我目公房租赁主要是基十政锥考虑，不同于一般意且的房屋租赁，鉴于其特殊性，限于率立篇幅度写作 目的，将其排除在研究范崮之外。另外我国当前优先购* 权仅限于房屋承租 ，出于行文的方便，将 房屋最租人优先9 鞫买权简化为承租人优先购买权，房屋承租人优先购* 权制度简为承租 优先购买权制 度。 2 法胃，德国、瑞士民法上称之为先买投台湾地区剐称优先承要权、优先承受权，本文以我国通行之优 先购买杠c 称之 分析现有立法存在的价值失街、立法技术不足等问题。 最后，结合域外立法及理论，在前人研究的基础上，就完善我国房屋承租人 优先购买权制度提出设想。 第一耄承租人优先购买权的性质与制度价值 第一节承租人优先购买权的性质 人们对权利的认知，一向是通过对权利的分类来进行的，人们根据不同权利 类型确定其效力，如果能将某一具体权利，定性为某种基本权利类型，那么此权 利就具有该基本权利类型的一般特征与共同效力，3 权利的性质与效力决定了行 使权利的法律后果，分析围绕该权利建立起来的具体制度，须先廓清权利的性质。 承租人优先购买权属于优先购买权，较其他优先购买权，区别在于基础法律关系 的不同，但不论何种优先购买权，权利之基本性质应为同一，这也是各种优先购 买权得以统一于同一上位概念的原因所在。故对承租人优先购买权性质之探讨， 实为整体优先购买权性质之探讨；在此基础之上，分析房屋租赁法律关系给承租 人优先购买权带来的权利行使效力上的特殊性。对于法定优先购买权和约定优先 购买权，两者的成立方式虽有不同，但其基本性质应无差异，可以作统一的解释， 4 不再分述。 一、优先购买权属附条件的形成权5 ( - - ) 请求权说 持请求权说者6 认为，优先购买权是权利人得请求出卖人与自己订立买卖台 同的权利，应其请求，出卖人有承若的义务，在一般情形下，对受要约人而言， 承诺是其所享有的权利，而非其所应承担的义务，受要约人可以自主的决定做出 申卫星：t 期待权摹车理论研究，中国 民大学出版社2 0 。6 年氟，第23 页。 王泽箍；优先承买娃法律性质，茕 民法学说与判例研究 第一册，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版， 第5 0 6 页。 形成批，请求权抗辩权、支配权等，是依权利作用而分，其虽称之为檀窖赝并非权利而为一种投 盹，即权利产生之作用。见林诚二；论形成权 ，载杨与赞主编：民法总则争议问题研究，精华 学 出版社0 0 年麓，幕“兜。 我国向湾地区自司法判倒即持此说参见焦祖涵：土地j 去释论扎第5 8 6 、5 8 9 5 9 4 页所附判例，台湾 三民书局1 9 7 3 年版。转目i 自戴盂勇：先买机的若干理论问题i - + 载中国民商法律同 h n p 卅州w 口v i g 砒邮舟临i i c l “如h u k 鹪卯j d = 8 4 z 卅m 2 ( 访闻日期2 0 0 4 年3 月9 日) a 承诺或拒绝承诺，并且当其拒绝承诺时也不负有通知要约人的义务，因此优先购 买权人所作以同等条件购买约意思表示并非通常意义之要约。 此时，有疑问的是，出卖人是否可以拒绝? 有学者认为，“优先购买权只是 在订立买卖契约时优先受让的权利，而非仅就已成立之法律关系之发生变动的权 利。法律确定该权利并没有给优先购买权人一种仅凭自己的单方意志就与出卖人 形成买卖关系的权利。因为，一方面优先购买权人必须在同等条件下才有购买的 机会：另一方面，即使优先权人在同等条件下愿意购买，也必须要与出卖人就合 同的内容具体协商，不能认为一旦优先权人提出要约，出卖人就必须承诺。形成 权说实际上给出卖人强加了一种就合同的内容必须承诺的义务，几同于强制缔 约，足不妥当的”，7 按此观点的思路，出卖人于磋商时就优先购买权人以同等 条件提出的要约可以表示不同意，因为此时出卖入业已履行了磋商的义务，可 以合法的不出卖房屋于优先购买权人。但此时，优先购买权异化为“优先磋商 权”，与其优先购买的本质不符，因此，此i 兑值得商榷。 如果出卖人不能拒绝承诺，则实际上与强制缔约无异。然而，优先购买权与 强制缔约在制度理念、适用对象、运作机理等方面均有很大的不同，两者分属不 同法律制度，不可等同。所谓强制缔约是“个人或企业负有应相对人的请求，与 其订立契约的义务。非有正当理由不得拒绝”。8 强制缔约制度在2 0 世纪初，民 法由个人本位转为社会本位的背景下产生，主要是为实现社会公共利益或保护社 会- = p 弱势群体的利益，因为负缔约义务的主体多为涉及民生的公用事业或处于强 势地位的大企业。9 “强制缔约不取代订立契约所必要的承诺意思表示”，强制 缔约的规定虽科以受要约人必须承诺的义务，对意思自治进行了程度不同的限 制，但仍然没有完全以法律替代当事人之问的意思表示当事人之问的意志仍然 在一定范嗣内起作用，契约自由仍有适用的余地。“合同关系并非可旧要约人单 7 王利明：托有人优先购买权研究，琥民商法研究( 修玎车) 第二辑法律出版杜1 9 9 9 年版，第3 , f , o 页。 8 王掸鉴! 债法原理二 ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第7 9 页，崔建远主编：合同洼， 去律出版 挂，2 0 0 3 年第3 版，第4 5 贞。 9 黄荤伟：论契约自由j 强制缔约的互补、统一轧载行政与挂 2 0 0 3 年第7 期，第帅页。如邮政、电 ，信，电业、煤气、公接汽车等公用事业单业非有正当理由，不得拒绝用户的缔约 荷求这是为保障用 户和消费者的日常必斋所水可聩少：医院搜医生非有正当理由不得拒绝谤泊，这为鞭死扶伤所必需- 熟 强制缔约仍采用要约和承诺的程牟，只是一方当事凡负有必须承诺的义务见崔建远主编：台葡法 法律出版杜t2 0 0 3 年第3 版第盯页。 ”王泽竖：愤祛蟪理( 第册) 基本埋硷债之发生，中国政法大学出版社，2 1 ) 0 1 年舨，第7 7 7 9 页 “车永军：音同法) ，法律出版社2 0 0 5 年第二版，第6 7 页 方意思表示成立。所咀，强制缔约不等于合同法定成立。因此，强制缔约与优先 购买权差异甚大。 综上分析，优先购买权不属请求权。 ( 二) 物权说 在德国法上，根据优先购买权行使效果不同，分为债权性的优先购买权与物 权性的优先购买权，前者不能对抗第三人，后者则可以。债权性质的优先购买权 具有债权之相对性特征，出卖人与第三人所订立之契约的效力，并不囡优先购买 权之行使而受影响，当所有权人业已出卖标的物于第三人，并已办理过户手续， 优先购买权人只能向所有权人请求损害赔偿而无权利请求涂销过户。债权性质的 优先购买权具有典型的形成权特色即技术性、手段性，”是为获得权利的权利， 其本身并无自动实现权利之功能，通过行使优先购买权，在当事人间创设买卖契 约，再依债权请求权要求相对方履行义务以获得物之所有权。所谓物权性质的优 先购买权，是指行使优先购买权之结果具有物权效力，即“该优先购买权具有对 抗性，优先承买权人得请求涂销不动产出卖人与第三人间之所有权移转登记，并 依契约请求出卖人应将不动产所有权移转登记与己。 物权性质的优先购买权可以基于当事人的约定而产生，但由于“优先承买权 之物权性对第三人之影响甚巨，必须有公示之表征方法”“必须遵守“合意加登 记”之原则。物权性质之优先购买权也可以基于法律规定而产生，并非法定优先 购买权均具物权效力。“法律的相关规定可视为一种公示方式，表示业已彰示天 下，然而法律的规定，仅是对物权性优先购买权具有对抗效力的公示，若优先购 买权韵基础法律关系不为外界所知，则第三人仍然处于不知晓优先购买权存在的 状态，因此法定优先购买枞的埘抗效力也需要建立在登记的基础之上( 即法定加 登记原则) 。债权先买权可以当作物权先买权的基础和前提，而物权先买权可以 被当作债权先买权的特定形式，物权性质的优先购买权未有规定的，原则上准用 。北川善太邮：臼本民洼体系，李毅多、仇京春译科学出版社1 9 9 5 年版，第5 1 5 3 页。 o 黄立：民法债犏备论，上册，中国政i 主大学出版社，2 0 0 3 年版，第3 2 1 页。 “王泽箍：优先承* 权之法律性质 ，裁民j 去学说与判饲研究，第一册，中国政法大学出版社1 9 9 8 年 敝第5 0 8 页。 “如德国民法典第2 0 3 条规定之共同继承人之先买投，德国建筑j 击第2 4 条规定的乡镇政府的先买 权就是债担性质之先买权，不具有对抗第三 的效力。参见孙宪忠：德国当代物枉 去，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 7 0 页 债权性质的优先购买权的规定，”这也符合“举重以明轻”的原则，因为法律既 然对该权利作更有力有维护，自然可以认为，相对力度较轻，对相对人影响更小 之维护手段原则上亦可适用。 因此，有学者认为先买权为排除他人而优先购买权的权利，与预登记一样， 先买权也是以物权方法对未来物权变动的请求权进行保全的一种法律制度，因其 具有排斥他人的效力所以它当然是一种物权，是属于形成权的物权取得权”。 先买权是对出卖人的所有权所施加的负担，先买权人具有追及权，指定之物或者 权利虽然已为他人获得，先买权人也可以追及购买。这种观点有失偏颇。理由如 下： 1 、优先购买权为技术性、手段性权利，优行购买权为一种技术性、手段性 之权利，只是对一定的实质性的法律效果的发生起到技术作用和手段作用；而物 权为一种实体权利，二者可否统一，存有疑问。 2 、优先购买权不属支配权。优先购买权并非对财产的支配权，与物权含义 不符，物权是支配权，是权利入直接支配物并排除他人干涉的权利，而优先购买 权是权利人在特定关系中，依法享有在同等条件下优先于其他人购买特定财产的 权利。优先购买权不是对物的直接支配的权利，其权利客体不是物，而是法律关 系。4 法国民法也认为先买权并非对财产的支配权，且具有不可转让性，不认为 是物权”。 3 、优先购买权不属法定物权类型。根据物权法定原则，应由法律对物权的 类型及种类做出舰定，我国立法并未规定优先购买权为物权。 4 、优先购买权与物权取得权的区别：( 1 ) 物权取得救与优先购买权功能不 同。物权取得权为对无主物取得物权的权利，即对没有所有人的物可以允许权利 人通过司法程序将此物收为己有。“原则上，任何人部可以通过对无主动产进行 ”德国民法也有类似之规定，德国民法典第1 0 9 8 条规定，。权利 ( 先买权人) 与义务 ( 先买义务 a ) 之间的法律关幕依照第4 6 3 蠡量4 7 3 荣的攫定( 愤投法 的先买投之规定) 予“姥定，即使十地 被支付币能程序中的管理人任意出虫，先买权也町以被行使”学者称选意味着物枉法上的先鞭桠人和 先买义务人之间的法律关系，原则上准用第4 6 3 枭至第4 7 3 条关于债法上的先买权的舰定。v g lc r c i f d d s r 即m n e r b u c h ，1 7a n t i2 0 0 2s1 5 7 7 转引白陈卫佐译德国民法典第1 3 9 且注4 6 。 ”孙宪忠；德国当代物权法，法律出版社1 9 9 7 年版第1 6 3 1 6 9 面。 ”斗斩彦、张晓阳c 优先购买权的法律性质蓑论优先昀* 权在束来民往典中的定位，载辽宁公安司 法管理干部学院学报2 0 0 4 年3 月，第6 页 “尹：洼国物权法往律出版社1 9 9 8 年2 月版，第4 7 页。 ”在2 咖年3 月1 6 日通过的中华人是托和国物权沽j 中，亦丰规定优先购买杈为物权 ”f 鸹l 卡尔，拉他茨：德国民法通论( 上) ，法律出版杜，2 0 0 3 年版，第2 9 2 页。 自主占有的方式来取得对此动产的所有权。但是如果在这个无主物上已经有了另 外一个人的排他的取得权，则他人不能再取得所有权。“物权取得权是指对无主 物取得物权的权利，即对没有所有人的物可以允许权利人通过司法程序将此物收 为己有”，“属于物权请求权的有捕狩猎人的取得权、捕鱼人的取得权、以及在矿 山所有权中的矿产权利人的取得权、国库根据( 德国民法典) 第9 2 8 条第2 款对 原所有人抛弃的土地的取得权。”。且不论尚有德国学者对物权取得权属于形成 权存有异议，。“权利人有一个绝对有效的权利，即排除所有其他人对此( 无主) 物的权利”，“物权取得权的功能，并不在于它能使权利人单方面形成一种针对他 人的法律关系。”“( 2 ) 物权取得权的适用客体严格为无主物，并不涉及交易安 全，其与优先购买权标的明显不同，不可同类归之。 5 ，物权性先买权与债权性先买权属于先买权，在此权利性质上应为同一， 之所以其行使效果上有所区别，是由于其他条件的影响，而非其权利性质的不同。 物权性先买权与债权性先买权最大的不同在于，前者的成立必需符合“台意+ 登 记”原则”，而后者则无此必要。这个“合意+ 登记”原则才是物权性先买权与债 权性先买权行使效果区别的最主要原因。 综上所述，笔者认为，优先购买权不同于物权，既使其行使效果可能具有物 权性，也主要是基于其他条件的影响，并非出于本身性质的原因。德国法上赋予 物权性优先购买权对抗效力，是基于物权性的优先购买权成立时“合意+ 登记 的公信力。4 ( 三) 附条件的形成权说 形成权为“某个特定主体所有的权利，该主体可以通过单方的形成行为，通 常为需要接受的意思表示，来实现、改变、撤销他和另一个人之刊的法律关系。” ol 德】卡尔拉伦羡：t 德国民 击通论( 1 - ) ，下晓睥等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 9 3 贰。 。该学者认为物权取得杠【足。一种对无主物的特有的物权参见壁弗雷德沃尔夫i 赖泽尔：物权法，第 _ 7 9 章第2 节，转引自卡尔拉伦茨：德国民法通论( 上) ，王晓晔等详，法律出敝枉，2 0 0 3 年版，第 2 9 2 页。 ”韦斯特曼r 物权往，第5 8 章第3 节第2 # 班及许布纳边码2 2 1 。转引自【德】卡尔拉伦茨：i 德国民 洼j 匝论( 上) ，王晓晔等译i 击律出版社2 0 0 3 年皈第2 9 3 页。 5 孙宪忠：伯g 国当代物极法，= ；盘律出版社1 9 9 7 年版，第1 7 1 象。 “基于此台瘟+ 登记，恍先购买权取得袭似颁登记的对抗翦力；另一方面来讲，既使是权利被赋于枷枉性 比蛐租赁中的4 买卖年破租赁“，通说认为，租赁仍然属于债枉，“法律会将物权的十z q 特性赋予给某一 特定的法律地位相结音。会赋予该权利持有 一顶特埘的准物权地位它们仅仅足显露r 物权的个别 特性。事实亦是如此，它们只是个有部份的物权特征t 再多一些他们就没有了”。引号内容参见 德 鲍尔菇蒂琦 纳：德盈物枉法上册，摧积掇译，法律出版社，卸0 4 年版，第5 0 页。 ”享有形成权，意味着主体享有法律赋予的一种单方面的法律之力，法律关系的 变动不再需要他人意思的参与，相对人必须接受他人作出的决定。持附条件的形 成权说者认为，“无论法定或约定优先购买权，性质皆属形成权，即优先购买权 人得以一方的意思表示，形成以义务人和第三人买卖合同同样条件为内容的合 同，无须义务人( 出卖人) 之承诺。唯此形成权附有停止条件，须俟义务人出卖 标的物于第三人时，始得行使。”9 从权利目的来说，优先购买权是为了优先于其他人购买，优先购买权作为形 成权，可以其单方意思创设买卖合同关系，并由此主张受让标的物之所有权；从 权利的作用来看，优先购买权属于积极的形成权，旨在于权利人与他人之间创设 某种状态，为取得物之所有权创造优先条件；从行使权利的效果来看，无需相对 人的承诺即能在优先购买权人与出卖人之间形成与出卖人与第三人契约条件相 同的买卖关系，从而使出卖人负有转移房屋所有权于优先购买权人之义务。从以 上分析，优先购买权之功能与形成权的功能是相符的。 由于大多数形成权的行使是对涉及他人之法律关系的干涉，因此形成权的存 在必须具备充分的正当性与合理性，此种合理性通常产生于双方之前的合意或者 法律的规定。若出于当事人的合意则为其意思自治，自不待言；若出于法律规定， 则法律之所以作出这样的规定，虽可以是出于各种具体原因，但均应是对当事人 双方的利益状况进行了相应评价的结果，特别是考虑到给形成权相对方以一定的 救济途径以实现公平8 。就承租人优先购买权而言，承租人优先购买权若为约定， 则为当事人合意；若为法定，法律赋予承租人以优先购买权是出于尊重现有秩序、 保护弱势群体及实现物资利用上的效率等原因，同时也附加一定的限制条件，即 承租人只能在所有权人( 相对人) 与第三人之间形成交易条件后才能现实的行使 先买权，并且只能形成以相对人与第三人达成的交易条件一致的买卖关系，这样， 充分考虑了形成权存在必需的合理性基础使相对人的经济利益不致受到损害。 ”德 卡尔拉伦蓑：德国民法通论( 上) ，王蛲晔、器建东等译，法律出版社2 0 0 1 年版，第7 5 页。 8 我国理论界形成权概念的界定，太致相同其差别仅在十描述是否充分及彤成权的类型列举方面一种 观点认为，形成权是依照权利人单方= 鼓恩表示使法律关系发生变更、梢灭的机利，赞成者有史尚宽 ( 民法总论，中国政法大学出版社z o 呷年版第2 52 6 页) ，悔柔( 民往原理，第3 4 - 3 5 面，挂 律出版社t1 9 8 3 年敝，第3 4 - 3 5 页) 粱慧星( t 民往总论，法律出版社，1 9 9 6 年敝，第6 6 页。) 等； 另一种观点认为彤成权足依照权利人单惑思表示就能使即存的法律关系发生变化的权利，王伯琦( 民 j 击通则，t 国立蝙译馆1 9 8 6 年版，第2 8 页) 持该种观点，笔者认为，这两种税点，在本质上并无不同， 而采后种观点，则无法解释现实中存在的单方幢权利发生的情况，因此本文采前一种说挂 4 德 迪特尔梅地库斯：德国民法总论，鄙建东译，法律m 版杜2 0 0 1 年版第7 5 页 7 综上，优先购买权属于附条件的形成权，优先购买权是承租人在出租人出卖 租赁房屋时，得以自己单方意思表示形成与出租人与第三方相同交易条件的买卖 合同的权利。 作为形成权，优先购买权具有如下特性： 1 、不可附条件或期限。不可附象件或期限，是指形成权的行使不可附加条 件或期限。这是因为形成权一旦行使。若其效力须侯不确定之条件满足或期限届 至后方发生效力，会使相对人处于附条件或期限造成的法律关系悬而未决的不利 状态，所以形成权一旦行使，即应发生法律效力。王泽鉴先生认为优先购买权属 形成权，但认为其“附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行 使”。”此观点似与传统的形成权的理论相悖，学者对此也有不同意见。“但优先 购买权之“停止条件”实为优先购买权之形成原因，其是对优先购买权发生的“附 条件”，而非对其行使的附条件，王泽鉴先生的观点并无违反传统形成权理论之 处。从各国立法( 法德等) 来看，亦规定了当所有人出卖人出卖所有物时，相对 方“得有”( 或享有) 优先购买权。形成权的发生必须满足一定条件，“形成权以 法律为根据，法律规定了特定的事实为其前提条件，这个特定事实成为形成原 因m “。同时，基于私法自治及契约自由的精神，在法律没有规定的情况下，允 许当事人自行设定形成权及其发生条件，对于此种约定，实际上是在一个生效契 约中包含了一个附条件的民事法律行为。当该条件成就时，当事人关于此形成权 的合意才得以生效，形成权基于该生效的特别约定而现实的产生；相对而言在 缔约时仅产生潜在的优先购买权，权利人并不能现实的行使。以法定解除权为例， 根本违约通常为合同一方当事人得享有法定解除权之特定事由，当合同一方根本 违约，其相对方即享有法定解除权，“根本违约”这一合同订立时h i 确定的，将 束发生的事实是权利人享有形成权的原因( 条件) ，在缔约时，当事人享有的法 定斛除权实际上仅为一种潜在的权利，只有在根本违约发生，法定解除权才成为 种得以现实的行使的权利。同理，只有在法定或约定的法律事实发生后，即房 ”王泽整：优先承篓权之i 击律性质，载民 盅学说与判倒研究第一册，中国政法大学出版社】9 9 8 年 版，第3 0 7 页 ”如盲学者认为所有人出卖标的物，应为优先购买权取得条件，不具备此条件，优先购买权尚不存在根 本不发生因此簪件为停止象件而币能行使优先购岳权的问题。见张家勇：试析优先购* 权的法律性质h 载西南民族学院哲学社会科学版总2 0 卷第l 期第1 6 8 死 ”f 德 卡尔拉伦茂：蒋国民法通姥( 上) ，王魔晔邱硅衷等译，法律出牍社2 0 0 1 年版，第2 9 1 页 8 屋所有权人将房屋出卖给第三人时，该优先购买权方得发生。” 2 、无被侵害性。无侵害性是从形成权行使的效果而言。形成权的的特殊性 在于，一旦行使形成权，具体的权利义务印发生得丧变更之后果，因此无被侵害 之可能。形成权之所以能够立即得以实现，是因为它达成的效果仅仅限制在权利 世界的变化”。这种无被侵害性仅适用于形成权的行使，而不适用于因形成权的 行使产生的请求权。作为形成权行使结果的请求权的实现，有赖于相对人的履行， 当相对人拒绝履行时，只能采取救济措施。当然，这是建立在原法律关系已发生 变化的基础之上的，新的法律关系既是形成权行使的结果，也是请求权能被支持 的基础。“就优先购买权而言，当出卖人己与第三人达成买卖合同时，优先购买 权人可以以其单方意思，立即与出卖人形成房屋买卖契约关系，并根据该契约主 张优先受让标的房屋。 3 、不可单独转让性、不可撤回性。“形成权系因法律的制度化设计及私法自 治原则所衍生之权能，既为权利之作用则须依附在摹本权利法律关系下始能发挥 其作用，因此，可视之为权利之专属，若其与基本权利之法律关系相分离，则作 用本身无法单独存在，单独转让更无可能”。形成权与相对人、第三人影响甚 大，出于一定的价值目标选择和利益衡量设立，若允许其可单独转让，则与立法 价值选择目标相左，且使法律关系处于极1 ；稳定状态，不利于交易安全，因此形 成权原则上为不可单独转让”。如德国民法规定：“除另有规定外，优先购买权是 不可转让的，并且不转移给权利人的继承人。优先购买权被限定于特定的时问的， 有疑义时，优先购买权是可以继承的为土地的现时所有人的利盏而存在的 优先购买权，不得和土地所有杖相分离”8 。同理，形成权的权利主体享有以单 方意思干预他人之法律关系的权利，对于无条件接受形成权行使效果的相对人来 说，一旦接受了该权利行使效果，就不能再让其处于法律关系不确定的状j 杏。因 此，优先购买权人一旦做出愿意在同等条件f 购买房屋的意思表示，就不能撤回。 4 、无相对义务观念存在。“形成权依其性质，仅须经由权利人方意思表示即 可使法律关系产生变动，并不需要相对义务人的介入，因此，亦无相对义务观念 ”扬芳；沧承租人之比先购共权肌2 0 0 5 年北京走学碗士研究生学t 2 论文，第7 页。 “史尚宽：侍法总论，中田政法太学出版牡2 0 0 0 年敝第拍面，第1 1 5 甄，第1 2 d 页，第l 朽页 ”杨芳：沧承租人之优先购共权，北京大学2 0 0 5 年坎七研j 究生学位论文，第6 页。 ”林诚二：论形成帜扎载畅与龄主编；t 民法总则争i 叟问韪研究，清华大学出