（民商法学专业论文）论事实契约——以合同法司法解释二第二条为视角.pdf

论事实契约 中文摘要 i 论事实契约 以合同法司法解释（二）第二条为视角 中文摘要 事实契约因事实过程的完成而成立，当事人的意思如何再所不问，其本质在于通 过对契约自由之限制，达到合同正义之目的。新出台的合同法司法解释（二）第 二条首次在立法上明确规定事实契约。本文通过比较和类型研究的方法，阐明事实契 约的产生和发展，厘清事实契约与相邻概念的区别，明晰事实契约的概念，在以基础 之上分析事实契约不同于传统契约效力上的特殊性， 探讨事实契约准用传统契约规范 之基础，并对传统事实契约的分类进行评价，在现有制度框架内对事实进行类型化。 以弥补该条对事实契约论述角度的不全面以及对事实契约规定过于笼统导致不利于 当事人利益保护和可操作性低的不足。 关键词关键词：事实契约；意思表示；法律效力；类型 作作 者者：王虎 指导老师指导老师：方新军 英文摘要 论事实契约 ii a study on implied in fact contract from the perspective of the contract law interpretation (second version), term 2. abstract implied-in-fact contract is a kind of contract depending on the fact procedure . to achieve the justice of contract , the implied-in-fact contract restricts the freedom of contract . being different with the traditional contract established in unanimous declaration of will . the new law judicial interpretation of contract law(2) makes the implied-in-fact contract clear in the legislation . the paper clarify the appearing and development of implied-in-fact contract , the difference between implied-in-fact contract and adjacent concept through the methods of comparison and types of research . on this basis , the paper analyzes the different special effectiveness between the implied-in-contract and the traditional contract , discuss the base of implied-in-fact for traditional contract specification . and the paper evaluates the classification of traditional implied-in-fact contract , types the implied-in-fact contract in the existing system . the author adds the comprehensive perspective of the implied-in-fact contract to protect the clients interest and enhance the practical maneuverability of the implied-in-fact contract. keyword: implied-in-fact contract , declaration of will , legal effect , type written by: hu wang supervised by: xinjun fang 目 录 引 言 . 1 第一章 事实契约概说 . 4 第一节 事实契约的产生与发展 . 4 一、事实契约的产生 . 4 二、英美法上之事实契约 . 5 第二节 关于事实契约的争议 . 6 一、肯定说 . 6 二、否定说 . 7 三、评价 . 8 第三节 事实契约的概念 . 9 一、事实契约与关系契约 . 9 二、事实契约与事实行为 . 10 三、事实契约与意思实现 . 12 四、事实契约与强制缔约、格式合同. 14 第四节 事实契约的特征 . 14 一、事实契约不是法律行为 . 14 二、独特的契约订立模式 . 15 三、事实契约的效力来源于法律的规定 . 15 四、事实契约以事实为救济基础 . 16 第二章 事实契约的分类 . 17 第一节 豪普特对事实契约的分类及对其评价 . 17 一、豪普特对事实契约的分类 . 17 二、对豪普特分类的评价 . 18 第二节 事实契约类型的完善 . 20 一、悬赏广告相对人不知而完成悬赏之内容 . 21 二、强制缔约和格式条款相结合形成的事实契约 . 22 三、合同期限届满后而成立的事实契约 . 23 四、依法生效后而被认定为无效、被撤销的继续性合同 . 23 五、以意思实现的方式而成立的事实契约 . 24 六、无民事行为能力人纯获利益和限制民事行为能力人日常生活 所必需之行为 . 25 第三章 事实契约对传统契约理论的影响以及其效力的特殊性 . 26 第一节 事实契约对传统契约理论的影响. 26 一、对私法自治的影响 . 26 二、事实契约对行为能力的影响 . 27 第二节 事实契约准用传统契约规范的基础 . 28 一、事实契约符合合同法促进交易的目的 . 29 二、事实契约符合合同法公平正义的价值取向 . 30 第三节 事实契约准用传统契约的规范 . 31 第四节 事实契约的特殊效力 . 32 一、事实契约无效、撤销、效力待定的问题 . 33 二、事实契约的变更问题 . 34 三、事实契约的附条件、附期限问题. 35 四、事实契约的解除问题 . 36 五、事实契约与保证合同 . 37 第五节 对我国合同法的启示 . 38 一、应遵循事实契约理论 . 38 二、应从意思表示的角度进行规定 . 39 三、应对事实契约类型化 . 39 参考文献 . 40 攻读硕士学位期间公开发表的论文 . 42 致 谢 . 43 论事实契约 引 言 1 引 言 传统契约理论认为， 契约是合同当事人 （本文在同一意义上使用合同与契约二词） 意思表示一致而创建的调整双方权利义务的协议。可见，意思表示是民事主体自由意 志之体现，是契约成立之基础。然而新近出台的最高人民法院关于合同法司法解释 （二）第二条规定“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的 民事行为能够推定双方有订立合同意愿的， 人民法院可以认定是以合同法第十条第一 款中的其他形式订立的合同。但法律另有规定的除外。”1在随后的解释中称“其他 形式，也称为事实契约”，因而，本条实际上承认了事实契约，以一定之事实过程的 完成，认定合同成立，这是我国首次明确规定事实契约。 回顾历史，中世纪以后，随着封建制度、家族制度日渐解体，资本主义制度逐步 确立统治地位，在自由主义法律思想和自由放任经济政策的影响下，民事主体完成了 梅因所说的由身份到契约的转变，个人成为社会生活各方面的独立主体，社会形成了 以个人意思自由为基础的社会秩序，个人得依意思表示与他人订立合同，为自己设立 义务，契约自由也就成为合同法上的基本原则，合同当事人依照契约自由原则，有选 择合同相对人的自由、有制定合同内容的自由、选择合同形式的自由，合同自由原则 保障了平等主体之间的合同正义。然而二十世纪以后，资本主义进一步发展，社会进 入大工业时期，公司企业甚至垄断企业、跨国集团等具有强大经济实力的社会经济体 取代了原来社会经济生活中的手工业者、小作坊主等相互实力差异不大的主体，社会 日益对立成生产者和消费者、雇佣者和劳动者两大团体，相比公司企业等社会经济体 的生产者、雇佣者，作为个人的消费者、劳动者无疑处于弱势地位。在此背景之下， 若继续坚持形式上的契约自由，势必导致处于优势地位的公司企业等社会经济体，利 用相对人缔约能力的不对等，订立损害其权益的合同，格式合同的出现，提前单方面 规定合同的权利内容，更使相对人几乎没有选择的余地，于是乎，公司企业以契约自 由之名行合同不自由之实，正如学者所说“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱 1 沈德咏，奚晓明： 最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用 ，人民法院出版社，2009 年版，第4 页。 引 言 论事实契约 2 者的工具，或者以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的情事”。2 在此情形之下，对契约自由进行限制，强调合同的实质正义就显得很有必要。强 制缔约理论便是针对这一问题而生，主要规范事关社会公共事业给付的合同，指法律 规定提供社会公共服务的民事主体， 不得拒绝相对人缔结合同请求的义务。 除此之外， 国家立法直接限制合同内容，诸如最低工资之规定，最高工时之限制，耕地所有权之 剥夺，消费者权利的保护，无非对于意思自由之限制，无非对于权利观念之打击。义 务之负担，不必尽义务人之意思。3此类举措之目的，在于通过限制契约自由，达到 保护社会公共利益与社会弱势群体的利益，以期实现合同之实质正义。可见，在特定 情形之下，意思表示非是合同的必备核心要素，应与合同正义进行衡量而后取舍。 如上所述，对契约自由进行限制，在一定程度上弥补了传统契约理论的不足，然 而面对社会越来越多的经济活动，传统契约理论越来越表现出不足。在这种情况下， 事实契约理论便应运而生。1941 年，时任德国莱布兹希大学教授的豪普特（haupt） 在其名为论事实上的契约关系一文中正式提出事实契约的概念。认为，合同可以 由一定事实之完成而成立， 至于合同当事人的意思如何， 在所不问。 此概念一经提出， 便在德国法学界引起轩然大波，认为，此理论颠覆了德国长久以来，以个人主义为核 心的法律思想：个人主义以意思表示为基础，当事人只有经意思表示，才得以成立约 束自己行为的权利义务规范，而事实契约在合同成立过程中，以一定事实的完成为基 础，不以当事人的意思表示为必要条件，径直认定合同成立，在当事人间形成调整其 权利义务的规范。这与传统的以意思表示为核心的契约自由理论，与民法的意思自治 原则格格不入。因此，“事实上的契约理论是对根深蒂固契约观念之冲击”，“其威 力犹如一颗原子弹足以摧毁法律之思想模式”。4 本文认为采纳事实契约理论，能有效应对社会生活快速变化的情况，有利于合同 正义的维护。而然，支持事实契约理论，并不意味着对传统契约理论的彻底否定，实 际上， 事实契约是在传统契约理论不足以应对实际问题的情况下出现的，赞同事实契 约理论，正是为了弥补传统契约理论之不足，促进交易的发展，完善传统契约理论， 使其更具有生命力，更能实现合同正义。在饱受争议中，我国仍大方出台合同法司法 解释（二）第二条，其目的正在于此，体现了我国司法的进步。然而该规定，过于笼 2 管欧： 当代法律思潮问题 ，汉林出版社，1997 年版，第 122 页。 3 梁慧星： 民法总论 ，法律出版社，2007 年版，第 41 页。 4 王泽鉴： 民法学说与判例研究 （第一册） ，北京大学出版社，2009 年版，第 98 页. 论事实契约 引 言 3 统， 并且将事实契约理论通过合同形式进行解释，而不是从意思表示与事实过程的角 度进行阐释，令人有隔靴挠痒之感，并且其所包含的情形不足以涵盖事实契约的大部 分情形，因此，本文试通过对事实契约理论的梳理，厘清其与相关概念的区别，研究 事实契约合同的特殊性，以期对该条的理论与适用有所帮助。 第一章 事实契约概说 论事实契约 4 第一章 事实契约概说 第一节 事实契约的产生与发展 一、事实契约的产生 1941 年豪普特发表了论事实上之契约关系一文，从而使“事实契约”开始 登上了历史舞台。豪氏认为，随着社会的发展，出现了对契约自由的限制，在某些特 别的情形之下，合同得依事实过程的完成而成立，而不必经传统的“要约承诺” 方式而成立，当事人的意思如何，再所不问。他以电车的运送关系为例，认为：“对 于实际贡献于社会生存福祉（daseinsvorsorge）设备的利用情形，并非由司机与乘客 之合意来行使，而是由电车公司所负担对社会的给付义务，与乘客的事实上之需求， 即乘车以及依照规定利用电车之单纯事实向结合而成， 具有直接相互权利义务之契约 关系，该契约上之权利义务范围已定型，故无需有法律行为上之合意”。5可见在事 实合同理论之下，行为上的合致便能使合同成立，而无需当事人意思表示一致；合同 成立以事实过程的完成为基础，当事人的意思对合同成立不生影响，契约自由大受限 制。因此“事实契约”理论是随着契约自由的矫正以及契约的实质正义而生的，是传 统契约与现实生活碰撞的产物。 事实契约理论一经出现，便在德国法学界引起地震，支持者大有人在，其中以拉 伦茨为代表，其曾以“社会典型行为理论”对事实契约理论进论述与发展，6“现代 大量交易产生了特殊现象，即在甚多情形，当事人无须为真正意思表示，依交易观念 因事实行为，即能创设契约关系。其所涉及之客体，主要是生活上不可欠缺之照顾给 付。在此种情形，事实上之提供给付及事实上之利用行为，取代了意思表示。此二种 事实行为并非系以发生特定法律效果为目的之意思表示，而是一种事实上合致的行 为，依其社会典型意义，产生了与法律行为相同之法律效果。”7在水电、煤气、公 共运输等社会公共服务，乃生活上不可欠缺之照顾给付，通常由占据垄断地位的大公 5 刘得宽： 民法诸问题与新展望 ，中国政法大学出版社，2002 年版，第 476 页。 6 后来拉伦茨在自我否认了此理论，参见德卡尔拉伦茨： 德国民法通论, 程建英，徐建国等译法律出版社， 2003 年版，第 536 页。 7 王泽鉴： 民法学说与判例研究 （第一册） ，北京大学出版社，2009 年版，第 99 页。 论事实契约 第一章 事实契约概说 5 司大企业提供，作为消费者的个人几乎没有选择的余地。至于合同的权利义务，更是 在缔约之前便由大公司大企业提前制定，消费者并没有与之商量之机会，更谈不上意 思表示的自由。只需要大公司、大企业提供服务之事实，与消费者利用该给付之事实 达成合致，便能认定合同成立，如德国停车场案件中，停车人在停车场停车，并没有 与停车场经营者订立合同的意愿，欠缺相对立的意思表示，所以不能视为双方之意思 表示，然而没有人会否认其间不会有合同关系的存在，究其原因，运营者负有提供社 会给付之义务，与相对人利用之事实相结合，而产生契约关系。 二、英美法上之事实契约 大陆法系国家对事实契约的讨论比较激烈， 那么英美国家是否也存在 “事实契约” 呢？学者杨桢在其著作英美契约法论中提到“事实上默认契约”这一概念。事实 上默认契约， 乃由当事人一方默认对方对某一事实行为之发生而受益并预期支付金钱 所构成之契约。8一般而言，单纯的沉默并不能成为具有意思表示的承诺而成立契约， 但可由一方当事人的行为推定时，即可成立契约。 day v. caton 案中，原告与被告为邻居，以 lot 27 及 29 二块地相隔，一日原告 向被告说： “我欲在我俩相隔之二块地上建一堵砖墙，对大家均有利，你有何意见。” 被告仅注视原告，而未表示任何意见，于是原告仍照其计划将墙建好，并要求被告分 担半数费用，遭拒而发生诉讼。9最后法院判决被告败诉。被告在听取原告的陈述后， 并在日后的建造过程中，以沉默的态度知晓，没有适时的表示反对，同时在原告建造 完成之后也受益。法院将这一系列行为认为是对原告要约的承诺，被告有义务支付一 定的费用。从上面这个案例中可以发现，“事实上默认契约”与“事实契约”是完全 不同的范畴。“事实上默认契约”虽然无任何言辞或字面表达，但可以从一方当事人 的行为推定而来，仍然属于传统契约的范畴。其构成要件包括两个方面，一是一方在 提供商品或服务是期待从对方获得利益， 二是对方知道或应该知道一方期待商品或服 务获得报酬。事实上的默认契约是当事人双方意思表示一致达成的，而事实契约无任 何双方间的合意，因事实行为而成立。英美法上的“事实上的默认契约”与“事实契 约”是不同性质的概念，不能混为一谈。但是值得一提的是，美国已经有了事实契约 的胚胎。 伴随着美国经济社会的发展，以意思合致方式订立合同越来越显现出其局限 8 杨桢： 英美契约法论 ，北京大学出版社，2000 年版，第 83 页。 9 119 mass. 513(1876); see also earhart v. william low co. ,25 cal . 3d 503 ,600 p. 2d. 1334 (1979). 第一章 事实契约概说 论事实契约 6 性。 “如同不是所有我们称之为功法的法律都有民主根源一样，也不是所有我们称之 为契约的东西都可以追溯到双方的协议， 标准格式契约和附意契约提出了非合意的私 人制定法律的问题”10。可见美国早已出现事实契约理论，与德国不同的是，仅仅没有 抽象出事实契约的概念而已。 第二节 关于事实契约的争议 事实契约因一定事实过程的完成而成立，当事人有无意思表示、意思表示的内容 如何，不影响契约关系的成立。因此豪普特提出“事实契约”这一新的名词引起了学 术界激烈地讨论，反对者不乏其人。传统契约以意思表示为核心，是私法自治的最佳 体现，而私法自治又是民法的核心，“事实契约”被视为对传统民法理念的挑衅。传 统契约是指当事人间为产生、消灭或者变更某种法律关系而意思表示一致的法律行 为， 可见意思表示是契约成立不可或缺的要件。事实契约与传统契约的关键之处还是 在于当事人之间是否存在意思表示，事实行为不以意思表示为要素，当事人实施某一 行为就会导致法律关系的产生、变更或者消灭。可以说事实契约对传统契约是种爆炸 式的冲击，因而可以理解为何有众多的反对者，不过，于此同时也有不少学者对事实 契约持积极的态度。 一、肯定说 该理论支持者为了使事实契约逻辑日臻缜密，不余余力发展该说，其中拉伦茨影 响最盛，拉伦茨教授提出“社会典型行为之理论”，即“当事人无须为真正意思表示， 依交易观念因事实行为，即能创设契约关系。”11。拉伦茨教授认为生活中的大量契 约关系的产生不是基于当事人间意思表示一致， 而是基于某项事实上的给付行为以及 事实上对给付的利用行为，这仅仅是一种事实过程。他以乘坐电车为例，乘车人未购 票即登车，并没有缔结契约的意思，但愿承担行为的结果，可以运用契约原则来处理 这种运送关系。当事人的意思并不能影响合同之成立，该理论为著名的“停车场”案 件所采用，影响深远。不过拉伦茨教授在后期改变了该理论观念。除此之外，德国学 者罗伯特霍恩也曾证明事实契约的合理性，他说道“推定契约条款是当事人之间自 10 万群： 美国契约法理论的历史发展及思想渊源 ，载民商法论丛第六卷，法律出版社，1997年版，第454-455页。 11 王泽鉴： 民法学说与判例研究 （第一册） ，北京大学出版社，2009 年版，第 88 页。 论事实契约 第一章 事实契约概说 7 由协商的结果，这是德国民法典崇尚个人主义的突出表现，但是它已远远落后于 现代商业的实际情况。当人民乘坐地铁或公共汽车，使用电力或煤气，或者租用收费 的停车场时，根本就不存在什么个人之间的特定交易，因为有关的费率是事先规定好 的， 而且消费者的行为表明他们一般会接受这些条件契约成立中的自愿要素，常 常可以被实际行动所取代，由此产生的结果是人们可以不必进行意思表示”。12我国 学者刘得宽在有限的范围内也是承认事实契约的， “事实契约之理论，在解决特殊情 况， 较诸传统学说， 不无简便明确之处， 此为其价值所在， 而为若干学说判例所赞同。 ” 13将事实契约与传统契约相比较，凸显事实契约在处理某些问题方面的简洁、快速的 特点，正是因为这样的优越性而承认其存在的价值。 二、否定说 相对于支持者，对事实契约理论持否定态度的大有人在，其理由无外乎三种：其 一，事实契约理论本身就相互矛盾。正如王泽鉴教授所说“依吾人之见解，契约之基 本精神，自主及自由，故非有意思合致，不能成立。若仅有事实行为，当事人并无创 设规律彼此权益规范之意思，其去契约之理念与本质，实亦远矣！”14王泽鉴教授主 要强调传统契约的本质在于自由精神，自主地决定契约内容与交易对象等，一项法律 关系的成立若不是建立在双方当事人意思表示一致的基础上， 那么这种关系就不是契 约关系。事实契约中不存在意思表示，不能体现契约自由的基本精神，仅仅依靠事实 行为，缺乏成立契约的意思表示，那么契约是不能成立的。其二，事实契约理论不能 如传统契约理论一般为关于契约的行为提供合理的解释，朱庆育在意思表示解释理 论精神科学领域中的私法推理理论中提到，“事实契约”的一个关键性前提是， 传统契约理论的“要约与承诺”缔约方式“不符合实际生活情形”，但这是一种“理 论必须得到事实支持”之传统科学主义观念的产物。“事实契约”虽然与“与生活实 际相符，却不能成为合理存在的理由，理论不以是否符合生活事实为评判标准，私法 自治并非实际生活问题，而是代表着价值判断的法律评价问题。15朱庆育认为并非所 有的科学知识都有特定的事实，而是关于假设的知识，科学理论模式的问题不在于本 身是否真实，而是在于能否为相关现象提供合理的解释。传统契约理论建立在绝对理 12 德罗伯特霍恩： 德国民商法导论 ，楚建译，中国大百科全书出版社，1996 年版 13 刘德宽： 民法诸问题与新展望 ，中国政法大学出版社，2002 年，第 482 页。 14 王泽鉴： 民法学说与判例研究 ，北京大学出版社，2009 年版，第 92 页。 15 朱庆育： 意思表示解释理论精神科学领域中的私法推理理论 ，中国政法大学出版社，2004 年，第 113 页。 第一章 事实契约概说 论事实契约 8 性之上，是绝对自由行为的产物，然而绝对自由是一种理想的境界，可以说是一种假 设，但是却能为关于契约的行为提供合理的解释，“事实契约”在这一点上是有所缺 陷的。其三，事实契约缺乏统一的构成要件，仅在消极方面具有相似性，如合同缺乏 成立要件而没有成立、意思表示有瑕疵导致合同被撤销，面对繁杂的事实契约问题， 给立法带来相当难度，不利于法的安定。其四，事实契约所涉及的实际问题，可以在 既有的制度框架之内得到解决，而不必借助事实契约理论。面对豪普特所分的三种事 实契约类型，基于社会接触而生之契约关系可以通过耶林的缔约过失制度得到解决； 基于团体关系之事实契约关系依据信赖和诚实信用原则来处理； 社会给付之契约在传 统的契约的理论范围内可以得到合理的解决。 三、评价 通过对事实契约与传统契约理论的对比，不难发现：事实契约理论是在传统契约 理论规制社会生活出现困窘时产生，其通过一定事实过程的完成，认定合同成立，而 不以意思表示为基础。其目的在于，调整社会上缔约能力不平等的现象，保护弱者。 并且，对于没有缔结合同关系的当事人，以其行为合致为基础，赋予合同关系，规定 其权利义务，促进交易。此外，当事人依法成立并生效的合同，因意思表示有瑕疵而 被撤销，在撤销之前，无论是对当事人还是对第三人而言，均可能产生复杂的法律关 系，在此情形之下，承认事实契约之存在，目的在于维护法律关系的稳定。事实契约 的理论看似离经叛道，否认者以其不以当事人意思表示为要素，推断其不属于契约的 概念范畴，事实契约从概念上就相互矛盾，实际上事实契约通过排除当事人之契约自 由，达到维护传统契约正义之目的，这就很好地契合了传统契约理论。如前所述，事 实契约在调整特定社会问题上有传统契约不可比拟的优势， 反对者以事实契约缺乏统 一要件， 而无视事实契约的优势， 实属不智； 无可否认， 事实契约理论所调整的问题， 可以在现有的理论框架之内得到解决，或通过侵权行为，或通过类推适用有关规定， 但是这会带来当事人举证困难，类推适用，令人有牵强之感。因此，事实契约理论有 其独立的理论价值，我国合同法司法解释（二）第二条正是考虑到现实生活的需求， 而明文规定事实契约，以调整当事人没有经过意思表示，而成立契约关系的问题。本 人认为，该规定正视事实契约的价值，是对传统契约理论的补充和发展，是立法之进 步。所以，本人赞同事实契约理论。 论事实契约 第一章 事实契约概说 9 第三节 事实契约的概念 契约是指当事人之间产生、 终止或变更民事权利义务关系的意思表示一致的法律 行为。 意思表示是契约成立并生效的核心要件，而事实契约另辟蹊径当某一事实 成就时，契约关系也就产生了。豪普特认为，传统契约理论禁锢于意思表示一致的套 路之中， 将事实上产生类似契约权利义务的关系但却根本不存在合意的情形，用纯粹 的拟制或借助于默示的方式强行将其归结为合意的产物。 由于在现实生活中很多人的 自由是不完全的自由， 而是受限制的自由， 因此可以用实际行为来取代意思自治。 “事 实（上）契约者，指依利用契约效果类同之事实过程，契约即为之成立，并不问其有 无承诺意思，乃至有无缔约意思者而言。”16。 “事实上的契约关系与通常的契约 关系不同者，前者之成立因素不受严格之法律行为（意思表示为要素）或一般的契约 成立要件之拘束。但对于已成立契约关系之履行方法而言，二者并无差别，前者亦得 适用契约法上之规定。”17因此事实契约是指，因一定事实过程的完成，由法律规定 在当事人之间产生的合同关系，当事人的意思如何，再所不问。后文通过对事实契约 与相邻概念的辨析、深入理解事实契约理论。 事实契约是社会发展的产物，在应对特定社会问题之时，事实契约具有便捷、平 等的好处。但其概念与传统民法上一些概念，易于混淆，因此，必须厘清其与相关概 念的关系，才能在解决问题之时游刃有余。 一、事实契约与关系契约 麦克尼尔在新社会契约论中提出了“关系契约论”，主张契约的拘束力根源 不是到意思中或信赖中去寻找，而应当道更广阔的社会背景中去寻找。 “没有社会创 造的共同需求和爱好，契约是不可想象的；在完全孤立、追求功利最大化的个人之见 的契约不是契约而是战争；没有语言契约是不可思议的。契约的基本根源和基础是社 会，没有社会，契约过去不会产生，将来也不会产生。”18 传统契约理论的契约概念被称为 “个别性契约” ， 每个人从交易中看到现时所得， 自由地追求个人的最大利益，权利义务来源于自身的承诺，责任来自于确保实现承诺 16 邱聪智： 新订民法债编通则 （上） ，中国人民大学出版社，2003 年版，第 32 页。 17 刘得宽： 民法诸问题与新展望 ，中国政法大学出版社，2002 年版，第 475 页。 18 美麦克尼尔： 新社会契约论 ，雷喜宁等译，中国政法大学出版社，1994 年版，第 1 页。 第一章 事实契约概说 论事实契约 10 的法律，没有统一体的观念，只有彼此的存在，其他的都是陌生人。针对这样的“个 别性契约”，麦克尼尔认为，“关系契约是有关规划将来交换的过程中的当事人的各 种关系。选择和对未来的认识通常促使人们为未来进行活动，制定计划。当这些行动 和计划关系到交换时，这种交换就被规划到以后了。就是说，某些交换的因素，不是 立即发生而是到将来才发生。这种规划，或者确切地说，这种规划发生时当事人之间 的各种关系，就是契约。”19关系契约理论认为，传统契约理论将个别性交易与整个 社会相脱离，忽视契约前后的背景、当事人以外的其他要素 ，将契约关系完全孤立 化来理解。 麦克尼尔并不否认当事人的意志在契约中的作用， 但同时在所有的社会中， 习俗、身份、习惯以及其他因素都可能影响契约的订立、变更、履行等，“在这里， 我们看到了一个由包括承诺在内的各种社会关系因素所构成的系谱。在这个系谱上， 各种因素交互作用，对交换产生积极或消极的影响。”20由此可见，关系契约是理解 契约概念的一种手段，认为，意思表示不足以完全涵盖发生在未来之交易，除了当事 人的意思之外， 契约还要从当事人的身份、 相互之间的关系、 所处的社会环境来理解， 合同成立之时的意思表示仅仅是对将来进行的交易行为的规划而已。因此，关系契约 与事实契约一样都是为了完善传统契约理论的不足之时， 为了加强传统契约应对社会 实际问题的能力而出现的， 这是二者的共通之处。 但是二者存在本质的不同， 详言之， 关系契约并不排斥当事人意思表示的存在，反而认为当事人意思表示是合同之要素， 只是在认定合同内容之时，考虑当事人合意之外的因素，如当事人的身份、地位、相 互关系、合同之目的等等，由此而生合意外之权利义务关系。而事实契约与关系契约 相反，认为合同的成立以一定的事实为基础，换言之，即排斥当事人意思之存在，以 当事人的行为合致为基础，认定合同内容，其他因素，如当事人的意思表示与当事人 的身份地位等，不予考虑。当事人意思表示的有无，决定了事实契约与关系契约之不同。 二、事实契约与事实行为 事实契约与事实行为是看似相似、但有实际差异的两概念。事实行为是指，民事 主体不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，而在客观上实施了的行为，因法 律的规定而引起了民事法律关系的变动。由上述定义可知，事实行为的特征有：一， 事实行为不以意思表以为核心，与法律行为以意思表示为核心不同，当事人实施行为 19 美麦克尼尔： 新社会契约论 ，雷喜宁等译，中国政法大学出版社，1994 年版，第 4 页。 20 李永军： 合同法 ，法律出版社，2004 年版，第 183 页。 论事实契约 第一章 事实契约概说 11 的目的不在于变更民事法律关系，其本质在与事实构成；二、事实行为的法律效力来 源于法律的直接规定，而不是当事人之间的约定。行为人的实施的行为只要符合法律 规定的行为构成要件之时，根据法律的规定，便能在产生相应的法律后果；三、事实 行为不要求行为人具有相应的民事行为能力， 行为能力的出现是为了避免民事主体因 意思表示能力的不足而遭受损害，事实行为并不以意思表示为构成要件，理所当然事 实行为不要求行为人具有相应的民事行为能力。21比如不当得利、无因管理是典型的 事实行为，行为主体在行为之时，并无为自己在他人之间设定债之关系的意思，但在 行为人的行为符合了相关法律规定之时， 相应地在行为人与相对人之间便产生不当得 利之债、无因管理之债、侵权行为之债，行为人承担法定的义务，相对人享受相应的 权利。 可见， 事实契约与事实行为的共同点首先表现在二者均不以当事人之意思表示为 要素， 因客观事实的成就而成立：事实契约以当事人之间的事实过程的完成而成立契 约，当事人的意思表示并不影响合同的成立；事实行为在行为人在为行为之初，就无 设立、变更或消灭法律关系的意思，因此二者在排斥当事人意思表示方面是相同的。 除此之外，二者的法律效力来自法律的规定，事实契约不问当事人的意思表示，甚至 在当事人有相反的意思表示的情况之下，法律基于一定之事实，径直规定当事人之间 的权利义务；事实行为中同样如此，法律基于当事人所谓的客观行为，赋予该行为引 起法律关系变更的效力。可见，事实契约和事实行为在无当事人意思表示和法律效力 来源方面是相同的。 虽然二者在外观上具有相似性，但其差异性大于共通性。其一，准用的法律规范 不同。事实契约虽然不以意思表示为核心，但其准用传统契约之规范；而事实行为更 多地是为民法总则所调整。其二，在行为主体的人数要求上不同。顾名思义，事实契 约为一种契约，豪普特也认为事实契约包含在传统契约之内，特殊之处仅在与成立方 式不同。契约是双方当事人合意而生法律上效果的行为。22可见，事实契约要求有双 方或双方以上的主体，才能成立事实契约；事实行为只需一方当事人，只要其所为的 客观行为符合法律的规定， 即可成立事实行为。 其三， 对行为人行为能力的要求不同。 21 常鹏翱认为事实行为在一种情况之下需要当事人具有完全民事行为能力， “事实行为通常要求有认识能力即可， 但住所设立要求行为人有完全行为能力，这意味着从事实行为的定性来推导行为人的能力要求” ，参见：常鹏 翱： 论目的意思独立的事实行为 ，载西北政法大学学报，2012 年第 3 期，第 84 页。 22 孙森焱： 民法债编总论 （上册） ，法律出版社，2006 年版，第 25 页。 第一章 事实契约概说 论事实契约 12 事实契约属契约之一种，需要行为人具有抽象的行为能力，虽然在无行为能力人纯获 利益、 为社会典型行为的例外情形也成立，但这只是为了保护未成年人的利益所作的 特殊规定；而事实行为，不要求当事人具有民事行为能力，即使行为人是无民事行为 能力人也得为事实行为。如 7 岁小孩拾得遗失物，虽然行为人是无民事行为能力人， 但也构成事实行为，引起法律关系的变动。 事实契约与事实行为之间的逻辑关系究竟如何， 事实行为是否包含事实契约？事 实行为分为无目的意思的事实行为、目的意思不独立的事实行为、目的意思独立的事 实行为：无任何目的意思的事实行为是指，在构成要件上，法律对此类行为不附加任 何目的意思的限定，完全是特定的事实效果而定其法律效果，唯一起决定作用的，是 该事实效果出自人的行为；23无独立目的意思的事实行为，主要围绕咱有的取得或丧 失而定， 占有在法律上表征了特定主体对特定物的事实支配转台，取得占有意味着占 有人完成或实现对物的客观支配，但这并不足够，占有人在主观上还要有取得占有的 意思，只有主客观相结合，占