（法学专业论文）浅析商品房预售中预购人的权利保护.pdf

浅析商品房预售中预购人的权利保护 捅要 商品房预售制度是伴随着我国房地产市场的高速发展而产生的。但是在我国 商品房预售实践中，作为预售人的丌发商往往利用自己的优势地位，采用多种方 式对预购人的合法权益进行肆意侵害。这不仅损害了预购人的合法权益，也不利 于房地产市场持续、健康的发展。因此，在这种背景下从实践的角度对我国商品 房预售过程中如何保护预购人的合法权利作出系统而深入的分析。 全文共分为四章。第一章为商品房预售中预购人的权益解析，是全文的基本 部分，在这一部分中通过对预购人所享有的合同权益和法定权利进行分析，抒理 了预购人在预购合同中所享有的权益和权利内容，为进一步提出商品房预售制度 中保护预购人权利的制度完善和法律完善提供研究基础。 第二章，商品房预售中预购人权利受损现状梳理。通过对商品房预售广告、 预售人资质不全、预售合同的缺陷和预售商品房瑕疵四个方面对预购人造成的损 害原因及表现形式的分析，结合实践中预购人权利受损的现状，指出导致预购人 权益频频受到侵害的根本原因在于我国相关制度的缺失和不足。 第三章，现行法律对商品房预售中预购人权利保护缺欠分析。通过分析物 权法广告法房地产管理法等相关法律对预购人权利保护的法律现状，提 出了法律保护中存在的问题，从而引发完善预购人权利保护制度的思考。 第四章，商品房预售中预购人权利保护的制度完善。通过以上三章中对相关 问题的分析，结合实践提出保护预购人合法权利的制度完善措施。例如在预售广 告中引入包括广告兜底性条款、确立预告登记的公开公示原则及法律效力、确立 预购人的信息知情权、完善商品房质量担保制度、引入开发商信誉等级制度等方 式，以期达到保护预购人合法权益的根本目的。 关键词：预购人权利预售合同法律责任制度完善 rig h t sp r o t e c tio no ft h ep r e p u r c h a s e sint h ep r e s ei i o fc o m m e r cialh o u s e s a b s t r a c t c o m m o d i t yh o u s eo p e n st ob o o k i n gas y s t e m i s a c c o m p a n i e db yt h er a p i d d e v e l o p m e n to fc h i n a sr e a le s t a t em a n e ta n do fg e n e r a t i o n b u ti no u rc o m m o d i t y h o u s eo p e n st ob o o k i n gap r a c t i c e ，t h ed e v e l o p e r sa so p e nt ob o o k i n gp e o p l eo f t e nu s e t h e i ra d v a n t a g ep o s i t i o n ，u s i n gav a r i e t yo fw a y st op r e p u r c h a s e sl e g a lr i g h t sw r e a k v i o l a t i o n s t h i sn o to n l yh a r mt h el a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t so f t h ep e r s o nw h o p r e p u r c h a s e rn o rb e n e f i c i a l r e a le s t a t em a n e ts u s t a i n e d ，h e a l t h y d e v e l o p m e n t t h e r e f o r e ，i nt h i sc o n t e x tf r o mp r a c t i c e t oo u rc o u n t r yc o m m o d i t yh o u s eo p e n st o b o o k i n gap r o c e s sh o wt op r o t e c tt h el e g a lr i g h t so fm a n w h op r e - b o o km a k es y s t e m a n di n d e p t ha n a l y s i s t h et e x ti sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rf o rc o m m o d i t yh o u s e o p e n st ob o o k i n gt h er i g h t so fp e o p l ew h op r e - b o o ka n a l y t i c a l ，i st h eb a s i cp a r t s ，i n f u l lt h r o u g ht h i sp a r to ft h ep e r s o ne n j o yp r e p u r c h a s e rc o n t r a c tr i g h t sa n dl e g a lr i g h t s t oe x p r e s st h ea n a l y s i s ，c u ti ne x p r e s sp r e - b o o kc o n t r a c tt h a te n j o y si nt h er i g h t sa n d t h er i g h tc o n t e n t ，f o rf u r t h e rp u t sf o r w a r dc o m m o d i t yh o u s eo p e n st ob o o k i n ga s y s t e mt op r o t e c tt h es y s t e mp e r f e c th u m a nr i g h t sp r e p u r c h a s e rp r o v i d e sr e s e a r c h f o u n d a t i o na n dl e g a lp e r f e c t t h es e c o n dc h a p t e r , c o m m o d i t yh o u s eo p e n st ob o o k i n gh u m a nr i g h t ss i t u a t i o ni n d a m a g e dp r e p u r c h a s e rc o m b t h r o u g ht h ec o m m o d i t yh o u s eo p e n st ob o o k i n ga a d v e r t i s i n g ，b o o k i n ga p t i t u d en o tw h o l e ，o p e n st ob o o k i n gac o n t r a c td e f e c t sa n do p e n t ob o o k i n gc o m m o d i t yh o u s ef l a w sf o u ra s p e c t st op r e - p e o p l ec a u s e dd a m a g er e a s o n a n df o r m s ，a n dc o m b i n i n gt h ep r a c t i c eo ft h ea n a l y s i so ft h ep r e s e n ts i t u a t i o no f h u m a nr i g h t sd a m a g e dp r e p u r c h a s e r , p o i n t so u tt h a tl e a dt op r ef i g h t sa r ei n f r i n g e d u p o nf r e q u e n t l yr o o tc a u s el i e si nt h el a c ko fr e l e v a n tr e g u l a t i o n si nc h i n aa n dt h e i n s u f f i c i e n c y t h et h i r dc h a p t e ro fc o m m o d i t yh o u s eo p e n st ob o o k i n g , e x i s t i n gl a w so fh u m a n f i g h t sp r o t e c t i o np r e p u r c h a s e rd e f e c ta n a l y s i s t h r o u g ha n a l y z i n gt h ep r o p e r t yl a w , t h ea d v e r t i s e m e n tl a w , e s t a t ea d m i n i s t r a t i o nl a wa n do t h e rr e l e v a n tl a w sf o rt h e p r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t sp r e b o o kl e g a ls i t u a t i o n ，t h i sp a p e rp r o p o s e st h ep r o b l e m s e x i s t i n gi nt h el e g a lp r o t e c t i o n ，t r i g g e r i n gap e r f e c th u m a nr i g h t sp r o t e c t i o ns y s t e m p r e p u r c h a s e r s ， i nt h ef o u r t hc h a p t e r , c o m m o d i t yh o u s eo p e n st ob o o k i n g s y s t e mo fh u m a nr i g h t s p r o t e c t i o np r e b o o kp e r f e c t t h r o u g ht h ea b o v et h r e ec h a p t e r so fr e l a t e di s s u e s a n a l y s i s ，a n dc o m b i n i n gt h ep r a c t i c ea r eb r o u g h tu pt op r o t e c tt h el e g a lr i g h t so f s y s t e mw h op r e p u r c h a s e rc o n s u m m a t i n gm e a s u r e s f o re x a m p l ei ni n t r o d u c i n g i n c l u d i n ga d v e r t i s i n gb o o k i n ga d v e r t i s i n g ，e s t a b l i s hs e x u a lt e r m so u to ft h ea d v a n c e n o t i c er e g i s t r a t i o np u b l i cp u b l i c a t i o np r i n c i p l ea n dl e g a le f f e c t ，e s t a b l i s h e dt h er i g h tt o k n o w , w h op r e p u r c h a s e rc o m m e r c i a li n f o r m a t i o nq u a l i t yg u a r a n t e es y s t e m ，p e r f e c t c r e d i tr a t i n gs y s t e mi n t r o d u c e dd e v e l o p e r s ，i no r d e rt oa t t a i np r e p u r c h a s e rw a yt o p r o t e c tl e g a lr i g h t sa n d i n t e r e s t so ft h ef u n d a m e n t a lp u r p o s e k e y w o r d s ：t h e in t e r e s t so fp r e p u r c h a s e r s ，p r o s oi ic o n t r a c t ， l e g aic o u n t er m e a s ur e 。s y s t e mc o n s u m m a t io n 浅析商品房预售中预购人的权利保护 前言 随着深圳特区于1 9 8 0 年将商品房预售这- n 度从香港引入之后，商品房预 售制度开始进入我们的视野。随后国务院以发展我国的房地产市场为目的，于 1 9 9 8 年7 月3f 1 发布关于进一步深化住房制度改革加快住房建设的通知。以 此为标志，住房制度改革在全国范围内全面展开，老百姓开始真正进入买房时代。 在现今，一个商品房动辄几十万、上百万的价格，使房屋的价值也不再仅限于居 住，其商用交换价值在今天的市场体系下充分得以体现。然而随之而来的问题也 是层出不穷。 商品房预售制度在确立之初及至今天，仍有很多学者对于该制度的存废发表 了很多不同的观点。早在2 0 0 5 年8 月中国人民银行发布了2 0 0 4 中国房地产金 融报告之时，就曾建议决策部门考虑取消房地产预售制度，从而引发了学界的 积极讨论。学界内对于该制度的存废争论最终以保持该制度，并且认为商品房预 售制度的确立对于开发商和预购人而言都是有利的这一观点达成一致。虽然在某 种程度上，似乎更倾向于开发企业。这也是众多学者在商品房预售制度存废之争 总结出来的结论。究其观点不外乎以下两个方面：首先在于开发商随意转移经营 风险，加大了普通预购人的购买风险。其次为预售制度无相应的第三方监管机制， 容易造成商品房价格虚高。在笔者看来，房地产市场如今出现的很多问题，其根 本在于对相对弱示群体的预购人权利保护不利造成的。我国目前商品房预售过程 中对于预购人保护的缺乏与制度的不完善而给预购人在实体权利上造成的侵害 是有直接关系的。 在商品房预售过程中如何加强预购人的权利，使买卖双方在具体权利上得到 平衡。正是基于该些研究或法律的缺失，本文力图以商品房预售中对预购权人的 权利保护的重要性作为切入点，重点分析了商品房预售中现存的问题。预售制度 对预购权人的保护及其制度方面的创新等内容。希望通过本文的分析和研究能够 使我们对于商品房预售买卖中预购人权利得以实现有一个更为清晰的认识，对其 本质有更为深入的了解，并且对于商品房预售制度的完善起到一些有益的促进作 用。本文在我国的背景与语境下展开研究，以法学理论为研究基础，通过掌握翔 实材料进行理论分析与实证分析，结合一般分析与个案分析等方法，对在我国如 何为商品房预购人权利提供法律保护展开了深入细致的研究，以求新颖、合理、 浅析商品房预售中预购人的权利保护 进而得出具有实践意义的结论。 一、商品房预售中预购人的权益解析 商品房预售中预购人的权益是笔者认为必须明确的核心问题之一。然而在明 确预购人的权益前，首先笔者将商品房预售中预购人的权益概括为两个方面，即 预购人的合同权益和法定权利。在此先明确权益与权利的区分。根据“只有法律 所承认和保障的利益才是权利，是法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定 利益的力量【1 j 。笔者认为权利的法定范围仅仅限定于法律所保护这一内涵。然 而权益的范围不仅是利益和权利的相结合，同时也充分体现了二者的并存关系。 根据没有无义务的权利，也没有无权利的义务，权利是与义务相对应这一原则。 可见权利是一种利益，但并非所有的利益都是权利。由此，笔者将商品房预售中 预购人的保护定位于为预购人的权益保护方面，即包括下面所称的两个方面的保 护分析。 ( 一) 商品房预售中预购人的合同权益分析 商品房预售中预购人的合同权益主要体现为商品房预售合同中，预购人所享 有的相关权利和利益。商品房预售合同是预购人与开发商明确相互间权利义务的 重要依据。根据该合同的主要内容可知商品房预售合同是一种较为特殊的买卖合 同【2 】。即实质上预售合同是在将来某一特定期限交付标的物的特殊买卖合同。根 据该合同的这一特性，预购人作为合同一方当事人，享有以下合同权益。 l 、预购人有权要求预售人按期履行交付义务 首先，根据商品房预售合同的规定，预购人有权要求预售方按期交付标的物。 非因不可抗力等情形外，如果预售方没有按期履行交付义务，由此产生的逾期责 任甚至是违约责任将由预售方承担。按期履行交付义务是预购人预期权益得以实 现的根本保障。该义务的实现直接关系到预售行为的根本目的是否达成，是预售 合同中预购人的首要权利。全国及各地方的商品房预售合同示范文本中，对于这 一权利与义务的内容都有着直接的规定。 其次，预售方交付标的物应符合交付使用条件。根据商品房销售管理办法 第3 0 条之规定：“房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商 【1 】张文显法理学【m 】北京：北京大学f i j 版社，1 9 9 9 8 5 【2 】巫文勇商品房预售的法律性质及其合同效力分析【j 】中国房地产金融，2 0 0 9 ，( 4 ) ：1 1 1 5 2 浅析商品房预售中预购人的权利保护 品房按期交付给买受人。 这里所指的交付使用条件，除根据合同法、商品 房销售管理办法、城市商品房预售管理办法等相关法律法规中规定的交付房 屋的条件外，还应按预售合同中预售方与预购方双方约定的其它条件。比如相关 合同附件及补充协议中约定的条件交付商品房。在目前一些地区，交付使用条件 一般包含：( 1 ) 楼层、面积、朝向、尺寸等；( 2 ) 商品房的装修、装饰、设备标 准；( 3 ) 上下水、电、暖气、燃气等；( 4 ) 小区绿化、道路、会所等配套设施； 2 、预购人有权要求预售人及时履行合同附随义务 预购人在合同签订后主合同履行完毕前，对相关合同附随义务的及时履行对 于预购人合法权益的有效保障是非常重要的。这是所指的合同附随义务主要包 括：( 1 ) 预购人有权要求开发商及时协助办理查验、接收房屋入住手续；这些繁 杂的手续主要包括验房时所需的文件，物业管理手续的办理，开通供暖、水、电 等相关设施手续，以上是预购人首先面临最为直接的入住条件。根据城市商品 房预售管理办法的相关规定，预售方需对预购人提供相关文书，包括住宅使 用说明书、竣工验收备案表、房屋实测面积表等，还包括与房屋相关的水、 电、暖气、天燃气、有线电视等设施合格证明书。只有当以上相关手续得以完全 办妥之后，入住才真j 下意义上得以完全实现。( 2 ) 有权要求开发商提供协助及时 办理房地产权利证书。预购人合法处分权的行使有赖于商品房所有权的清晰。而 产权办理则是所有权清晰的必备方式。因此有学者认为，只有在办理了房屋的所 有权初始登记，取得了商品房所有权“大产权证”的前提下，交付商品房才符合 法律意义上的交付条件【3 】。及时办理相关产权证书对于预购人的合法权利的行使 起到了关键的作用。 、 3 、预购人有权要求开发商提供无瑕疵商品房 提供无瑕疵商品房义务是开发商对于预购人根本权利的重要保障。无瑕疵商 品房包含两个方面：( 1 ) 无质量瑕疵。根据我国合同法第1 5 3 条之规定：“出 卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的， 交付的标的物应当符合该说明的质量要求。对于实际交易过程中由于商品房质 量的复杂性，使大量预购人对于商品房真实质量很难全面了解，且大多数质量问 题还必须经过一段时期后才会显现出来。因此，对于开发商而言，商品房无质量 【3 】陈耀东商品房法律问题专论【m 】| e 京：法律出版社，2 0 0 3 ，3 2 0 3 浅析商品房预售中预购人的权利保护 瑕疵的责任将不仅存在于商品房交付时，还应当对于交付之后一定合理时间内出 现的质量瑕疵承担责任。比如承担维修、变换、保修责任，进而对造成预购人损 失的赔偿责任。除此之外，房屋质量瑕疵除房屋本身外，其与房屋主体有着直接 关系的诸如配套设施、环境规划等，这些与房屋本身同样具有重要意义的质量， 也是无质量瑕疵所含内容的重要体现。( 2 ) 无权利瑕疵。如果说质量瑕疵可能造 成预购人损害的话，那么权利瑕疵对于预购人造成的损害将是巨大的，其将造成 财产和精神的双重损害。根据合同法第1 5 0 条之规定“出卖人就交付的标的 物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。可见，开发商作为商 品房交付主体，必须保证其交付的商品房不存在任何权利瑕疵。包括商品房存在 抵押权或商品房所在土地使用权上被设定他项权利等。如因开发商签订预售合同 时并未明确告知存在他项权利负担且交付之后这种他项权利仍然存在的，预购人 有权要求开发商承担相关违约责任和损害赔偿。故此，开发商应承担瑕疵担保义 务。其担保预购人取得的商品房不存在以上问题，以保障预购人权利的最终实现。 ( 二) 商品房预售中预购人的法定权利 随着商品房买卖纠纷的与日俱增，对于预购人权利的保护越来越受到各方重 视。预购人作为一名普通的购房者，在商品房买卖交易过程中，除了享有预售合 同中所涉合同内容的权利之外，还存在其它应享有的法定权利，例如知情权、公 平自愿交易权等。 l 、预购人享有知情权 知情权，有学者称之为知悉真情权，也有称真情知悉权。在笔者看来这两种 不同的称呼主要含义是一致的，即指预购方享有知悉其购买的房屋及与该房屋有 关的一切真实情况的权利【4 】。知情权是预购人合法权利得以实现的前提和基础， 它直接决定了预购人权利的真实情况。如众多学者关于取消预售制度的首要原因 在于预售与现售相比，房屋购买人对商品房的质量和权利状况无法进行全面而真 实的了解。对于预购人在缺乏了解真实情况的前提下，其权利能否实现存在质疑。 笔者认为仅仅通过预购人查阅预售方制作的宣传资料、广告、开发商指定范围内 的工地现场查看、听取售楼人员对房屋的解说所了解到的情况，与房屋的真实状 况可能大有出入。由此，知情权包括从开发商的综合资质情况到预售项目的真实 【4 】陈耀东商品房买卖法律问题研究【m 】北京：法律i i j 版社，2 0 0 0 3 ，8 7 4 浅析商品房预售中预购人的权利保护 情况，涉及交易的真实内容的信息处于完全公开的地位。只有在充分的了解房屋 的真实情况的前提下，包括周边的规划，上至天空中是否有飞行航道，下至地面 上的配电站的具体位置等，预购人对此进行了全面而真实的了解，分析其中所涉 及的风险，做出准确的判断以达到预期的目的，此时预购人作出的决定才会有真 正的保障。由此知情权的实现不仅需要预购人主动了解，开发商主动的告知，才 是本质。 2 、预购人享有的公平交易权 根据民法通则第3 条的规定：“当事人在民事活动中地位平等。”平等原 则作为民法的核心原则包括了当事人法律地位平等和权利义务对等两个方面。而 在商品房预售行为中，平等原则的核心如何体现? 合同法第3 条：“合同当 事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第5 条：“当事人 应遵循公平原则确定各方的权利和义务”由此笔者认为只有在平等地位基础上 的交易才能够称之为公平的交易。在商品房预售中，预购人所购买的房产在今天 的市场经济中，基本上是其全部积蓄和未来几十年的还款压力。在这种情况下， 预购人的公平交易权就显得十分重要，并且关系到合同目的的最终实现。由此笔 者认为公平交易权是商品房买卖双方进行交易的重要原则之一。只有当交易双方 处于平等的地位时，才能实现公平的交易。但现实中往往存在一方利用自己的优 势地位，为实现利益的最大化，而使这种交易处于一种不公平的地位，进而使合 同所赋予的公平地位处于岌岌可危当中。不管是在合同签订的过程中或是在合同 实际履行过程中，由于双方权利义务的不对等，预购人公平交易权根本得不到实 现，进而引发大量预售商品房纠纷案件的发生。从长远角度来看，不利于整个交 易市场的环境发展。所以，在商品房预售中，更是应该充分实现预购人的这种公 平交易权。 ， 3 、预购人享有意思自治权 意思自治权，也称自由选择权。民法通则第4 条规定：“民事活动应当遵 循自愿原则。”这是意思自治原则的法律具体体现形式。意思自治的真谛，是尊 崇选择，赋予民事主体自主意识和选择自由【5 】。商品房预售中，预购人的意思自 治在合同中的具体体现具有十分重要的意义，需要给予明确的保护。预售合同通 啊李开国张玉敏中国民法学【m 】一b 京：法律出版社，2 0 0 2 ，4 3 5 浅析商品房预售中预购人的权利保护 过交易双方自愿表达对合同条款的拟定进行合同挫商，从而保护预购人真实意识 的实现。由此基于预购本身的特性，更加凸显预购人意思自治权的重要性。故而， 作为一种重要的交易行为，在商品房预售过程中更应充分强调预购人所享有的意 思自治权。 二、商品房预售中预购人权利受损现状梳理 ( 一) 商品房预售广告对预购人的损害 随着商品化时代的发展，广告已成为销售的一种必要手段。预购人对于预售 商品房的了解都是从购房广告开始的。而随着我国房地产市场的高速发展和行业 间的激烈竞争，发布房地产广告的目的性造成大多数房产广告以公布后的销售数 据作为直接的依托来体现广告的预期目的是否实现，在这样一种情况下，大多数 房地产广告也是花样百出。广告中所涉及的商品房质量、周边环境区域规划、购 房优惠等与房产息息相关的信息，却往往在交付之后发现广告中的许诺如空中楼 阁一般。广告“承诺”的背后，往往是预购人的直接经济损失，且这种损失是无 法通过法律途径来得以弥补的。 以商品房预售中的软性广告为例。何为软性广告? 笔者认为软性广告即非关 预售房本身而与其周边所涉内容为基础所做出的广告。以实际销售过程中具有情 况为例，开发商或销售商经常以其开发楼盘周边的一些的设施，比如重点学校、 地铁、一些大型商服超市等作为其销售卖点。使预购人对于这些尚在建、或者根 本没有在建、亦或是政府对于这些项目的建设尚在考虑阶段具有相当大的期待， 并且将这种期待附属于该楼盘。与此同时楼盘的价格可能与相同区域位置的楼盘 价格有着巨大的差异。但是预购人基于这种期待，而将这种价格差异认为是合理 存在的。同时，趋于高铁的高速发展，“异地同城”的概念也经由房产广告得以 扩大，尤其是在一些高速发展的城市，由于天价房价，导致大多数的预购人对于 异地同城的广告宣传效果期待甚大，然而同城效应是否真如房产广告宣传上的一 样，是合法的商业夸张还是可归入司法解释的房产广告，对于预购人的利益则具 有直接的关系。对于在交房之后，因这种期待不能实现时所产生的纠纷则使预购 人费时费力，并且花费巨额资金来举证证明此种行为，给预购人造成了大量损失。 这些软性广告对于预购人最终决定起nt 相当大的诱导作用。在这种情况下能否 基于开发商在广告中的许诺而要求其承担违约责任呢? 这就需要判定该广告的 浅析商品房预售中预购人的权利保护 性质是要约还是要约邀请。房产广告性质认定是要约与要约邀请与预购人有着最 为直接的利益表现。如果认定该性质为要约，那么当开发商没有实现广告中的承 诺时，则应视其违约，承担相关责任。反之如果认定广告的性质是要约邀请，则 该广告仅仅作为一种购房参考，对丌发商并无实质约束力。 预售合同中广告的具体适用，以北京某房地产开发有限公司与李某商品房预 售合同纠纷一案为例【6 j ，该案中李某在与房地产公司签订了商品房预售合同，鉴 于房地产公司印发的售楼手册及宣传品所承诺的：将入户地热温泉处理成可饮用 矿泉水，提供家庭智能化控制系统、计算机网络系统、可视对讲系统和周边防范、 闭路电视监控系统，同时项目旁边的市政绿地等。在入住后预购人发现当时的承 诺都只是空中楼阁，由此而诉诸法律。但该案在审理过程中对于售楼手册及宣传 品的认定是要约还是要约邀请的问题，双方发生了争议。这种情形已屡见不鲜。 诚然，开发商往往利用预购人对这一法律问题的模糊不清，在订立合同前在房产 广告中作出了诸多承诺，但在合同中却支字未提，使预购人的合法权益无法得到 保护。 由此可见，要约或是要约邀请对于纠纷发生时双方权利义务的明确有着重要 作用。由于要约与要约邀请的法律后果明显不同，可见商品房预售广告性质的认 定对于预购人而言十分重要。关于购房广告的性质，根据最高院的相关司法解释 的规定，与其他商业广告一样，商品房预售广告只有在对相关房产信息说明和允 诺明确具体时，并确定有重大影响时，才被视为要约。除此之外，一般将广告性 质认定为要约邀请。然而认定为要约邀请是没有法律规定的合同义务。换言之， 对于开发商做出的广告，没有法律约束力。 ( 二) 预售人资质不全对预购人引发的损害 开发商的资质在很大程度上保障预购人合法权益的实现。一般而言，如果开 发商本身相关资质缺失，当预购人履行了合同义务之后，面临的将是合同的履行 不能。根据城市房地产管理法城市房地产预售管理办法等法律法规的相 关规定，作为预购人了解开发商的信誉，项目实力和开发项目的基本情况，以开 发商“五证 即土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、开 工许可证、商品房预售许可证的齐备与否作为开发商资质的主要证明。同时，还 【6 l 孙镇平房地产法案例教程【m 】_ 匕京：高等教育出版社，2 0 0 5 2 0 7 7 浅析商品房预售中预购人的权利保护 有一照，即开发商营业执照，这些是证明开发商资格的关键凭证。 然而在实践中，开发商缺乏五证一照并不少见。以预售许可证为例，根据城 市房地产管理法预售许可证的取得必须具备以下几个条件：“已交付全部土 地使用权出证金并取得土地使用权证书。持有建设工程规划许可证。按提供 商品房计算，投入丌发资金达到工程建设投资的百分之二十五以上，并已经确定 施工进度和竣工交付日期。向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登 记，取得商品房预售许可证明。 然而当开发商资质不符没有取得预售许可证而 进行预售时，对预购人而言其合法权益的实现难以收到有效保障，甚至由于市场 经济风险有可能造成烂尾工程的出现。如果预售方不具备房地产开发经营资格而 与他人签订商品房预售合同的，应认定为无效【8 1 。同时开发商资质的缺失可能造 成预购人权利的丧失。缺乏“五证 的开发商，其开发的商品房本身无合法性可 言。如在没有取得土地使用权的土地建造房屋，对于预购人而言其合法权益是得 不到有效的救济，在这种情况下，预购人面临着财产的巨额损失。 ( 三) 预售合同的缺陷对预购人权利的损害 预售合同作为预购人权利的具体体现，是预购人和相关部门始终加以关注的 事情。各地方政府都曾出台相关的地方规章以完善对预购人在预售合同中权利的 保护，由此可见预售合同的重要性。然而由于预售的特点本身存在以下几个方面 的问题造成预售合同中相应的条款的缺失。 1 、商品房预售的非实物性对预购人的侵害 商品房预售中，交易双方是通过使用施工图纸用轴线来标明预售房的位置、 朝向、结构、面积等情况。然而在实际的交易过程中，往往存在的情况是开发商 的销售人员或者是销售公司的销售人员，在对该房产进行销售的过程中，并不出 示任何施工图纸资料，而是以销售现场的模型为主，对交易人进行讲解。包括房 屋朝向，入户门位置等房屋情况。由于相关资料的模糊性且预购人并没有见到施 工图纸，以至于大多数购房者直到入户时才会发现房屋的主要结构，如承重墙的 位置等建筑形式。此时由于房屋格局不合理，或在某种程度上影响居住环境的一 些承重部分则不能在先前进行详细了解，所产生后期相关费用的加大。如因采光 格局不合理，导致退房时产生的诉讼费用等。由此，笔者认为商品房预售的非实 【8 】= 况铭山商品房预售合同纠纷【m 】_ 匕京：中国法制出版社，2 0 0 3 5 2 8 浅析商品房预售中预购人的权利保护 物性对预购人造成的侵害表现形式虽然多种多样，但其产生的主要原因在于没有 将预售商品房的准确信息告知预购人。对预售商品房的相关信息在合同中并未加 以明确而是采取模糊的表达方式是造成预购人权益受损的主要方式。 2 、有关面积条款内容不具体明确对预购人的侵害 面积条款对预购人的侵害在于预售商品房的面积信息在预售合同中不明确。 在绝大多数的预售合同中，仅写明建筑面积，对于其中公摊面积和实用面积或称 套内面积含糊不清或支字不提。更不存在进一步明确客厅、卧室、厨房等各分工 区域的套内面积的可能性。然而，开发商在地基确定以后，或在工程建设过程中 及至到取得预售许可证前这些面积是开发商主观前提下逐步可以确定下来的。未 写明具体面积导致预购人经常面临房屋面积不确定状态。同时，对于所谓赠送面 积的合同内容具体化也有待加强。近年来，关于购房赠送面积所产生的纠纷日益 增多，从地面花园、露台到阁楼的赠送问题已成为诸多权利人权利实现的阻碍。 开发商永久使用权的赠送由于没有在合同中加以具体明确，而使预购人在这一权 利行使过程中存在阻碍。这不仅使预购人的合法权益受到阻碍的同时也不利于预 售合同规范化的有效进行。 3 、税费条款的缺失造成预购人权利的损害 近日来，上海和重庆地方政府相继推出房产税这一税种。大多数人对此持有 相对乐观和极度悲观两种截然不同的态度。在此不论房产税的后续发展，仅就目 前存在的购房中所需交纳的税费种类繁多不说，且在预售合同中基本无此条款对 此加以明确说明税费缴纳义务。比如预售合同中未注明产权登记费、按揭手续费、 印花税等相关税费的缴纳义务及责任，以及因开通相关设施所需的设备费用的承 担责任，而仅以“有关费用 等模糊性条款进行约定。同时未明确排除相关收费 项目的范围。此时，由于税费项目在预售合同中的缺失，导致相关税费的缴纳存 在相互推诿的现实后果，造成预购人权利无法得到及时有效的实现。 4 、责任条款的缺失对预购人权利的损害 对于预购人而言，权利的良好实现有赖于预售合同中对于预售人违约责任的 明确制订，包括延期交房责任、房屋质量和保修责任、权利担保责任等方面。而 恰恰是这些责任条款在预售合同中的缺失，导致日益繁多的房产诉讼中预购人 “投诉无门”的境地。对于这些条款的设定，如以开发商方强制进行规定，则 9 浅析商品房预售中预购人的权利保护 对预购人的侵害更显严重。责任条款的缺失使预购人在损害发生后处于合法权利 得不到有效及时的救济。合理的责任条款不仅有利于保护预售人在诚信基础上的 经营风险，同时也有利于保护预购人合法权益的积极实现。由此笔者认为预售合 同中责任条款的制订对于规范开发商的经营，保护预购人的权利实现，具有十分 重要的作用。 ( 四) 预售商品房瑕疵对预购人造成的损害 根据史尚宽学者对于瑕疵之分析认为，出卖人瑕疵担保义务，分为对权利瑕 疵之担保与对物的瑕疵之担保【9 j 。由此可见在买卖中瑕疵主要分为物的瑕疵和权 利瑕疵两方面，进而笔者结合商品房预售制度认为，买卖中预售商品房瑕疵主要 存在房屋质量瑕疵和房屋权利瑕疵两个方面。结合实践目前依据对预购人造成的 后果不同，即购房根本目的之损害认为主要存在以下四种。 l 、房屋质量瑕疵对预购人造成的损害 所谓预售商品房质量瑕疵损害，笔者认为包括软质量和硬质量瑕疵两个方 面。所谓硬质量瑕疵仅指房屋本身建筑质量的瑕疵，而软质量瑕疵则是指与房屋 有关的包括房屋本身与相关附属设施的质量问题造成预购人损害的瑕疵。虽然目 前大多数人认为房屋质量瑕疵仅针对房屋主体构造中存在的质量问题，也就是硬 质量瑕疵。而不包括与房屋相关附属设施，如所属项目的配套、规划等有关的质 量瑕疵。但是根据以往通常交易的观念，或依据当事人的意思表示，认为物应具 有的价、效用或品质有所欠缺者，亦属之【1 0 1 。笔者认为，从购买该房屋之根本 目的出发，如果对于房屋整体存在若干非因主体结构质量问题，但却造成购买该 房屋之根本目的的损害亦应属于该范围。进而依据这种瑕疵的观点可见预售房屋 由于开发商任意更改规划、占用绿地、变更住宅公用部位设施使预售商品房同样 存在瑕疵。实际上，这种现象在目前预售纠纷中并不少见。究其原因，不难发现， 开发商肆意更改规划、占用绿地、变更住宅公用部位设施的初衷，主要在于经济 利益的趋使。 2 、房屋装修瑕疵对预购人造成的损害 根据台湾学者王泽鉴先生的观点，“物之瑕疵就物的“应有状态和“实际 【9 】史尚宽债法各论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 1 3 【1 0 1 王泽鉴民法学说与判例研究【m 】北京：中国政法人学出版社，2 0 0 5 1 4 1 0 浅析商品房预售中预购人的权利保护 状态”加以比较，而其实际状态不利于买受人的差异而言 【1 1 】由此笔者认为对 于商品房瑕疵不应仅限于房屋结构所产生的瑕疵，还应顺应时代发展将与购房目 的相违背时所产生的装修瑕疵也列入其中。因为伴随着生活水平的不断发展，现 今的商品房预售中大量的精装修房的出现，使房屋瑕疵不仅仅限于房屋本身结构 质量上的问题同时也存在装修质量问题。而装修房的大量出现也使装修房空气质 量标准受到大众的观注。 以北京某房产开发公司开发的某楼盘为例【1 2 1 ，根据买卖双方在预售合同中 约定的相关装修标准。针对房屋装修及相关质量问题孙某在验房后提出异议，并 单方委托中国室内装饰协会室内环境监测中心对该户进行了室内空气中甲醛、 苯、氨浓度等检测，检测结果为室内空气中甲醛含量超过国家标准居室空气中 甲醛的卫生标准g b t 1 6 1 2 7 1 9 9 5 ；室内空气中苯、氨含量超过国家标准民用 建筑工程室内环境污染控制规范g b 5 0 3 2 5 - 2 0 0 1 ；基于以上事实，孙某向法院提 出诉讼。要求开发商承担因房屋内多种有害物质严重超过强制性国家标准而造成 的损害。基于该案在具体审理中对于检测标准及检测机构没有在合同中允以明 确，而使买受人在争议过程中合法权利得不到有效且及时的保障。对于房屋装修 瑕疵鉴定中，采用何种标准，是由国家制订的国家标准还是适用各地方制订的地 方标准亦或采取合同当中双方约定的标准，由于对此没有明确的法律规定造成现 实生活中法律适用的困难，导致预购人对于房屋装修瑕疵所造成的损害无法得到 有效及时的救济，使合法权利得不到保障。 3 、一房二卖对预购人造成的损害 一房二卖问题已经成为商品房销售过程中比较普遍的问题，其对于预购人的 侵害也是明显且十分严重的。根据一房二卖的表现，笔者认为预售商品房权利瑕 疵是其产生的主要原因。所谓权利瑕疵是指标的物为第三人所有或者标的物上负 担着第三人的其它合法权利。如果预售房屋存在权利瑕疵，当预售人将该房屋交 付给预购人后，随之转移给预购人的不仅是该房屋，同时也将该房屋上的第三人 的合法权利也一并转移，进而妨碍预购人取得和行使对该房屋的所有权【1 3 】。在 实践中，对于预售房屋权利瑕疵经常出现的情况是“一房二卖”，甚至是“一房 【1 1 】张雅洁论商品房预售合同的若干问题川法制与经济，2 0 0 9 ，( 1 1 ) 1 1 4 【1 2 】孙镇平房地产法案例教程【m 】北京：高等教育出版社，2 0 0 5 2 5 1 【1 3 l 王宝发合同法实用问答【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 2 6 6 1 1 浅析商品房预售中预购人的权利保护 多卖 问题，而这一问题的产生是开发商追求房屋暴利的结果。 以现实为例，在开发商或其聘用的销售商亦或代理商( 以下简称销售商) 为 了追求利润的最大化，往往采用一房二卖这种违约方式将房屋二次或三次买卖以 换取超额利润。商品房预售合同签订后，预售人本应对预购人负有权利瑕疵担保 义务，保证所售商品房不存在第三人对此项房产的任何他项权利，否之预售人对 此承担相应的法律责任。对于他项权利即任何可能导致预购人法定权利受到限 制，或不能完全行使其对该房屋所有权的可能。包括预售人擅自将已售出房屋转 卖给第三人，进而导致预购人的法定权利受到损害不能实现其对已购房屋标的物 的所有权。然而，由于权利瑕疵担保制度的缺失造成开发商为追求高额利润，将 预购人置于权利瑕疵状态。 4 、小产权房对预购人造成的损害 小产权房的出现对于预购人而言是产权归属问题难的最主要体现。所谓小产 权房是指对于没有合法权利的开发商开发建设的无合法产权的商品房。目前小房 权房的发展趋势日趋严重。虽然国家曾多次明文禁止小产权房的交易，但小产权 房却并未停止，甚至在某些地区出现大量小产权房。诚然，在现实中出现小产权 房的原因在于房屋权属在开发阶段存在不清晰问题造成预购人合法权利得不到 有效的保护。 根据房地产管理法等相关法律法规的规定，国家明确规定禁止利用集体 土地进行商品房的开发经营，集体土地只有转为国有土地并经依法征用之后，开 发商在取得了国有土地使用权证才可用于商品房开发。然而法律的明确规定却没 有引起众多开发商的注意。其一意孤行在集体土地上开发商品房并且对预购人进 行了隐瞒、欺骗等手段，使预购人合法权利遭到损害。一旦预购人购买了小产权 房面临的将是产权不清晰所造成的严重后果。而小产权房的存在在某种程度上来 讲，笔者认为是法律对开发商资质惩罚力度的过轻造成的。 三、现行法律对商品房预售中预购人权利保护缺欠分析 ( 一) 物权法对于预购人权利保护的缺失 2 0 0 7 年3 月1 6 日第十届全国人民代表大会通过物权法。这一部法律的 颁布实行对于长久以来在法律界争议不断的诸多问题给予了明确的答复。在某种 程度上，物权法的制订对于解决商品房预售起到了积极的作用。因为该法首 浅析商品房预售中预购人的权利保护 次将预告登记制度写入其中。这对规范我国商品房买卖市场起到了非常重要的作 用。然而物权法规定看似非常严密，实际也存在一些弊端。物权法主要在以 下两个方面存在着比较严重的立法空白： 1 、预告登记制度对预购人保护的缺失 物权法第二十条规定了预告登记制度。即“当事人签订买卖房屋或者其 它不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告 登记。预告登记后，未经预告