（民商法学专业论文）试析侵犯商标权案件中销售商的法律责任.pdf

原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成果。除本文己经 注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得凼苤直太堂及其 他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名s y 确p 一 指导教师签名： 日 日期： 训擤 ，| |、5 、2 9 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有权将学位论文的全 部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允许编入有关数据库进行检索， 也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者在学期 间取得的研究成果属于内蒙古大学作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古 大学就读期间导师的同意；若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名 指导教师签名： 日 期：盈f 2 二童二2 日 期： 试析侵犯商标权案件中销售商的法律责任 摘要 2 0 0 8 年，国务院发布了国家知识产权战略纲要，进一步突出了知识 产权在国家整体战略中的重要地位。而商标权作为知识产权的一个重要组成 部分，随着其本身蕴藏的巨大经济价值在市场经济的发展中越来越清晰的展 现在社会公众面前，侵犯商标权的行为开始愈演愈烈。商标权是一种绝对权， 法律要求每一个公民、法人对该权利负有一般性注意义务，违反了这种义务， 便会构成对商标权人权利的损害。销售商侵权作为商标侵权中一项独立的侵 权行为，有其自身的特殊性。在具体商标侵权案件中，权利人如果不知道销 售商背后的生产商，往往先起诉销售商。在知识产权侵权领域归责原则是一 个比较敏感和重要的问题，它不仅涉及一个国家知识产权司法的价值取向， 而且会直接影响到知识产权侵权案件权利人的切身利益。从我国商标法 的修订过程也可以得出，在商标侵权领域，无过错原则已经确立。但是，根 据我国商标法第5 2 条第2 项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的， 属侵犯注册商标专用权的行为。第5 6 条第3 款之规定，销售不知道是侵犯注 册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不 承担赔偿责任。显然销售商的主观过错对其侵权责任的承担并不影响，只要 其从事了销售侵犯注册商标专用权的商品，即构成侵犯商标专用权的行为。 因此，笔者认为，在侵犯商标权的法律责任确定方面，应全面确定无过错责 任原则的主体地位，严格按照法律规定免除销售商的相应法律责任。 关键词：商标侵权，销售商责任，归责原则，赔偿责任 a b s t r a c t t h es t a t ec o u n c i li s s u e dt h e ”o u t l i n eo fn a t i o n a li n t e l l e c t u a lp r o p e r t y s t r a t e g y i n2 0 0 8 ，w h i c hf u r t h e rh i g h l i g h t st h ei m p o r t a n tp o s i t i o no f i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi nn a t i o ns t r a t e g y w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h em a r k e te c o n o m y , t h e t r a d e m a r k ，a sa ni m p o r t a n tp a r to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，s h o w se n o r m o u s e c o n o m i cv a l u em o r ec l e a r l yt ot h ep u b l i c i ti n t e n s i f i e st h ea c to fo w n e r s h i po f t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t t h el a wr e q u i r e se v e r yc i t i z e nt ot a k et h eo w n e r s h i po f t r a d e m a r k ，a na b s o l u t er i g h t ，o ng e n e r a ld u t y i fo n ev i o l a t e st h i sd u t y ，h ew i l l 、d a m a g et ot h et r a d e m a r kp r i v i l e g e s t h es e l l e ri n f r i n g e t h e r i g h t s ，a s a n i n d e p e n d e n ta c to fi n f r i n g e m e n t ，h a si t so w np a r t i c u l a r i t y i ns p e c i f i cc a s e so f t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t ，t h er i g h t sh o l d e r sc o m m o n l ys u et h es e l l e r si ft h e yd on o t k n o wt h em a n u f a c t u r e r s r e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l ei nt h ef i e l do fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi n f r i n g e m e n ti sam o r es e n s i t i v ea n di m p o r t a n ti s s u e ，w h i c hi n v o l v e sn o t o n l yan a t i o n a li n t e l l e c t u a lp r o p e r t yv a l u e so fj u s t i c e ，b u ta l s od i r e c t l ya f f e c tt h e r i g h t so f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n f r i n g e m e n tc a s e sw e r ev i t a li n t e r e s t s a c c o r d i n gt o c h i n a s t r a d e m a r kl a w ”i nt h ep r o c e s so fr e v i s i o nc a na l s ob eo b t a i n e di nt h e f i e l do ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t ，n o - f a u l tp r i n c i p l eh a sb e e ne s t a b l i s h e d h o w e v e r , a c c o r d i n gt oc h i n a s t r a d e m a r kl a w a r t i c l e5 2p a r a g r a p h2 ，o f t h ep r o v i s i o n s o ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n to fr e g i s t e r e ds a l e so fg o o d s ，a ni n f r i n g e m e n to fa r e g i s t e r e dt r a d e m a r ko ft h ea c t a c c o r d i n gt oa r t i c l e5 6p a r a g r a p h3 ，p r o v i s i o n s ， i l s a l e sd on o tk n o wi n f r i n g e m e n to f r e g i s t e r e dt r a d e m a r kg o o d s ，t op r o v et h a tt h e g o o d sa r el e g a l l ya c q u i r e da n dt h a t t h e i rp r o v i d e ri sn o tl i a b l ef o rd a m a g e s o b v i o u s l y , t h es u b j e c t i v ef a u l to ft h es e l l e rd o e sn o ta f f e c tt h a tt h es e l l e rt a k et h e l a wl i a b i l i t y , a sl o n ga st h e ys e l lt h eg o o d sw h i c hh a v ei n f r i n g e do w n e r s h i po f t r a d e m a r k t h e r e f o r e ，d e t e r m i n i n gt h el a wl i a b i l i t yo fo w n e r s h i po ft r a d e m a r k i n f r i n g e m e n ts h o u l db a s eo nt h ed o m i n a n tp o s i t i o no fn of a u l tp r i n c i p l ec o n t e x t ， l i a b i l i t yw i t h o u tf a u l ts h o u l db ef u l l yi d e n t i f i e dt h ed o m i n a n tp o s i t i o no f p r i n c i p l e a c c o r d i n gt ot h el a w , t h es e l l e rs h o u l dn o tt a k el a wr e s p o n s i b i l i t y k e y w o r d s ：t r a d e m a r k i n f r i n g e m e n t ，l i a b i l i t yo fs e l l e r ， p r i n c i p a lo fl i a b i l i t y ，l i a b i l i t yt op a yc o m p e n s a t i o n 目录 弓i言1 一、商标权侵权行为中销售商的地位2 ( 一) 销售商的分类2 ( 二) 销售商的法律地位一3 1 销售商主体的独立地位3 2 销售商侵权行为的独立性。3 二、商标侵权行为中的销售商侵权责任认定5 ( 一) 生产商与销售商在侵犯商标专用权行为中的关系认定一5 ( 二) 销售商侵犯商标权的归责原则6 ( 三) 销售商侵犯商标专用权的责任构成1 0 1 销售商的主观过错1 0 2 销售的商品是侵权商品1 1 3 销售商的侵犯商标权行为的违法性及因果关系1 3 ( 四) 销售商的举证责任及抗辫理由13 三、商标权侵权行为中销售商赔偿数额的确定。1 8 ( 一) 侵权人因侵权所获得的利益1 8 ( - - ) 被侵权人因侵权受到的损失1 8 ( 三) 法定赔偿19 结语2 0 参考文献。2 1 致谢 i v 己i吉 丁i目 在商标法律制度中，对商标权的保护是其关键和核心环节，是其功能的主要方面，尽 最大可能保护商标权权利人1 的利益和营造公平竞争的市场秩序是其宗旨。2 0 0 8 年，国务 院发布了国家知识产权战略纲要，进一步突出了知识产权在国家整体战略中的重要地 位。而商标权作为知识产权的一个重要组成部分，随着其本身蕴藏的巨大经济价值在市场 经济的发展中越来越清晰的展现在社会公众面前，侵犯商标权的行为开始愈演愈烈。销售 商作为商标权的物化产品实现其经济价值的中介，在侵犯商标权行为中扮演着极为关键的 角色。但是我国现行法律在对销售商侵权行为特殊性的认识、侵权行为的界定等方面存在 许多模糊和不完善的地方，并且在审判实践中销售商的侵权行为常常无法得到合理和明确 的界定，商标权权利人的利益不能得到合理和及时的保护，知识产权保护和激励机制无法 得到有效维护。 在司法实践方面，销售商侵犯注册商标专用权案件是目前法院审理的商标案件中数量 最大的一类，同时也是商标权案件中最为社会公众和企业所关注的案件。该类案件有两个 显著特征：其一，由于该类案件的销售主体多数集中在个体工商户或者租赁零售市场摊位 的经营者、超市及百货商店，原告作为商标权权利人，起诉涉嫌销售侵犯其商标权产品的 销售商，对日后的责任承担及裁判文书的执行等方面较为有利。第二，当商标权权利人发 现市场有假冒商标的商品后，多采取批量诉讼的方式进行，涉诉商品多为国际品牌、国内 驰名品牌或是当地知名商品。权利人的目的在于通过追究销售商的责任肃清侵权产品，净 化市场，维护正常的市场交易秩序，避免其品牌在社会公众心目中的形象、信誉受到损害。 由于商标法对此类侵权规定相对简单，在审理案件的过程中会出现很多问题法律上未 作详细规定，加之地域、文化、经济等差异，各地法院处理此类案件的原则、方法、标准 等不尽相同，同类型案件在处理结果上也存在着很大的差异。 因此，无论是就商标法律制度的宗旨而言，还是司法实践的客观要求而论，对侵犯 商标权案件中销售商的责任进行探析是非常必要的。本文将对此类案件中争议较大的几个 问题逐一进行分析，并就法院审理此类案件中的难点问题以及形成的司法处理原则进行评 述，以期能达到统一标准的目的。 包括商标注册人、许町使用人和受让人。 一、商标权侵权行为中销售商的地位 ( 一) 销售商的分类 销售侵权发生在流通领域，所谓销售，是指基于转让目的而将商品置于流通过程的商 业活动。在语义上，销售有广义、狭义之分。广义的销售包括交付( 转移物品的现实支配 权) 以及与销售有关的购进、运输、储存、广告等活动。狭义的销售仅指转让，即为营利 目的而转让商品。销售商，是指以营利为目的专门从事商品销售活动的商业组织或个人， 包括代理商和经销商。代理商是指受生产商的委托代理其进行商品买卖及其他活动的单位 或个人，货物的所有权归生产商所有，代理商收取拥金而并不取得商品的直接利润。代理 商与生产商之间是委托代理关系，代理商在生产商授权范围内行为所产生的权利和义务直 接对生产商发生效力，即代理商以生产商的名义行事，此时的代理商即为生产商。因此， 代理商不应成为“销售商侵犯注册商标专用权 中的“销售商”。经销商是指在某一区域 和领域拥有销售或服务资格的单位或个人，经销商具有独立的经营机构，拥有商品的所有 权，获得经营利润，经营活动过程不受或很少受生产商限制，与生产商责权对等。经销商 中包括商品的批发商和零售商。批发商是指向生产商大批量购进商品，以低于商品零售价 的价格供给其他单位进行转卖的中间商。批发商的一端联接生产商，另一端联接零售商。 零售商是把商品直接销售给最终消费者，以供应消费者个人或家庭消费的中间商。批发商 一般包括批发市场中租赁摊位的散户、专门进行批发业务的个体工商户等。零售商包括专 门商店、商场、百货公司、超级市场、购物中心等。在司法实践中，原告作为知名商品的 商标权权利人，一般不会选择批发商作为责任主体进行起诉。大多数批发商是在批发市场 中租赁摊位的商户，经营规模不大，批发的商品种类繁多，价格低廉，其针对的对象大部 分是各大零售商，权利人起诉批发商一般无法实现惩罚以及肃清市场的目的。商标权利人 起诉的销售商大多为商场、百货公司等大型的消费场所，这些具有企业法人性质的经营场 所，对其经营的商品无论是在权利归属还是产品质量等方面都应负有严格的审查义务。一 方面，销售商要对商标权利人负责，如果销售的是侵犯商标权的商品，则侵犯了商标权利 人的合法权益，将会给权利人的品牌信誉造成较坏影响。另一方面，普通消费者基于信赖 购买知名商品，如果购买的是假冒商标权的商品，则对其构成欺骗，消费者的知情权受到 2 侵害。因此，基于零售商的特殊地位，一般权利人会选择大型的商场、超市等零售商作为 起诉主体进行诉讼，以维护其合法权益，实现规范市场的效果。 ( 二) 销售商的法律地位 1 销售商主体的独立地位 侵犯商标专用权案件的基本当事人包括商标权利人和侵权行为人，其中侵权行为人分 为生产商和销售商。在司法实践中，由于制止侵权的迫切性，商标权利人往往直接起诉销 售商要求其停止侵权、赔偿损失。在销售商作为单独被告的商标侵权案件中，销售商具有 独立的主体地位，其不必与其他商标侵权者共同构成责任主体。在具体案件中，确定销售 商的独立地位，首先需要认定其实施的是一种独立的侵权行为还是共同侵权行为的参与 者。如果销售商的侵权行为独立于其他侵权人，则销售商的主体地位也应当是独立的。销 售与生产是各自独立的行为，具有不同的侵权构成要件。因此销售商与生产商是各自独立 的侵权责任主体，理应对其各自的行为承担相应的责任。 在销售商商标侵权案件中，侵权认定的效力仅限于商标权人与销售商之间。商标法 规定了销售商的独立责任，这种责任与生产商或其他环节侵权人的责任是并行的，由此进 行的诉讼理应体现主体的独立地位。另一方面，在销售商的责任承担上，与销售商有关的 侵权事实及民事责任的确定均不需要以其他事实的查明为前提，因此销售商可以成为独立 的诉讼主体。尤其要明确的是，在我国现行司法体制下查明的案件事实是法律事实而非客 观事实，认定的标准是证据标准而非事实的全部。举证责任在于当事人，销售商的不构成 侵权的抗辩理由应当有证据证明，从诉辩相对应的角度出发，其他环节商标侵权者的答辩 权可以通过销售商的举证来完成，销售商未充分履行这项权利，应当承担举证不力的法律 后果。在确立销售商的独立地位时，我们都应当尊重商标权人的选择，如果只起诉销售商， 那么销售商就具有独立的诉讼地位。 2 销售商侵权行为的独立性 侵权行为，是指民事主体违反法定义务，侵害他人民事权益，依法应当承担民事责任 的行为。按照侵权行为人的数量可分为单独侵权行为和共同侵权行为。单独侵权行为是指 由一人单独实施的侵权行为。共同侵权行为，广义理解，是指两个或两个以上加害人实施 的导致同一损害结果的行为，民法理论上分为四种类型：( 1 ) 主观的共同侵权，或有意思 联络的共同侵权。( 2 ) 客观的共同侵权，或行为关联的共同侵权；( 3 ) 准共同侵权，或称 共同危险行为；( 4 ) 拟制的共同侵权，即教唆帮助行为。主观的共同侵权和客观的共同侵 权被统称为“共同加害行为 ，构成狭义的共同侵权。2 根据商标法第5 2 条第2 项之 规定“销售侵犯注册商标专用权的商品的 属侵犯注册商标专用权的行为。这类侵权行为 的主体是商品的销售商，不管行为人主观上是否有过错，只要实施了销售注册商标商品的 行为即构成侵权。该项规定确认了销售商的独立责任，即销售商在侵犯注册商标专用权案 件中可以单独构成侵权，而不必与其他责任人共同构成侵权。 在司法实践中，就商标侵权行为而言，如果销售商和生产商均实施了侵权行为，商标 权权利人可以仅对销售商提起诉讼，就其侵权行为要求损害赔偿。法院只需考虑销售商的 行为是否构成侵犯商标权，如果构成，可依据案件的实际情况判定销售商应当承担的侵权 责任。 2 奚晓明主编，最岛人民法院侵责任法研究小组编著：中华人民共困侵权责任法条义理解与适用，第5 8 页。 4 二、商标侵权行为中的销售商侵权责任认定 商标权是一种绝对权，法律要求每一个公民、法人对该权利负有一般性注意义务，违 反了这种义务，便会构成对商标权人权利的损害。销售商侵权作为商标侵权中一项独立的 侵权行为，有其自身的特殊性。因此，认定销售商在商标侵权行为中承担的责任，是本文 首先要解决的问题。 ( 一) 生产商与销售商在侵犯商标专用权行为中的关系认定 一般情况下，如果涉及到侵犯商标专用权行为中关于销售商责任的问题，首先考虑到 的，一定是在这一侵权行为中与之关系最密切的生产商的责任。因而分析生产商与销售商 之间的关系，成为解决销售商责任承担的关键。生产商与销售商之间就侵权行为的主观过 错，一般可以概括为以下三种情况： 一是生产商与销售商之间有共同的意思联系，事先串通预谋，共同对商标权利人的注 册商标造成侵犯。即生产商在生产他人享有注册商标的商品前，事先与销售商联系，要求 销售商出售其生产的侵权商品。生产商与销售商为了营利的目的共同预谋，生产销售侵犯 商标权的商品，此时，二者之间的行为即为典型的共同侵权，应承担连带责任。连带侵权 责任，是指受害人有权向共同侵权人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何 一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任；共同侵权人中的一人或数人已全部 赔偿了受害人的损失，则免除其他共同侵权人向受害人应负的赔偿责任。因此，连带侵权 责任是对受害人的整体责任；受害人有权请求共同侵权行为人的任何一个人承担连带责 任；共同侵权连带责任的各行为人内部分有责任份额；已经承担了超出自己的份额的责任 的侵权人，有权向没有承担侵权责任的侵权人追偿。 二是生产商虽未与销售商共谋侵权，但明确告知销售商，其生产的商品侵犯他人的 注册商标专用权，销售商为了不法利益仍向公众出售涉嫌侵权商品；或生产商虽未明确告 知销售商，但就该商标的知名度、市场价值等客观因素，仍可确认销售商是明知侵权。此 时生产商与销售商之间仍为共同侵权。 三是销售商不知道也不可能知道其从生产商中批发的商品为侵权商品，二者之间没 有先行的意思联络。此时销售商仅是单独构成侵权，而不与生产商共同承担赔偿责任。 5 在具体商标侵权案件中，权利人如果不知道销售商背后的生产商，往往先起诉销售 商。由于销售商销售的产品基本都是生产商、代理商或其他供货商提供，而这些主体基本 不是被侵权的商标权人本身，销售商为了免除赔偿责任会提供生产商或其他供货商的信 息。因此原告在诉讼中，会依据被告举证的情况，提出追加生产商或其他供货商为共同被 告的申请。如果原告并未提出追加被告的申请，销售商为了免除责任，也会提出追加申请。 此时是否应当追加生产商或其他销售商为共同被告? 这个问题是影响到法院对案件的公 正处理和司法的效率问题。笔者认为，如果不追加生产商或其他销售商，则无法查清侵权 产品的供货情况，可能影响案件的实质性公j 下的，应当追加；如果被告提交的证据已经清 晰地显示了其合法取得的途径，也说明了生产者、其他销售者，根据商标法的规定能够明 确的认定销售商没有主观过错，可以不必追加当事人，否则会影响司法的效率。至于作为 被告的销售商与生产商或上一级销售商之间的纠纷，可以由两者单独解决。如果追加了共 同被告，销售商和生产商或供货商应如何承担责任? 是否应承担连带责任? 此时需要认 定销售和生产销或其他供货商是否有共同的意思联络，是否构成共同侵权。如果构成共同 侵权则共同被告对权利人承担连带的赔偿责任，如果不构成则销售商的行为符合商标法第 5 6 条第3 款的规定，即销售商销售的侵权产品有提供者，不承担侵权责任。 ( 二) 销售商侵犯商标权的归责原则 依据民事侵权责任理论，“归责”是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生 后，应依何种根据使其负责。此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错 还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使 行为人承担侵权责任。3 归责是一个复杂的责任判断过程，一定的归责原则决定了侵权责 任的构成要件，举证责任的分担和侵权责任的免除，损害赔偿的原则和方法等。归责原则， 是指确定侵权行为人承担侵权责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，为确 定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否承担民事责任的原则。换言之，侵权法的归 责原则是归责应当遵循的准则，是确定行为人侵权责任的根据和标准。4 归责原则体系， 是指各归责原则所组成的具有内在逻辑联系的系统结构。归责原则系统化的标志在于：各 归责原则彼此间协力合作、相互补充，各归责原则的确定是合理的，并能指导各类侵权纠 3 十利明： 侵权行为法归责原则研究，中国政泫人学版社1 9 9 2 年版，第1 7 页一1 8 页。 4 杨谚新：侵权损害赔偿，法律版 i ：2 0 0 8 年版，第7 7 页。 6 纷的归责、充分实现侵权法的全部规范功能。5 我国侵权责任法采用了过错责任和无过错责任相结合的二元归责体系。过错责任原则 是主观归责原则，是以行为人的主观过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害 应否承担侵权责任的归责原则。过错责任的精神实质在于无过错则无责任。一个人只有在 自己主观上有过失的情况下才对其造成的损害负责，主观上没有可非难性，行为人享有充 分的自由，即便对他人造成损害，也可以被免除责任。6 无过错责任是指在法律有特别规 定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，由与该损害结果有因果关系的行为 人，不问其有无过错，都要承担赔偿责任的归责原则。7 新侵权责任法明确规定了无过错 责任的侵权形态，法律未明确规定的则为过错责任。 在知识产权侵权领域归责原则是一个比较敏感和重要的问题，它不仅涉及一个国家知 识产权司法的价值取向，而且会直接影响到知识产权侵权案件权利人的切身利益。由于不 同国家政治、经济、文化和法律制度的差异，目前，不同国家在知识产权归责原则问题上 存在不同的观点，也没有采取一致的做法。知识产权侵权归责原则理论上的差异，客观上 直接影响知识产权司法保护的广度和深度，导致不同国家就相似案件的司法处理结果往往 大相径庭。8 目前，关于知识产权侵权行为归责原则的学说主要有三种：即过错责任说； 无过错责任说；混合责任说。 过错原则确定时知识产权制度尚未成形，当知识产权作为权利人的专用权受到法律保 护的时候，按以往的过错责任原则去确定加害人的责任已不能达到保护知识产权的目的。 正如郑成思先生所言：知识产权( 特别是其中自动产生的版权) ，由于其无形性，并具有地 域性，受法定时间限制等特点，其权利人的专有权范围被他人无意以及无过失闯入的机会 和可能性，比物权等权利大得多，普遍的多。这就是说，无过错而使他人知识产权受损害， 在某种情况下具有普遍性。而侵害物权则不然，他人的院墙你不应该翻过去，他人的财物 你决不该占为己有，这道理是明明白白的。于是，无过错给他人知识产权造成损害的“普 遍性”，就成了知识产权领域归责原则的特殊性。同时，在知识产权侵权纠纷中，原告要 证明被告“有过错”往往很困难。而被告要证明自己“无过错”则很容易，这也是带普遍 性的。9 知识产权的许多客体正是随着生产和技术的发展而产生的，“在过错责任原则基础 5 王利明： 侵权行为法归责原则研究，中国政法人学f l ；版社1 9 9 2 年版，第2 4 页。 6 徐峰：论公平责任原则4 ：我国侵权法归责原则体系中的地位。 7 杨立新： 侵权行为法，中国法制f ；版社2 0 0 6 年版，第6 8 页。 8 张成立著论知识产权侵杈的过错责任原则，载商业时代2 0 0 6 第3 期。 9 郑成思著：侵害知识产权的无过错责任”载于中国法学1 9 9 8 年第1 期1 3 5 页。 7 上发展起来的无过错责任原则，非常可能顺理成章的适用于民法中发展起来的新领域。 1 0 知识产权是无形财产权，行为人不知而侵犯其权利的可能性要比侵犯有形财产权的可能性 大得多。就好比是以前他人是通过修筑院墙划出属于自己专用的范围，行为人的注意义务 是遇到他人院墙应绕行而不能翻入，否则即为有过错。而知识产权是国家为他人划定了一 定范围的专用权，院墙是无形的，国家通过相关法律文件和一系列公示文书来明确了知识 产权权利人的权利范围。行为人即使无意侵犯他人知识产权，也需要受到一定的侵权惩罚。 因此，在知识产权领域内全面适用“过错原则就会让现行的知识产权保护制度在很大程 度上丧失了实际意义，无过错原则应是知识产权领域民事责任承担主要的归责原则。就本 文探讨的商标权领域，虽然新侵权责任法已明确规定了几类无过错责任的侵权形态，但商 标法将销售商侵权规定为一类独立的侵犯商标专用权的行为，无论销售商主观上有无过 错，均构成侵权。如果销售商能证明其行为主观没有过错，则不承担赔偿责任，但仍构成 侵权承担其他民事法律责任。因此，商标法与侵权责任法在归责原则适用上有一定的冲突， 对于侵犯知识产权这样一种特殊的侵权类型，适用无过错责任原则认定销售商是否侵犯注 册商标专用权，能够更好地保护权利人的智力成果。 从我国商标法的修订过程也可以得出，在商标侵权领域，无过错原则已经确立。 1 9 9 3 年修订后的商标法第3 8 第2 项明确规定，销售明知是假冒注册商标的商品的， 属于侵犯注册商标专用权的行为。可见，销售侵权以当事人“明知 为要件。而怎样认定 当事人的主观心理状态，曾经是人们关注的焦点。根据国家工商行政管理局关于执行( 商 标法) 及其( 实施细则) 若干问题的通知( 工商标字 1 9 9 4 第2 3 9 号) 的规定，对以下情 况，应判定经销者为商标法第3 8 条第2 项和商标法实施细则第4 1 条第1 项所指 的“明知 或“应知”：“l 、更改、掉换经销商品上的商标而被当场查获的；2 、同一违法 事实受到处罚后重犯的；3 、事先己被警告，而不改正的；4 、有意采取不正当进货渠道，且 价格大大低于已知商品的；5 、在发票、帐目等会计凭证上弄虚作假的；6 、专业公司大 规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；7 、案发后转移、销毁物证，提供虚假 证明、虚假情况的；8 、其他可以认定当事人明知或应知的。 2 0 0 1 年修订后的商标法 第5 2 条第2 项则规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行 为。不再将“明知”或“应知”作为销售侵权的构成要件。即当事人的主观状态并不影响 侵权成为的认定。 根据我国侵权责任法第6 条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵 加郑成思著：“侵害知识产权的无过错责任”载十中国法学1 9 9 8 年第l 期1 3 5 页。 权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵 权责任。第7 条规定，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承 担责任的，依照其规定。可见，对于侵权行为的归责原则，我国采用的是过错责任，过错 推定作为此原则的特殊形式，只有在法律有明确规定时才适用。而无过错责任原则作为此 原则的例外，同样是在法律有明确规定的情况下才适用。但是，根据我国商标法第 5 2 条第2 项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。 第5 6 条第3 款之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己 合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。显然销售商的主观过错对其侵权责任的承 担并不影响，只要其从事了销售侵犯注册商标专用权的商品，即构成侵犯商标专用权的行 为。如果销售商主观上没有过错，能提供证据证明其销售的商品是合法取得并说明提供者 的，仅不承担赔偿损失的侵权责任，但是法院可以判令其承担停止侵害的民事责任。而依 据侵权责任法第5 条之规定，其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。可 见，侵权责任法的规定属于一般规定，商标法的规定属于特别规定。根据“特别法 优于一般法 的法律适用原则，以及立法法第8 3 条规定：“同一机关制定的法律、行 政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用 之 特别规定”商标法的规定应优先适用。但是，侵权责任法于2 0 1 0 年施行，而 商标法是2 0 0 1 年施行，根据“新法优于旧法”的原则，侵权责任法的规定应该优 先适用。在两种法律适用规则竞合的情况下，即关于同一机关制定的法律文件对同一事项 的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，司法机关该如何适用问题，立法法第8 5 条、第8 6 条作了明确规定，如果新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适 用时，送请一定的立法机关进行裁决：这里并不是说，遇到新的一般规定与1 日的特别规定 不一致的情况下，都必须送请有关机关进行裁决。只是在司法机关“不能确定如何适用 时才需要送请有关机关裁决。如果司法机关能够确定适用规则时，则可以自行选择，不必 送请有关机关裁决。 在具体的司法实践中，不能简单地适用过错原则或是无过错原则来确定销售商承担的 侵权责任。笔者认为，应当依据商标法的具体规定来综合判定，没有具体规定的可以 引用侵权责任法的相关内容。因此，认定销售商的商标侵权责任，应适用不以主观过错为 构成要件的无过错责任原则。侵权责任法第1 5 条规定了承担侵权责任的九种主要形式， 其中与商标侵权相关的主要有“停止侵害 “消除影响 “赔礼道歉”和“赔偿损失”。如 果被告的行为被认定为侵犯商标权的行为，即使侵权人依据法律规定不承担赔偿损失的侵 9 权责任，但仍应认定侵权人承担“停止侵害 等其他形式的侵权责任，即为无过错原则。 商标法第5 6 条第3 款规定的免除销售商以“赔偿损失 形式所承担的侵权责任，但 并未免除销售商以“停止侵害”等形式承担的侵权责任。即针对“赔偿损失”责任承担方 式，应适用过错责任原则的特殊形式即过错推定。因此，以依据商标法第5 6 条第3 款的规定为由，认定销售商不承担侵权责任，是不正确的。如果销售商销售了不知道是侵 犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，仍应构成侵 权，但不承担赔偿责任。 ( 三) 销售商侵犯商标专用权的责任构成 根据民法通则的普遍要求，侵权行为一般具有四个构成要件：( 1 ) 有违法行为 存在；( 2 ) 损害事实发生；( 3 ) 违法行为与损害事实之间有因果关系；( 4 ) 行为人主观上 有过错。就本文探讨的销售商商标侵权领域，销售商的侵权行为应为三个构成要件，而不 应有行为人主观上有过错这一要件。商标法着力于保护商标权人的合法权益，尤其是注册 商标专用权人的合法权益。因注册商标是经国家商标局核准并公告的，作为经营者理应知 道注册商标的不可侵犯性并负有一般的注意义务。注意义务是指行为人在已经或者应该预 见到自己的行为已违反法律和道德的规定，其行为已处于一种即将造成对他人的损害后果 的危险状态时，行为人应当采用合理的作为或者不作为排出这种危险状态。1 1 销售商在销 售相关商标权的产品时，法律已经赋予其审查销售产品知识产权合法性的义务，如未尽相 关注意义务进行审查并造成相关权利人的损失，就要承担相应的侵权责任。未尽注意义务 仅是承担赔偿责任的条件，尽到义务不承担赔偿责任，但仍构成侵权。因此，销售商的的 主观过错虽然不是销售商商标权侵权行为的构成要件，但是应为承担赔偿责任的主观要 件。 1 销售商的主观过错 尽管销售商的主观过错并不影响其侵权责任的成立，但会影响到其责任承担方式。对 于销售商来说，其主观状态无法直接获知。只能通过外在的事实推定销售商的主观状态。 主要体现在以下几个方面： 首先，销售商先后购入正品和侵权商品，而正品和侵权产品进货价格差异过大。如果 销售商购入的商品价格远低于该商品的市场价格，这种差异应当引起销售商的注意，否则 ：f 利明著： 侵权行为法研究( j 二卷) ，中国人民人学f n 版社2 0 0 4 年版，第4 7 2 页 l o 即认为销售商有主观的明知。但是这种价格的差异要到多大程度才能推定过错，此处没有 固定的标准，应当依据法官日常经验来判断。我们认为对于知名商品，如果正品和侵权产 品价格相差超过2 倍，倾向于认定销售商主观存在过错。 其次，重点保护商标名录保护的特定商标商品。行政主管机关工商部门，通常会就重 点商标的保护下发文件，确定重点保护的商标，以及规定带有某些商标的商品不能出现在 特定的销售场所。此类文件公示的商标为争议商标时，通常可以认定为销售商主观上具有 过错。根据国家工商行政管理总局商标局重点商标保护名录，名录上的商标为具有较 高知名度的注册商标，作为从事高档商品销售的百货公司理应知晓该商标的知名程度，未 经许可销售可以认定为主观上存在过错。 认定销售商主观的过错的情形还包括：销售商接到过权利人告知其销售产品系假货的 通知仍继续销售的；销售商同时销售正品和侵权产品的；销售商原来是正品代理商的；销 售商的识别能力足以知道所销售的产品系假货的；销售商销售的商品本身存在明显侵权特 征的等。 2 销售的商品是侵权商品 销售商是否构成商标侵权，首先需要认定销售商销售的商品是侵权商品，违反商标法 的规定。按照销售侵权产品与原告正品的相似度，其中假冒商品案件存在的争议较大。对 于假冒商品来说，由于被控假冒商品上使用的是与权利商标完全相同的标识，认定是否属 于侵犯注册商标专用权的商品，就要排除一个可能即“被控的假冒商品不是权利人自己的 商品”。排除上述可能，即可认定为是侵权。原告只需说明其生产的产品和销售商销售的 产品存在客观上的差异，例如颜色不同、材料不同、大小不同、型号编号不一致，防伪码 不真实等，一般就可以认定为是完成初步证明责任。被告如果反驳原告的陈述，需要就此 提出反驳证据。销售假冒商品的案件中，原告在起诉前会对购买的被告销售的产品是不是 其生产的产品自己进行鉴别，往往会出具一个不是其生产的产品的书面意见或陈述，用来 证明被告销售的商品使用的商标是未经其许可的。大部分被告会对由原告自己来认定“被 告销售的产品不是原告生产”持有异议，认为由原告自己认定所控商品系假冒商品是不具 有法律效力的，应该由有资质的第三方进行认定。对于原告鉴定意见的效力，笔者认为是 可以采纳的，只是需要具体审查鉴定的依据是否合理。实际上，在我国并不存在鉴定假冒 商品的第三方认证机构。国家工商行政总局曾就此问题发文，表达了相似的观点。国家工 商行政总局认为，对于假冒他人注册商标的商品的认定，商标权人自己的鉴定结论可以作 为认定假冒商品的依据，如果被处罚人能够举出相反证据的除外。 原告对假冒商品的认定需要负担的证明责任，目前司法界存在如下两种不同意见： 一种意见是，原告不仅要说明被控侵权的商品不是自己的商品，而且还要提交证据来证明 被告销售的商品是假冒商品，才能完成证明责任；另一种意见是，原告只要陈述被告销售 的产品不是原告生产的就可以了，此时应当先由被告举证证明其销售产品的来源，如果被 告连销售产品的来源都无法举出，可以直接认定被告销售的产品系侵权产品，只有被告举 出产品来源，原告才需要进一步举证证明被告的产品系侵权产品。在商标侵权案件中，原 告的证明责任是：原告享有相应商标权利，被告在产品、服务或其他法定的领域( 装潢、 域名等) 上使用了与权利商标相同或近似的商标。通常原告完成上述举证，就应当由被告 来抗辩其使用具有合法性( 有合法授权或者正当使用) ，否则，就可以认定是侵权行为。 但是，在销售假冒商品的案件中，原告的证明责任则不同。原因在于假冒商品和原告的商 品外观相同、商标相同，原告先要排除被控侵权商品不是自己生产的可能性，才有可能进 一步认定侵权。上述第二种观点认为，在原告陈述被告的产品不是自己生产的前提下，被 告如果无法提交进货来源，是假冒商品的可能性非常大，可以直接认定为侵权商品。笔者 不同意这个意见。笔者认为，在原告尚未提交证据证明被告销售产品是假冒产品的情况下， 就将举证责任转移到被告是不符合现有国情的，也不符合商标法第5 6 条第3 款的规定 精神。原告是最了解自己产品的主体，由原告来证明销售商销售的产品“不是自己的产品” 符合公平原则，不会加重原告的举证责任。现实交易中，很多商品( 例如小件商品买卖和 个体零售商) 的买卖是口头达成的，并没有票据和书面凭证。此类商品的销售商，在诉讼 中很难举证证明其商品的来源。如果让销售商负担证明其所销售产品是原告产品的证明责 任，销售商往往不能完成此证明责任。因为销售商销售的商品多数不是直接来自原告，而 是经过多层转卖后，最终到销售商处。因此销售商很难举出证据来证明产品是来自原告的， 具有“合法来源”。因此原告不应仅仅说明被告所售商品不是其生产的，还应当举证证明 自己产品与被告销售产品存在的差异，才能完成证明责任，此时才发生举证责任的转移。 此类案件中，被告还有一种意见是，原告产品与被告销售产品存在的客观差异是由于原告 每批次生产的产品是不同的。笔者认为，此类意见不能成立，原因是：第一，通常的产品， 生产标准都是同一的，材料来源可能有差异，但是生产出来的产品按统一的标准，不应该 存在太大差异，否则对原告本身产品声誉会有影响；第二，被告如果提出反驳应当有证据， 而不是仅凭推测或猜想。 1 2 3 销售商的侵犯商标权行为的违法性及因果关系 销售商的侵权行为的认定包括：一是有违法行为存在，是指销售侵犯注册商标商品的 行为是商标法明令禁止的，销售商违反了商标法的这一规定，实施了这一侵权行为，就构 成违法行为。二是因果关系