（国际法学专业论文）国际货物买卖中货物所有权转移问题研究.pdf

中文摘要 货物买卖的核心内容就是货物所有权的转移。目前，国内学术界在讨论这一 问题时，大多侧重实体法方面，而对于所有权转移的国际私法研究甚少。作者希 望在前人研究的基础上，以对各国所有权转移制度的比较法研究为基础，对所有 权转移的实体法和冲突法作一些系统的研究。本文共分四个部分，第一部分对所 有权的有关概念作了界定，并介绍和分析了所有权转移的有关理论；第二部分从 比较法的角度介绍和分析了有关国家的所有权转移制度；第三部分分析了所有权 转移的有关冲突规则；第四部分讨论了所有权转移的几个具体问题。从债权在近 代法中的优先地位出发，通过法律的历史分析和经济分析，笔者认为，所有权转 移在实体法中，可以采用交付主义，并允许当事人约定何时以何种方式转移，但 这种约定不能对抗善意第三人。而在冲突法中，可以采用物之所在地法，并允许 当事人选择所有权转移所适用的法律，但这种约定不能对抗善意第三人。本文除 了在比较法和国际法两个层次上进行一般的理论探讨外，还着重分析了在贸易过 程中可能出现的具体问题，如提单对货物所有权转移的影响，以及在以信用证为 付款方式的货物买卖中银行对货物的权利等问题。 关键词货物买卖所有权转移 a b s t r a c t t r a n s f e ro fo w n e r s h i pi st h ec o r eo fi n t e r n a t i o n a l s a l e so fg o o d s t h ec h a p t e ro n ed e f i n e dt h eg e n e r a lc o n c e p ta n dp r i n c i p l eo fo w n e r s h i p t og o o d s t h ec h a p t e rt w oc o m p a r e dt h er u l e st ot r a n s f e ro ft h eo w n e r s h i p i nd i f f e r e n ts t a t e s t h ec h a p t e rt h r e em e n t i o n e dt h ec o n f l i c t1 a wa b o u t t h et r a n s f e ro fo w n e r s h i p t h ec h a p t e rf o u ra n a l y z e d s o m es p e c i a lp r o b l e m s a b o u tt h et r a n s f e ro fo w n e r s h i p a c c o r d i n gt ot h ep r i o r i t yo f t h ec o n t r a c t r i g h t ，t h e w r i t e rh a sc o n c l u d e d t h a ti n t r a n s f e ro fo w n e r s h i pt h e s u b s t a n t i a ll a ws h o u l da l l o wt h ep a r t i e st od e c i d et h eo w n e r s h i pw h e na n d h o wt ot r a n s f e r ，w h il et h ec o n f l i c t l a ws h o u l da l l o wt h e md e c i d ew h i c h i a wt oa p p l y b e s i d e t h e t h e o r ya n a l y s i s o n c o m p a r a t i v e l a wa n d i n t e r n a t i o n a l1 a w ，t h i sp a p e ra l s om e n t i o n ss o m es p e c i a lp r o b l e m ，s u c h a st h ec o m p a c to fb i l lo fl a d i n gt ot h et r a n s f e ro fo w n e r s h i po fg o o d s ， a n dt h ep r o p e r t yr i g h to fb a n ki n i n t e r n a t i o n a ls a l e so fg o o d sb yt h e p a y m e n to f l e t t e ro fc r e d i t k e y w o r d sg o o d ss a l e so w n e r s h i pt r a n s f e r 3 导言 货物买卖作为商品交换的一种基本形式，在原始社会就存在了。1 随着商品 经济的不断发展，货物买卖早已超出了国界，成为国际经济交往中最重要的组成 部分。按照比较优势的理论，国家间的货物贸易，可以增加社会的总财富，使资 源的利用达到最优的效率。2 因此，国际贸易无论是对交易双方还是对整个国家 来说，都具有十分重要的意义。中国加入w t o 后，我国的贸易特别是货物贸易 将面临前所未有的机遇和挑战。 在法律上，货物买卖的核心内容就是货物所有权的转移。3 促进货物所有权 安全、高效的转移是许多国内法律和国际条约追求的目标。在国际贸易中，如果 能够统一各国有关所有权转移的法律，制定出统一的规范，则是最理想的状态。 可以大大促进国际货物贸易的发展。但是，由于各国的法律概念和传统存在较大 差异，制定统一的国际实体法在很长一段时间内还不现实。目前国际货物买卖中 所有权转移问题解决主要是依靠各国国内的冲突法和实体法。4 作为国际贸易的 交易方，仅仅了解本国的有关所有权转移的规定是不够的，因为有关的争议并不 一定在本国解决。即使在本国发生诉讼，法院适用的也不一定是本国的实体法。 因此，从国际法和比较法的角度来研究货物所有权的转移是必要的。它不仅仅是 一种理论上的探讨，更重要的是进行实证的分析，以此来解决实际问题。 所有权转移，在目前的情况看来还不可能产生一个统一的国际私法规则或实 体法规则。因此，解决这个问题主要是根据各国内的国际私法和实体法。在国际 货物买卖中，所有权的转移是至关重要的。因为它关系到合同的根本目的以及货 物的进一步流转。这个问题在联合国国际货物销售公约( t h eu n i t e dn a t i o n s c o n v e n t i o no nc o n t r a c t sf o rt h ei n t e r n a t i o n a ls a l eo fg o o d s ) 以及国际贸易术语 通则2 0 0 0 9 ( i m e m a t i o n a lr u l e sf o rt h ei n t e r p r e t a t i o no f t r a d et e r m s2 0 0 0 ) p 都没有 具体的规定。5 这主要是因为，一方面，由于历史和文化的差异，各国关于所有 权转移的规定差别太大，公约很难进行调和；另一方面，所有权是国内民商事法 律关系的基础，各国不愿轻易地以公约的形式影响国内立法。所以目前在国际贸 易中没有统一的实体法来规定所有权的转移问题。在处理与之有关的纠纷时，法 院通常依据物之所在地法( 一般为法院地法) 来确定所有权转移问题。6 各国法 律一般都规定当事人可以约定所有权何时转移，但这种约定不能侵害善意第三人 的利益。不过，在国际贸易合同中，当事人很少约定所有权何时转移，而只是约 定卖方有义务将所有权转移给买方。 国际货物买卖有其特殊性，主要表现在以下几点：第，法律的冲突：如果 某一囤的法律适用于买卖合同，是否意味着它同样适用于合同的主要效力，即所 有权的转移? 第二，大宗散货的所有权转移。在国际货物买卖中，许多货物是散 装的，如石油、大米等。一船大宗散货可能被交付与不同的买方。这种货物的所 有权的转移是否与一般的货物相同? 第三，权利凭证。跨国交易的买卖双方通常 使用一些文件实现对货物的控制。权利凭证在在途货物的买卖中起了非常重要的 作用。那么这些权利凭证对货物所有权的转移产生了怎样的影响? 第四，第三方 的权利。国际贸易中，除了买卖双方以外，还有可能涉及其他第三方，如承运人、 银行、保理商等的权利。这对所有权转移又产生了怎样的影响? 在许多情况下， 国际货物买卖7 中的所有权转移问题涉及的不仅仅是买卖双方的权利和义务，还 有可能影响到第三方的利益。例如，运送货物的承运人，支付货款的银行或保理 商，甚至是破产方的债权人等都有可能受影响。这主要是因为所有权是一种对世 权。在交易的一方破产的情况下，它是防止损失的最有力的保障。8 这也从另一 个方面说明了研究所有权转移的实际意义。 由于所有权转移问题比较抽象和复杂，因此，对它的专门讨论较少。讨论的 范围一般多限于实体法，很少对各国的冲突规则作系统的研究。9 国际私法上的 物权问题是国际私法中的一个十分重要的问题。目前，我国学界对这个问题的研 究尚不深入，对不少分支问题几乎没有涉及。1 。而实际上，外国法院审理有关案 件时，在确定有管辖权后，首先要考虑的问题是法律的适用，即所有权转移的法 律争议适用哪个国家的法律。对所有权转移的冲突规则进行比较研究，可以使我 们更全面的了解各国的相关法律制度。并且对那些由外国法院审理的案件，可以 做出更准确的判断。 本文除了在比较法和国际法两个层次上进行一般的理论探讨外，还着重分析 了在贸易过程中可能出现的具体问题，如提单对货物所有权转移的影响，在以信 用证为付款方式的货物买卖中银行对货物的权利等问题。 第一章概述 第一节有关概念的晃定 首先，需要界定的概念是“货物( g o o d s ) ”。“什么是货物? 它与经常提到 的动产( c h a t t e l ) 有何区别? 从法律术语的角度分析，货物应当是英美法系所使 用概念。在理论上，有学者认为：“从历史上讲，货物包括所有的准实产和属人 财产。从现代观念讲，货物只限于属人动产或属人财产，排除了准实产。”所 谓“准实产”，是指“从实产遗产( 土地和房屋) 中派生出来的权利；在普通法 中，这种权利属于被继承人的遗产管理人，而非继承人，因此在分类上，属于动 产。”在现行的英国法体系中，准实产这一概念已不存在了。所谓“属人动产”， 是指“可以移动的东西或财产，但是它常常用来泛指除实产和准不动产以外的一 切财产。”1 4 在立法上，美国统一商法典第2 编第1 0 5 条规定：“货物是指出支付价金 之货币、投资证券及经由司法程序得到的金钱、个人财产权利以外的所有物品( 这 些物品包括特定制造物) ，在缔结买卖合同确定为买卖标的时是动产。货物包括 动物未产之幼畜，生长中植物以及附属在不动产之上的其他已确定的特定物。” 英国货物买卖法第6 1 条亦规定：“货物包括除诉取财产权和货币之外的 所有动产，在苏格兰包括除货币之外的所有动产。在特定情况下，货物也包括庄 稼、工业化生产的作物以及构成土地的一部分或者附属于土地之上的物品，双方 同意在买卖前或者根据买卖合同将这些物品分开；而且，还包括货物的一个不可 分割的份额。” 鉴于对货物一词很难下一个既具体又精确的定义，联合国国际货物销售合 同公约放弃了对货物下定义的做法，而是采用了排除法。该公约第2 条规定： “公约不适用于以下的销售：( 1 ) 供私人、家属或家庭使用而购买的货物的销售； ( 2 ) 经由拍卖的货物；( 3 ) 根据法律执行令状或其他令状的销售；( 4 ) 公债、 股票、投资证券、流通票据或货币的销售；( 5 ) 船舶、气垫船或飞机的销售；( 6 ) 电力的销售。”此外，该公约第3 条规定：“( 1 ) 供应尚待制造或生产的货物的合 同应视为销售合同，除非定购货物的当事人保证供应这种制造或生产这种货物所 需要的大部分重要材料。( 2 ) 本公约不适用于供应货物的一方的绝大部分义务在 于供应劳力或其他服务的合同。” 6 由此可见，货物一般是有体物，即可以为人的感觉所直接感知；并且货物 在物理上是可以移动的。因此，不动产、货币、有价证券、船舶、飞机等是不属 于货物的范畴，不在本文讨论之列。 大陆法系国家没有赋予货物以法律上的含义，而是在相关的立法中采用了动 产( c h a t t e l ) 这- n v a 概念。动产与不动产的划分，在大陆法系中，主要的根据 是物的可移动性。例如，法国民法典规定：“可以白一场所移至另一场所 的物体，如动物可以自力移动，或如无生命物仅能以它力变换位置，为动产。“5 而德国民法典将动产定义为“可动之物”。”我国最高人民法院关于贯彻 执行( 民法通则) 若干问题的意见规定：“土地、附着与土地上的建筑物及其 它定着物，建筑物的固定附属设备为不动产。” 普通法系也有动产( p e r s o n a lp r o p e r t y ) 和不动产( r e a lp r o p e r t y ) 之分。其 区分的依据主要是普通法的诉讼程序不同。不动产来自对物诉讼，即要求收回实 体的、特定之物；动产来自对人诉讼，即这种诉讼要求特定的人归还原物或赔偿 损害。 可见大陆法系的动产概念不同于英美法系中的动产概念。而和英美法系中的 货物概念相比，动产概念则更为广泛。因此大陆法系中适用于动产买卖的规则同 样也适用于本文所讨论的货物买卖。 另一个需要界定的概念是“所有权”( o w n e r s h i p ) 。”什么是所有权? 他与财 产权、物权等相似概念有何区别? 一般认为，所有权是全面支配物并排斥他人干 涉的一种物权。法国民法典( t h ec i v i lc o d eo f f r a n c e ) 第5 4 4 条规定所有权为对 物享有的绝对无限制地使用、收益和处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。 德国民法典( t h ec i v i lc o d eo f g e r m e n ) 第9 0 3 条规定：“物的所有人，在不违 反法律或第三人权利的范围内，得自由处分其物，并得排除他人对物的一切干 涉。”日本民法典( t h ec i v i lc o d eo f j a p a n ) 第2 0 6 条规定：“所有人在法律限制 内对其所有物有自由的使用、收益和处分的权利。”我国民法通则( t h e g e n e r a l p r i n c i p l eo f c i v i ll a w ) 规定：“财产所有权是指所有权人依法对自己的财产享有占 有、使用、收益和处分的权利。” 从各国民法典关于所有权的规定看，所有权具有使用、收益、处分并排斥他 人干涉的权能。所谓使用，是指不毁损物的性质，依物的用途满足人们的需要； 收益，是指不耗损原物，收获物的天然孳息和法定孳息；处分，包括事实上的处 分和法律上的处分，前者是对物的毁损、灭失或变更的行为，后者是指就权利为 转移、抛弃或限制等行为；排除他人干涉是指所有人在法律限制的范围内，可以 自由的行使其权利。1 9 所有权是人与权利客体之间的法律关系。作为所有权权利客体的，既可以是 有形财产也可以是无形财产。享有所有权的人，具有人可以合法对有关财产享有 的一切权利，其中至少包括以下一些权利：占据权、占有权、使用权、滥用权、 用尽权、出租权、出借权、担保转让权、销售权、交易权、赠与权、遗赠权、和 销毁权。2 0 而财产权( p r o p e r t y ) 这一术语通常用来指财产所有权。法律规范规定物的 所有权转移的情形时便是如此。此外，这个术语也被人们更经常地在转换了的意 义上使用，这时它是指所有权的客体，即指所有物，例如，在“财产市场”和“一 件称心如意的财产”这样的词语中，财产这个术语就是指所有权的客体。在前一 种意义上，财产权是指存在于任何客体之中或之上的完全的权利，包括占有权、 使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利。在后一种 意义上，尽管以财产这个词来包括人的一切对物权，例如包括人的不受诽谤的权 利，这看来是过于泛泛了。但财产这个词却常常被用来包括诸如股票等无形财产。 2 1 所谓物权( t i t l e ) ，是指法律将特定之物归属于特定权利主体之法律地位。这 是大陆法系的概念。物权的效力主要表现为对物的排他的支配权，以及享受由之 产生的利益的权利。2 2 所有权是包含在物权这一概念之内的。除了所有权以外， 物权还包括用益物权和担保物权等。所有权是最完整的物权。2 3 综上所述，所有权和财产权的概念在货物买卖中一般是可以互换的。在英美 法系国家，买卖货物通常称之为转移财产权；而在大陆法系国家，通常称之为转 移所有权。从这个意义上说，两者的含义并无本质区别。2 4 物权这一概念的范围 要比所有权的范围大，因此，适用于物权的有关规则，同样也适用于所有权。本 文正是基于这样一个基础来比较和研究不同国家的所有权转移制度的。 第二节所有权转移的理论及其评价 有关所有权转移的一般理论，归纳起来主要有以下几种：2 5 第一，合同成立主义。合同成立主义认为，买卖合同成立时标的物的所有 权转移。2 6 依合同成立主义，只要货物买卖合同成立了，即使货物人在出卖人掌握之中， 买方在合同成立时取得物所有权。此时是出卖人对于手中的货物除具有担保物权 以外，已没有其他权利。他只有义务照管此货物，以便在约定时间将货物交付于 买方。合同成立主义有利于维护合同的效力，保护了买方的利益。然而，在实践 中，合同成立主义未必能符合实际情况。例如，有的买卖合同成立时，标的物尚 未存在，或买方还不拥有标的物的所有权。这时，从理论上说，货物的所有权是 根本不可能从卖方转移到买方的。另外，合同成立主义与物权的公示效力相矛盾， 增加了交易的不确定性。 第二，交付主义。交付主义认为，标的物交付的时问为所有权转移的时间。 由于对交付的性质的认识不一，交付主义又可分为物权行为说和债权行为说。 物权行为说认为，所有权转移属于物权法的范畴，而买卖合同属于债权法的 范畴。买实合同只使债权人享有请求债务人交付标的物的权利，但本身并不产生 所有权转移的效力。所有权的转移是物权行为的结果，即所有权的转移必须依据 独立于买卖合同的物权合同。而物权合同的生效，如为动产须以交付为要件，如 为不动产则以登记为要件。即对于货物买卖合同而言，所有权的转移须具备以下 两个条件：第一，双方当事人除订立买卖合同外，还许需就货物所有权转移问题 达成合意；第二，卖方将货物交付给买方。” 债权行为说认为，货物所有权的转移是买卖合同的当然效力，是出卖人履行 买卖合同的结果。货物所有权自买方交付货物时转移，无需货物买卖合同的当事 人在交付货物时再就转移货物的所有权达成合意。 交付主义认为货物所有权随交付而转移，这种主义具有以下优点：( 1 ) 交付 是一个客观的事实，可以避免像“意图主义”那样的主观随意性，不仅为买卖合 同的双方提供一个行为模式，而且也可以为法官提供一个确定无疑的裁判标准； ( 2 ) 交付亦为动产物权的公示方式，货物为动产，因而货物所有权随交付而转 移，显然符合物权公示的原则，从而有利于维护交易的安全和保护第三人的合法 权益，亦即可以克服“合同成立主义”的不足；( 3 ) 标的物的特定是交付的前提， 或者说交付时标的物不仅已客观存在，而且肯定已经特定，因而采用交付主义显 然亦可避免合同成立主义的自相矛盾。 第三，区别主义。区别主义认为，特定物所有权转移的时问为合同成立的时 间，种类物所有权转移的时间为交付的时间。这在某种程度上有利于买受人取得 标的物的所有权。但是根据善意取得制度，如果第三人的取得构成善意取得时， 买受人无权要求第三人返还标的物，而只能要求出卖人支付违约金或赔偿损失。 这就使赋予买受人以物权保护的碍的无法实现。而且，物权是绝对权，其取得或 变更须以有公信力的方式公诸于世。特定物所有权自合同成立时转移，违背了物 权公示原则，不利于维护交易的安全。2 8 第四，意图主义。意图主义认为，特定化后的货物所有权转移的时间取决于 双方当事人的意图。在确定当事人意图时应当考虑合同条款、双方当事人的行为 以及案件的有关其情况。意图主义源于英国的普通法。在确定当事人的意图时， 法官回遵循一定的规则，但总的来说，其不确定性还是很大的，在实践中确定所 有权何时转移往往取决于法官的自由裁量。2 9 所有权不仅仅是一项法律制度，更重要的是一项经济制度。因此从法与经济 学的角度分析所有权制度，是十分必要的。 所有权制度的出现从法制史的角度来说，有其偶然性，即所有权制度产生的 时间、地点、方式不是必然的，是各种因素相互作用的结果。但是从经济学或社 会学的角度来说，又是必然的。当生产力发展到一定的阶段，在社会制度方面就 会有这样的要求，以适应不断扩大的经济活动规模。 一般来说，对财产权的法律保护创造了有效率适用资源的激励。试想一个全 部所有权都被废除的社会：农民播种、施肥、除草，但当谷物成熟时他的邻居却 将之收割后据为己有。由于农夫既不据有它在其上进行播种的土地，也不拥有庄 稼，那他就无权对其邻居的行为提出法律救济要求。在经历几次此类事件后，人 们就会放弃对土地的耕种，而社会将设法寻找很少要预先投资的方法( 如打猎) 来维持生计。这将大大降低整个社会的经济效率和发展速度。3 0 在所举的例证中，虽然消费者愿意支付的谷物价格可能已大大超过它在劳动 力、原材料和放弃土地其他用途等方面的成本。但如果没有财产权，就不存在负 担这些成本的激励，因为负担这些成本不可能得到合理的报酬。只有通过在社会 成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励。如果任何一块 土地都为人们所有，即如果总有这么一些人，他们可以排除任何其他人接近特定 的区域，那么这个人就会通过耕种和其他措施来努力使土地价值最大化。当然， 土地仅仅是一个例证。这一原则适用于任何有价值的资源。 排它权的创设是资源有效率使用的必要条件，但并非是充分条件：这种权利 必须是可转让的。假设我们第一个例予中的农民拥有土地并种有庄稼，但由于他 1 0 不是一个耕种的能手，他的土地如果在其他人手中会有更高的生产率。效率就要 求有这样一种机制：通过它可以诱导这一农民将财产权转让给某些能更有效使用 它的人，而可转让性财产权就是这么一种机制。假设农民甲拥有一块土地，他 预期扣除劳动力和其他成本后大概能净赚1 0 0 元，根据预期收益率计算的土地价 格为1 0 0 0 元。而农民乙对土地的预期净收益为每年1 5 0 元，其愿意支付的土地 价格为1 5 0 0 元。于是，在1 0 0 0 元到1 5 0 0 元之间出售这块土地将使甲和乙都得 益。3 1 以上讨论表明，如果任何有价值的资源为人们所有，所有权意味着排除他人 使用资源和使用所有权本身的绝对权，并且所有权是可以自由转让的，那么，资 源价值就能最大化。但是，这里还存在一个所有权制度本身所产生的交易成本。 3 2 在这里所有权转移制度的设计就有可能影响到买卖双方交易成本的大小。排 除历史文化及社会心理的因素，笔者认为，从经济角度来说，当事人之间的所有 权转移所适用的法律可以由其约定，是符合经济学的效率原则的。因为这可以使 交易成本降低。而当涉及到第三人权利的时候，由于所有权人在取得因此所有权 人不可能与其进行约定。所以，需要法律有明确的规定。 尽管各国或地区的有关立法关于货物所有权转移的时间的规定不尽相同，但 这并不意味着没有协调的可能性。就实际情况而言，各国或地区的有关立法对此 问题的规定正在走向趋同。这主要表现在以下几个方面： 首先，尽管大陆法系的民法大多采用物权法定主义，然而在货物所有权转移 的时间问题上，与英美法系的货物买卖法一样均肯定有意思自治原则的适用。当 事人可以通过约定来排除有关法律规定的适用。” 其次，交付主义原则，由于其合理性，己被绝大多数国家或地区的立法所采 用。一些原来主张采用其他立法例的国家，也改弦更张，采用交付主义原则。如 1 9 9 2 年的苏联民法典( c i v i lc o d eo f s o v i e tu n i o n ) 采用区别主义，1 9 6 4 年的 苏俄民法典合1 9 9 2 年俄罗斯联邦民法典( t h ec i v i lc o d eo f r u s s i a ) 则采 取了交付主义；1 9 0 6 年的美国统一买卖法( t h eu n i f o r ms a l e sa c t ) 采用意图 主义，后来的美国统一商法典( u n i f o r mc o m m e r c i a lc o d e ) 采用交付主义。“ 最后，不采用交付主义的国家，在立法时往往设置一些例外，向交付主义靠 拢，以弥补其固有的缺陷。英国货物买卖法( t h es a l e so f g o o d sa c t ) 虽采用 意图主义，但在推定当事人的意图时，将是否交付作为首要的考虑因素。“法 国民法典采用合同成立主义，但1 5 8 6 条又规定“如商品尚未过称、计数或量 长度之前，买卖并未成立。”以使合同的成立时间向交付时间靠拢。6 由于全球经济体化的推动，各国有关所有权转移的立法逐渐具有了协调的 可能性。通过比较研究各国有关的制度，可以为制定统一的国际规则提供思路。 第二章所有权转移的比较法研究 每天，成千上万的货物被售出、打包、装运、和交付。这种货物的流动构成 了人类财富和发展的基石。古老的部落之间的交换发展到今天复杂的国际贸易。 事实上，每一笔交易都受到不同的法律制度的影响，包含了大量的法律关系。非 常奇怪的是，只有少数一些国际公约涉及国际贸易问题。在国际贸易发展的早期， 类似于商人法的国际贸易惯例是相对统一的。后来随着各国法律法典化的进程， 各国从自身的利益出发，制定不同的国内法律，以调整涉外经贸关系。这使原来 相对统一的国际贸易法律制度渐渐分裂。 在这一过程中，国际商会和联合国等组织曾做出努力，使国际货物买卖中的 规则和术语能逐渐统一。因此，有了国际贸易术语通则2 0 0 0 ) ) 和联合国国 际货物销售公约。这些措施的确使许多与国际货物买卖有关的法律争议得到了 比较满意的解决。但是，国际贸易术语通则2 0 0 0 ) ) 和联合国国际货物销售公 约都非常明确的把所有权问题排除在适用范围之外。”主要的原因是这两个机 构认为所有权问题太复杂，并且各国在这一问题上的保留，会影响规则和公约的 适用。 在当今的法律环境中，所有的贸易者、银行家、和承运人，在处理与所有权 有关的问题对，总要遇到非常复杂的冲突法与实体法规则。从事国际贸易的人经 常要做出判断，在特定的国内法律体系中，所有权何时从卖方转移到买方。特别 是当卖方或买方破产时，这个问题尤其重要。 第一个困难的问题是如何确定所有权问题的准据法。这是一个冲突法上的问 题，。是适用法院地法呢，还是譬适用合同的准据法或货物所在地法? 如果货物 是在运输的途中，如何确定相关的货物所在地? 一旦决定了适用什么准据法，另 一个同样困难的任务就是了解所适用的实体法律原则。没有相关公约的指导，交 易双方只能投入相当多的时间和精力解决这一问题。 本节讨论的基本问题是，在不同的法律体系下，所有权如何从卖方转移到买 方。对所有权转移问题的比较法研究，一方面可以帮助国际贸易中的有关各方根 据实际情况做出判断，另一方面，它也是从国际法角度研究所有权问题的基础。 因为，从某种意义上讲，国际法是各国法律制度相互融合相互影响的结果。本章 主要选取了英国、美国、法国、德国、中国这五个国家，对其有关所有权问题的 冲突法和实体法的基本规定作一些介绍和研究。 第一节英美法系 一、英国 在英国，有关所有权从买方转移到卖方的法律规则被写进了1 9 7 9 年货物买 卖法的第三部分。英国货物买卖法最初于1 8 9 3 年制定，后又于1 9 9 5 年修改。 1 9 7 9 年的货物买卖法不仅适用于国内市场，也适用于国际货物买卖。3 8 在英国，出口合同法律适用的冲突规则，包含在罗马公约中( t h er o m e c o n v e n t i o no nt h el a w a p p l i c a b l et oc o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n s1 9 8 0 ) 。罗马公约 只适用于解决合同性的问题，并没有涉及财产性的权利。从物权的效力之一角度 来说，有体动产的财产性权利的转移是否有效主要应当依据货物转移时所在国家 的法律。但适用物之物所在地法遇到问题时，可能遇到这样的问题：货物是从一 地运往另一她的。一个合同适用英国法，货物从美国运到中国。所有权转移时适 用英国法，还是适用始发地国法或到达地国的法律? 如果当所有权转移发生时， 货物正处于公海的领域内，那是否意味着要适用船旗国的法律? 国际货物买卖本 身所具有的复杂性，使得在处理所有权转移问题时，似乎没有一个国家的法律可 以完全排它地适用。 所有权转移与其说是买卖合同的一项义务，还不如说是买卖合同履行的结 果。它不仅仅影响了当事人的利益，更重要的是它还影响了其他第三方的利益以 及整个交易的安全和秩序。因此，适用与买卖合同的准据法不一定适用于买卖双 方之间的所有权转移问题。” 在英国法中，有关货物所有权转移的国际私法规则只有最基本的规则“有体 动产所有权转移的效力取决于所有权转移时动产所在国的法律”，即物之所在地 法。”但有时国际货物买卖合同的当事人可能会分不清合同义务和财产权利，不仅 仅在合同中规定了合同所适用的法律，还规定了所有权转移所适用的法律。那么 这种约定是否有效? 换句话说，“所有权转移适用物之所在地法”这一冲突规则在 英国是否属于强制性规范? 有英国学者认为，由于没有案例支持1 9 7 9 年的货物买卖法第1 6 条是强制性 规定，法庭可能会支持当事人所选择的法律。“ 特定物的买卖，货物所有权转移取决于合同双方当事人的意图。判断当事人 的意图，应考察合同条款、当事人的行为以及案件的具体情况。4 2 除非当事人另 有其他意图，考察货物所有权转移的时间的初步规则为：货物处于可交付的状态。 如合同末附有条件，所有权即从货物处于可交付状态时转移。如果卖方有义务使 货物处于可交付状态，则从卖方将货物置于可交付状态并且买方已知晓卖方已将 货物置于该状态时，货物所有权转移。”如卖方须对货物进行称重、丈量、检测 或其他行为以便确定货物的价值，货物所有权从该行为完成并为买方所知时转 移。其中的例外是，如属买方有选择权的买卖，在买方已确认买卖或者在允许选 择的期间内并未行使选择权但继续占有货物的，所有权转移给买方。 如买卖合同订立时，合同所要求的货物并不特定，货物所有权转移必须符合 以下两个条件：( 1 ) 合同要求的货物必须处于可交付状态；( 2 ) 处于可交付状态的 货物经买卖双方无条件同意作为合同项下的货物，即必须有无条件地将货物特定 化的行为特定化的行为是卖方履行买卖合同的最后一个行为，是不可撤销的。卖 方将货物交给买方或者交给承运人以转交买方的行为，视为无条件地将货物特定 化的行为，除非卖方保留处置权。对于凭说明的买卖，如果非特定物待装船时已 经特定，即卖方根据合同包装货物、标明抬头并装运的行为已经使货物处于可交 付的状态并且特定化，那么，卖方是否保留处置权，完全取决于提单的抬头或者 处置提单的情况。如提单仅代表大宗散货或石油的一部分，该部分货物直到目的 港交货时方可特定。4 4 无论是特定物抑或非特定物的买卖，卖方均可通过合同条款或者通过将货物 特定化的行为，保留对货物的处置权，以满足某些先决条件。4 5 在这种情况下， 如付款等先决条件未能满足。即使货物已交给买方或者承运人，再由承运人转交 买方，所有权仍未转移给买方。在国际贸易中，买卖特定物的合同较少，一般都 是凭货物品名的买卖，并在合同条款中规定货物的质量。对于涉及海运的贸易合 同，货物在装船前一般并未特定。如涉及属于不同货主的大宗散货，货物在目的 港交货时方可特定。由于提单的转让与货物的特定化无关，因此，提单的转让并 不必然体现货物所有权转移。提单至多在所有权的转移法律规则的框架中，对于 确定卖方是否保留对货物的处置权，从而阻止货物所有权的转移，发挥一些作用。 4 6 根据英国货物买卖法，货物在未被特定化之前，所有权不能从卖方转移 到买方。如果货物同其他相同种类的货物混在一起堆放或运输，那么货物就尚未 特定化。例如，船舱内有5 0 0 吨糖，买方同意将其中的2 5 0 吨卖给买方。这时如 果这批糖不分出2 5 0 吨的话，所有权是无法转移的。把这2 5 0 吨糖与剩下的部分 区分开来的行为就是特定化。但是仅仅特定化还不足以使所有权发生转移。要使 所有权真的发生转移，卖方还必须确定这两份2 5 0 吨糖中的哪一份转让给买方。 这个确定的过程称为归拨。1 9 7 9 年货物买卖法第1 8 条第5 款规定，当卖方将货 物无条件归拨给买方，并且没有证据表明卖方保留了所有权的情况下，货物的所 有权才发生转移。一般来说，法院在自由裁量卖方的意图时会考虑以下一些因素： 合同中条款的规定以及提单签发的方式。 一般情况f ，只有当货物特定化并归拨给买方后，货物所有权爿发生转移。 这对己付款的买方来说十分不利。因为在货物所有权转移之前，卖方有可能已经 破产，而这批货物将作为卖方财产。卖方只是作为无担保权的债权人，和其他债 权人平等受偿。由于破产方往往资不抵债，在这种情况下，买方会蒙受损失。 为了平衡买方的利益，维护交易的公平，1 9 9 5 年经过修改的货物买卖法第 2 0 条a 节，对大宗散货的所有权转移做出了新的规定：“1 如果满足下列条件， 本条适用于出售特定数量的不特定货物的买卖合同( a ) 全部或一部分货物构成 大宗散货的一部分，在合同或者双方当事人随后达成的协议可以确认；( b ) 对于 受合同约束的货物以及构成大宗散货一部分的货物，买方已经支付了部分或全部 价款。2 使用本条规定的( 除非当事人另有其他协议) ，一旦满足了前款( a ) 项 和( b ) 项的规定，或者在双方同意的稍后的时间内，那么，( a ) 大宗散货中的 一个不可分割份额的货物转移给买方；( b ) 买方变成大宗散货的一个共同所有者。 3 为本条目的，买方在任何时候在大宗散货上享有一个不可分割的份额，应当是 大宗散货中已经支付和应支付买方的货物数量与当时大宗散货总量的比例，本条 第4 款另有规定者除外。4 根据本条第3 款确定的大宗散货的多个赂买者的不可 分割份额的数量，如果在任何时间超过了当时大宗散货总量，那么，每个购买者 的不可分割份额都应按比例缩减，以使不可分份额的总量的与大宗散货的总量。 5 买方仅支付了大宗散伙中归他所有的货物中一部分货物的价款，为本条的目 的，从大宗散货中交付给买方的任何货物，以首先归拨已经付款的货物。6 为本 条目的，对任何货物支付的部分价款，应被视为对相应部分货物的付款。” 在1 9 9 5 年9 月1 9 日以后订立的合同，如果买方已支付了货款的全部或一部 分，那么对于一批确定的大宗散货，无需将其分开进行特定化，货物的所有权就 可以转移。不同的所有者对这批货物按份共有。例如，在上述例子中，根据新的 货物买卖法，5 0 0 吨糖在装船后，即使卖方没有分出2 5 0 吨予以特定化和归拨。 只要买方已经部分或全部付款，货物所有权就发生转移。如果这5 0 0 吨糖发生减 损，买方按其所占有的份额承担损失，在这个例子中是二分之一。 二、美国 美国的冲突法比较复杂，因为每个州都有自己的冲突规则。关于海运货物适 用的是海洋货物运输法案( t h ec a r r i a g eo f g o o d s b y s e aa c t ) 和1 9 1 6 年的联邦 提单法( t h ef e d e r a l b i l l so f l a d i n g a c t o f l 9 1 6 ) 。美国的海上货物运输法吸收了 海牙规则，并且对进口货物和出1 3 货物都适用。没有其他的联邦法对货物买卖做 出规定。47 事实上美国的5 0 个州都批准了美国统一商法典。4 8 u c c 第1 编 第1 0 5 条规定一项交易所适用的法律为与合同有密切联系的法律。如果是有担保 的交易，u c c 第9 编规定由物之所在地的法院管辖。运输合同适用海上货物运 输法，而提单则适用1 9 1 6 年提单法。4 9 当事人如果选择了管辖地，那么，这就意味着由管辖地的冲突规则来确定法 律的适用。这就意味着，当事人在合同中选择适用的法律不一定被法院认可为准 据法。根据纽约州的法律规定，法院会考虑当事人选择的法律与交易是否有真实 的联系，并以此来决定是否适用当事人选择的法律。5 0 一般来说，对于货物的买卖应当适用u c c 第l 编第1 0 5 条涉及担保的交易 适用u c c 第9 编第1 0 3 ( b ) 条。货物的租借适用u c c s 第2 编第1 0 5 和第1 0 6 条。 从美国进出口货物，当事人双方可以选择合同所适用的法律，但是当提单被转让 给第三方时，提单持有人的权利义务就适用海上货物运输法。提单上的仲裁条款 不仅仅对合同当事人有效，对于收货人也同样有效。5 1 在美国，货物无论是通过海运、陆运或空运，与提单有关的权利都适用1 9 1 6 年的提单法。提单法所涉及的权利义务不仅仅是关于承运人与提单持有人 之间的，而且还包括买卖双方之间的权利义务关系。即使适用联合国国际货物 销售公约，由于其未对所有权转移做出规定，那么法院仍要参照1 9 1 6 年提单 法，至少在处理从美国出口货物的案件是如此。当货物进口到美国时，如果该 进口合同是在美国以外的国家订立的，那么，就应当适用出口国的法律。如果出 口国没有相应的规定，那么法院将会以统一商法典和提单法作为指导。 如果买卖合同的当事人选择了美国某一州的法律，那么实际上就是适用统一商 法典。 美国在此问题上不区分特定物与种类物的买卖。统一商法典确立的一个 基本原则是，在把货物确定在合同项下以前，货物的所有权不转移于买方。5 2 除 当事人另有约定外，货物所有权应当于卖方完成其履行交货义务时转移于买方， 而不管卖方是否通过保留货物所有权凭证( 如提单) 来保留其对货物的权利。因 为按照统一商法典的规定，卖方保留货物所有权的凭证，一般只起到担保权 益的作用，即以此作为买方支付货款的担保，但这并不影响货物所有权按照该法 典的规定转移于买方。可见，美国确立的所有权转移的原则是以标的物的交付为 标准的。当事人可以约定货物何时以何种方式归拨到合同项下，也可以约定所有 权何时转移。如果没有这样的约定，那么，货物的所有权自交付时转移。 按照统一商法典的规定，货物所有权转移于买方的时i l ；f j 主要应当区别以 下两种不同的情况： 第一，货物需要卖方运交买方。当合同要求或者授权卖方将货物发送给买方， 但并未要求卖方将货物运送至目的地时，所有权在交付发运的时间和地点转移至 买方。当合同约定在目的地交货时，所有权在卖方于目的地提示交付时转移于买 方。 第二，不需要移动货物即可交付的。有时卖方可能已经把货物交给第三人保 管，如己把货物存入仓库而让买方到指定的仓库提货。在这种情况下，如果卖方 应当交付所有权凭证，则货物的所有权就在卖方交付凭证时转移于买方。如果合 同订立时货物已特定化，且无需交付所有权凭证，则货物的所有权就在合同订立 时转移于买方。 第三，如果是大宗散货，不同买方的相同类型的货物混在一起，并不妨碍其 中的各部分的所有权转移，这与英国法的规定很相似。如果发生贷损，也是由各 所有权人按比例共同承担。” 第二节大陆法系国家 一、法国 在法国囤际私法中，所有权转移的准据法是物之所在地国的法律。像世界上 大多数国家规定的那样，法国法规定当事人可以选择合同所适用的法律。也就是 说，合同性质的权利义务关系可以适用当事人所选择的法律，而物权性质的权利 则适用物之所在地法。” 这样问题就出来了：货物所有权的转移是适用当事人所约定的法律还是适用 物之所在地法? 所有权转移可能涉及两个方面：一个是当事人之间的权利义务关 系，另一个则是涉及第三方的权利。 在相当长的时间内，法院在处理涉及所有权转移的国际私法时，经常区别对 待合同的当事人和第三方。”即处理合同当事人之间有关所有权转移的问题时适 用合同的准据法，而在涉及第三人利益时适用物之所在地法。 现在，法院不倾向于做这样的区分，因为这使问题变得复杂，并且增加了不 确定性。现在的趋势是法院更愿意统一适用物之所在地法。如果出售的货物在德 国，即使买卖合同适用法国法，其货物的所有权转移仍适用德国法，反之亦然。 但涉及正在运输中的货物时，就会有问题。货物在一个国家停留可能仅仅是 运输过程中需要中转。这时可以适用合同订立时的物之所在地法。应当区分货物 目的地法与合同订立时货物所在地法。当合同订立时不能确定货物的所在地就应 当适用货物的目的地法。如果货物是通过海路运输的，那么还可以适用船旗国法。 5 6 意思自治原则意味着当事人能选择其希望适用的法律。这是法国法的一项重 要原则。如果当事人没有选择合同所适用的法律，那么法院会根据合同的履行地、 当事人的国籍、住所、营业地、合同条款的措辞以及管辖权条款来确定合同所应 适用的法律。” 目前用两种观点。第一种观点认为：当依合同转移权利时，应当考虑当事人 在合同种所选择的法律。事实上当事人选择合同适用某一国的法律，其潜在的意 图就有可能是希望所有权的转移适用这一国的法律。既然没有案例表明物之所在 地法是强制性的法律，那么，当事人似乎应当有权利选择包括所有权转移问题在 内的合同的准据法。这样，在动产买卖中，货物在法国，如果当事人选择德国法 为交易的准据法，那么当事人之间的所有权转移问题可以适用荷兰法。 另一种观点认为，应当严格遵照物之所在地法。在法国的货物，其所有权转 移就应当适用法国法。因为，位于法国境内的货物应当服从法国法的管辖，而且 法院对当事人的合同自由并不是毫无限制的。 事实上当某些国家的法律或国际公约允许当事人合同所适用的法律。法国法 院的观点是不赞成在处理所有权转移问题时，用当事人选择的法律来代替物之所 在地法。5 8 根据法国法，合同当事人达成合意后所有权就发生转移。5 9 当事人之间以达 成合意的合同自动产生了所有权转移的效力。在法国法中所有权转移并不是当事 人之间的权利和义务，而是买卖合同的一个直接的结果。 法国法的另一个特点就是把所有权转移与风险转移相结合，买方当合同成立 后成为所有权人后就要承担货物灭失或损坏的风险，即使货物未交付时也是如 此。有时，当买卖合同订立时，货物尚未存在，这时所有权何时转移? 法