（民商法学专业论文）著作权集体管理中的利益平衡研究.pdf

摘要 摘要 为降低单个著作权人与分散的作品使用人磋商之经济成本，便捷法定使用费 的收取和分配，著作权集体管理组织在著作权行使中的桥梁作用必将愈加显著。 而2 0 0 5 年3 月著作权集体管理条例的出台，并未以官方文件的形式终结所 有学术争鸣，相反，国内对著作权集体管理的研究相当有限，笔者参阅的大多数 文章仅停留于探讨建立管理组织的必要性和哪种运作模式更适合我国，而此类问 题已随条例的颁布尘埃落定。我国最终选择了相对垄断的模式在全国范 围内一类作品仅设一家管理组织，同时法律又确保了集体管理组织获得独占性授 权，即权利人与集体管理组织订立合同后自己不得行使相关权利，这种设置无疑 为可能的权利滥用提供了楔机。而我国的著作权集体管理制度尚处于起步阶段， 国内唯一成熟的管理组织音乐著作权协会，在许多方面都暴露出权益配置的 失衡，这种失衡在相对垄断的管理模式下更难得到自觉纠正。因此，笔者以音乐 作品管理中己出现的问题切入，首先分析集体管理制度产生的根源及可供选择的 模式，再阐述在我国的模式下，为保持利益配置上的平衡，对集体管理组织进行 合理规制尤为必要，最后围绕会员资格、使用费率、许可形式、费用分配等几个 矛盾突出的方面，提出以著作权人作为会员资格的唯一要求，以谈判方式产生使 用费率，在单项许可和一揽子许可之外再辟许可形式，对符合一定条件的小商业 免收费或象征性收费等设想，力求找到兼顾著作权人，使用者及其代表的相关产 业和社会公众利益的平衡点，防止著作权集体管理组织成为纯粹的现金结算机器 或者吞噬各方利益的隐形盗贼。 关键词：著作权；集体管理；利益平衡 a b s t r a c t a b s t r a c t i no r d e rt oc u tt h ec o n s u l t a t i o nc o s t sb e t w e e ni n d i v i d u a lc o p y r i 曲to w n e r sa n d c o p y r i g h tu s e p s ，a n dt of a c i l i t a t et h ec o l l e c t i o na n dd i s t r i b u t i o no fc o p y r i g h tr o y a l t i e s ， t h ec o p y r i g h tc o l l e c t i v em a n a g e m e n to r g a n i z a t i o np l a ya ni m p o r t a n tr o l ea sab r o k e r i nt h ea r e n ao f c o p y r i g h tt r a n s a c t i o n o nm a r c h1 ，2 0 0 5 ，t h e s t a t ec o u n c i l p r o m u l g a t e da n di m p l e m e n t e dt h ec o p y r i g h ic o l l e c t i v em a n a g e m e n tr e g u l a t i o n s ， w h i c hi sag r e a ts t e pi nt h ec o l l e c t i v em a n a g e m e n to fc o p y r i g h t t h i sr e g u l a t i o n s e l e c t sr e l a t i v em o n o p o l i s t i cm o d e ，e s t a b l i s h i n go n l yo n em a n a g e m e n to r g a n i z a t i o n f o re a c hk i n do fw o r kn a t i o n w i d e m o r e o v e r , a c c o r d i n gt ot h er e g u l a t i o n ，t h e c o p y n g h tc o l l e c t i v em a n a g e m e n to r g a n i z a t i o nm a ya c q u i r e m o n o p o l ya u t h o r i z a t i o n ” b yc o n t r a c t s i no t h e rw o r d s ，t h ea u t h o r sa r en o ta l l o w e dt oe x e r c i s et h e i rc o p y r i g h t s a f t e r t h e ys i g n e d t h ec o n t r a c to fa u t h o r i z a t i o nw i t ht h e c o p y r i g h tm a n a g e m e n t o r g a n i z a t i o n t h i sw o u l dp r o b a b l yl e a dt oa b u s i v eb e h a v i o r sf r o mt h ep a r to ft h e c o p y r i g h tm a n a g e m e n to r g a n i z a t i o n s of a r , t h e r ei s l i t t l er e s e a r c ho nt h ec o p y r i g h t c o l l e c t i v em a n a g e m e n ti nc h i n a s of a r , t h ev a s tm a j o r i t yr e s e a r c hi nc h i n af o c u so nt h en e c e s s i t yo fe s t a b l i s h i n g t h ec o p y r i g h tc o l l e c t i v em a n a g e m e n to r g a n i z a t i o n sa n dw h i c hm o d e li sm o r es u i t a b l e f o rc h i n a t h e s ep r o b l e m sa r em o s t l ys o l v e db yt h er e g u l a t i o n s h o w e v e rt h i si sl i t t l e r e s e a r c ho nt h es t a t ec o u n c i l sr e g u l a t i o n s t h es y s t e mo fc o p y r i g h tc o l l e c t i v e m a n a g e m e n ti nc h i n ai sf a rf r o mp e r f e c t ，a n dm u s i cc o p y r i g h ts o c i e t y , w h i c h i st h e o n l ye x p e r i e n c e de o p y r i g h tm a n a g e m e n to r g a n i z a t i o ni nc h i n a ，h a ss h o w np r o b l e mo f u n b a l a n c ei n t e r e s t s s u c hp r o b l e m sc o u l dh a r d l yb ec o r r e c t e du n d e rt h ec u r r e n t m o n o p o l i s t i cm o d e i ti s t h ei n t e n t i o no ft h i st h e s i st oe x a m i n et h eb a l a n c eo f i n t e r e s t su n d e rt h ec u r r e n tc o l l e c t i v em a n a g e m e n tr e g i m e f i r s t l y , t h et h e s i sa n a l y z e s t h er o o t so fc o p y r i g h tc o l l e c t i v em a n a g e m e n ta n da l t e r n a t i v em o d e s s e c o n d l y , t h e t h e s i sd e m o n s t r a t e st h en e c e s s i t yo f b a l a n c i n go f t h ei n t e r e s t su n d e rc u r r e n tr e g i m eo f c o l l e c t i v em a n a g e m e n to fc o p y r i g h ti n c h i n a f i n a l l y , t h et h e s i se x a m i n e st h e m e m b e r s h i p ，r a t eo ff e e ，l i c e n s i n gf o r m ，d i s t r i b u t i o no fr o y a l t yu n d e rt h ec o l l e c t i v e m a n a g e m e n ts y s t e m ，a n dp u tf o r w a r ds e v e r a lp r o p o s a l s f i r s t l y , t h eq u a l i f i c a t i o no f “c o p y r i g h to w n e r ”s h o u l db et h eo n l yr e q u i r e m e n to ft h em e m b e rf o rac o l l e c t i v e m a n a g e m e n to r g a n i z a t i o n s e c o n d l y , t h er a t eo ff o es h o u l db er a i s e db y “g r o u pt o g r o u p ”n e g o t i a t i o n t h i r d l y , t h el a ws h o u l dm a k ea v a i l a b l e a l t e r n a t i v e l i c e n s i n g 著作权集体管理中的利益平衡研究 m e t h o d si na d d i t i o nt ot h ep r o g r a m - b y - p r o g r a ml i c e n s i n gc o n t r a c ta n db l a n k e t l i c e n s i n gc o n t r a c t f o u r t h l y , s m a l lb u s i n e s s e st h a ts a t i s f y c e r t a i nc o n d i t i o nm a yb e e x e m p t e df r o mp a y i n gr o y a l t i e so ro n l yp a y as y m b o l i cs u m t h el a ws h o u l ds e e kt o b a l a n c et h ei n t e r e s to fc o p y r i g h to w n e r sa n dt h a to fu s e r s ，t h ei n d u s t r ya n dt h ep u b l i c i no r d e rt o p r e v e n t t h e c o p y r i g h t c o l l e c t i v em a n a g e m e n to r g a n i z a t i o n sf r o m e x p l o i t i n g k e yw o r d s ：c o p y r i g h t ；c o l l e c t i v em a n a g e m e n t ；b a l a n c e o f i n t e r e s t s 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：余讥 孙6 ，年4 月弓p 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门人学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适应本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名： 导师签名： 辱锄霸 样多吲 f 日期：鲫厶年4 月弓p 日 日期：积年驴月；口日 刖矗 刖吾 著作权作为一种私权，个人管理本应是权利主体行使权利的主要方式，但由 于科学技术的日新月异和使用手段的不断拓宽，要求权利人亲自行使各种“财产 性小权利”，不仅在成本上不合算，在事实上也不可能，于是，著作权集体管理 制度应运而生，并且在尊重知识产权的时代日趋扩大影响。我国的第一家著作权 集体管理组织音乐著作权协会( 以下简称音著协) 于1 9 9 2 年成立，并且在 法律法规不完善的情况下摸索前行，先后将网易公司、t c l 、长安商场等赫赫有 名的企业送上了被告席，其“以打促收”的战略可谓硕果累累。但是，由于我国 著作权法对集体管理这个新生事物的规定只有寥寥数笔，于是，被控侵权者等相 关利益团体对集体管理组织各方面的质疑此起彼伏。2 0 0 5 年3 月，人们期待良 久的著作权集体管理条例( 以下简称条例) 终于出台，使得著作权集体管 理组纵的设立和运作终于有了具体的法律指导。但是，我国的著作权集体管理制 度尚处于探索阶段，除音乐作品之外，文字、美术、摄影、图像等领域还没有成 功运作的管理组织，国内唯一成熟的管理组织，音著协的实践也暴露出诸多问题： 其“以打促收”的无奈之举难以从根本上保证使用人缴费的自觉性，其单方面确 立费率的做法往往成为“不合作者”攻击的矛头，其关于会员资格的门槛规定过 于保守，一揽子许可和单项许可两种形式在满足使用人的不同需求方面不够灵活 等。而条例规定了我国的著作权集体管理实行相对垄断的模式，于是，难以 期待著作权集体管理组织基于竞争性压力放弃部分即得利益，相反，国家的垄断 支持更有可能成为其权利得以滥用的资本。同时，审视学术界，我国目前关于集 体管理的文章多在探讨建立集体管理制度的必要性等条例已经解决的问题， 于是，笔者注重将视角集中在著作权集体管理制度运行过程中几个矛盾尖锐的方 面，探讨如何给与著作权集体管理组织以必要规制，以实现权利人、使用人和管 理组织各方利益的平衡。 蓍作权集体管理中的利益1 衡研究 第一章著作权集体管理制度的兴起和发展 第一节著作权集体管理的定义 著作权集体管理并没有统一的、公认的定义，通常的模糊说法是“一个机构 代表版权人管理版权，收集并分配版权许可费之类的活动”。世界知识产权组 织的文件中，起初也仅仅借助事实性的描述语言阐述了著作权集体管理 ( c o l l e c t i v em a n a g e m e n to fc o p y r i g h t ) 产生的必要性，即“一个剧作家可以在某 种协商议定的条件基础上同意他的作品在舞台表演；作家可以为其图书的出版和 发行与出版商议定一项合同；作曲家和音乐家可以同意他的音乐或表演被录制在 激光唱片上”，“但由于实际原因所致，在作品进行某些类型的使用时权利的单独 管理模式实际上是行不通的。例如作者不可能逐一与每个广播电台和电视台取得 联系以便就其作品使用的许可证和报酬进行谈判。反之亦然，要一个广播组织为 使用每一部受版权保护的作品而同作者逐一取得具体授权许可也同样是不现实 的。在这种情况下就产生了建立集体管理组织的需要。”。而之后在世界知识产权 组织的一份很有影响力的关于集体管理组织的研究报告中如此描述，“在集体管 理的框架下，权利人授权集体管理组织管理其权利，即监督相关作品的使用、与 潜在的使用者谈判、在合适的情况下发放许可收取合适的许可费、收集并向权利 人分配许可费。这可以被视为集体管理的定义。”。其实，世界知识产权组织的阐 述更倾向于对集体管理组织的功能列举，而且只涵盖了权利人授权的典型的集体 管理，参考各国和各集体管理组织的一般论述及世界知识产权组织的以上解释， 笔者认为，著作权集体管理并非严格的法律概念，只是相对于由著作权人行使权 利的单独管理方式而言的，因此，以著作权集体管理组织作为下位概念和核心语 素，可将著作权集体管理概括为，基于作者的授权协议或著作权法的特别规定， 代表作者利益向单个的或集团的作品使用人收取许可使用费，并将收取的费用扣 除著作权集体管理组织( c o p y r i 曲tc o l l e c t i n ga g e n c y ，c o p 归g h tc o l l e c t i n gs o c i e t y ) “s h a n es i m p s o nr e v i e wo f a u s t r a l i a nc o p y r i g h tc o l l e c t i n gs o c i e t i e sar e p o r lt ot h em 【n i s t e rf o r c o m m u n i c a t i o n sa n d t h e a r t sa n d t h e m i n i s t e r f o rj u s t i c e ( 1 9 9 5 ) ， e b o l h r p ：l l w w w d c i t a , a o v a u a r u c l e o o1 - 21 41 0 5 9 3 , 0 0 h t m l 2 0 0 5 - 1 0 3 。w i p o n e n e c e s s i t y o f c o l l e c t i v e m a n a g e m e n to f c o p y r i g h i i e b l o l l h t t p ：l l w w w w i d o i n t & n a b o u t - i o 2 0 0 5 1 0 6 ow l p 0 c o l l e c t i v ea d m i n i a r a t i o no f c o p y r i g h ta n dn e i g h b o r i n gr i g h t s s t u “o n a n da d v i c ef o r , t h e e s t a b l i s h m e n ta n do p e r a t i o no r g a n i z a t i o n s w i p op u b l i c a t i o nn o 6 8 8 ( e ) 第一章著作权集体管理制度的兴起和发展 必要之管理开支后按一定原则分配给作者的活动。其中，可以将基于作者授权合 同产生的集体管理称为典型性的著作权集体管理，而为了方便国家法定许可使用 费的收转所进行的集体管理，称为非典型性的集体管理活动。 第二节著作权集体管理组织的起源和初步发展 对著作权进行集体管理，最早可追溯到1 8 世纪后期的法国。1 7 7 7 年，在著 名剧作家博马舍( 费家罗的婚礼的作者) 的倡导下，2 2 名法国作家在巴黎 创立了世界上第一个作者协会，法国戏剧作家协会，这是著作权集体管理组织的 雏形，“该协会的宗旨是保护戏剧作者的精神和财产权利，任务是负责收取和分 配使用本会员作品的费用，就舞台作品的使用进行合同谈判，对有困难的作者给 以帮助。”。1 8 2 9 年3 月，在法国戏剧作家协会基础上正式成立了法国剧作家作 曲家协会( s a c d ) ，它是法国乃至世界上最古老的著作权集体管理组织。但是， 在著作权集体协会的发展历史上，最重大的事件则是法国著名作曲家比才( 歌剧 卡门的作者) 于1 8 4 7 年在巴黎爱丽舍田园大街的一一家音乐咖啡厅里喝咖啡 时，发现该咖啡厅正在免费演奏他的作品，于是拒绝支付咖啡费，并到法院起诉 咖啡厅，要求咖啡厅支付使用费，法院判决比才胜诉，咖啡厅向比才支付音乐使 用费。接f 来，在比才和其他一些音乐家的倡导下，成立了世界上第一个管理音 乐作品著作权的组织，这就是现在的法国音乐作者作曲者出版者协会( s a c e m ) 。 “s a c e m 付出了极大的代价并进行了许多诉讼，才终于确立了具有完整意义的 集体管理。”。随后，德围、意大利、奥地利、英国以及北欧、东欧各国纷纷成 立了类似的组织。“1 9 2 6 年，1 8 个国家的音乐作品著作权集体管理机构联合组 成了国际作词者作曲者协会联合会( c i s a c ) ”8 。到2 0 0 4 年，c i s a c 的会员 协会包括1 0 9 个国家，2 0 8 家集体管理组织，代理着超过2 0 0 万名各类音乐作者， 成为真正世界性音乐著作权人的组织。著作权集体管理组织首先产生于音乐作品 领域，因为使用音乐作品的方式非常分散，作者和代表作者利益的出版社无法单 独实现作者的权利。当然，随着著作权集体管理制度的不断发展，目前在国际上 已经不再限于音乐领域，其他作品的著作权集体管理组织相继设立，如德国文字 与科学作品集体管理协会、法国多媒体作者协会等；管理作品的范围也从最初的 。张建华现代科学技术发展与著作权集体管理之探讨 j 】知识产权，1 9 9 9 ( 1 ) ：1 2 。 两】德利娅利普希克著作权与邻接权【m 】北京：中国对外翻译出版公司，联台国教科文组织，2 0 0 0 3 2 2 。湛益祥论著作权集体管理明舷学，2 0 0 1 ( 9 ) ：4 2 3 蓍作权集体管理中的利益平衡研究 文学、音乐领域逐步扩大到美术、摄影、电影、多媒体等领域，管理的权利也从 传统的表演权、复制权扩大到广播权、出租权以及信息网络传播权等。 第三节著作权集体管理在中国的缓慢发展 一、立法上的发展 我国著作权集体管理的法律与实践长期都处于空白状态，“晚清出台的大 清著作权律( 1 9 1 0 ) 、民国时期北京政府的著作权法( 1 9 1 5 ) 和国民政府1 9 2 8 年出台的著作权法都没有相关的规定”。新中国成立后，计划经济条件下 长期盛行否认私权的观点，“作品作为作者的工作成果被社会、被国家分享而无 需支付使用费”，连著作权法的制定都未实现，自然更谈不上著作权集体管理 的思路。1 9 9 1 年盼来了第一部著作权法，遗憾的是其中没有关于著作权集体 管理的任何规定，只是在著作权法实施条例中作了一些原则性规定。在2 0 0 1 年修订后的新著作权法中，第8 条专门对著作权集体管理组织的性质和法律地位 进行了规定，“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织 行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自 己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行 涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。著作权集体管理组织是 非营利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及 对其监督和管理等由国务院另行规定。”虽然这仅仅是蜻蜒点水式的规定，但它 毕竟指明了著作权集体管理组织的法律地位，赋予了其以自己的名义代为行使权 利的职能，具有开拓性意义。而最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权 协会与音乐著作权人之问几个法律问题的复函中，进一步明确两者之间是以合 同方式建立的平等主体之间的带有信托性质的民事法律关系。于是，根据信托 法第6 0 条第4 项的规定，“为发展教育、科技、文化、艺术、体育事业而设 立的信托属于公益信托”，可将著作权集体管理组织理解成公益信托的受托人。 在各界的共同努力下，国务院的专门规定著作权集体管理条例终于在2 0 0 4 年1 2 月通过，于2 0 0 5 年3 月1 日开始实旌。该条例对著作权集体管理组织 。李叨山中国近代版权史 m 郑州：河南大学出版社，2 0 0 31 1 1 、1 6 5 、1 7 4 o 郑纳新我国著作权集体管理组织建设若干问题的思考 j 编辑之友，2 0 0 5 ( 3 ) ：7 8 8 0 4 第一章著作权集体管理制度的兴起和发展 的性质、成立条件和程序、运作模式、管理的权利范围、使用费的收取和转付、 监督管理等问题做出了相对具体的规定，标志着我国著作权集体管理制度取得立 法上的突破性进展。但是，我国著作权集体管理制度还处于初创阶段，无论是在 理论上还是实践中，对一些问题的认识还有分歧。“为了尽快规范著作权集体管 理活动，条例求同存异，把大家普遍认同的经验、做法通过立法的形式固定下来， 对争议较大、一时拿不准的问题，暂不作规定。”。换言之，我们仍需要在实践中 不断总结经验，逐渐弥补立法上的空白。 二、相关组织的发展 2 0 世纪8 0 年代开始，由国家出面组建了各种版权代理机构、著作权使用费 收转机构，但是它们都是在国家行政力量的干预和指导下运作，也没有完备的法 律作为其存在和进行规制的依据，所以准确地说还只是国家管理的一种形式，只 是类似而并非真正意义上的著作权管理组织。在中国著作权集体管理中具有先驱 性影响的应属中国音乐著作权协会( 以下简称音著协) ，该协会是1 9 9 2 年成立的 我国第一个正式的著作权集体管理组织，由国家版权局和中国音乐家协会共同组 建，是专门维护作睦者、作词者和其他音乐著作权人利益的非营利性机构。其首 例诉讼，即1 9 9 4 年在北京海淀法院提起的音著协诉北京电影学院音像出版社 c d v c d 侵权案，以音著协成功获赔告终。此后，音著协又陆续提起了诉北京移 动通讯和网易公司的手机铃声下载侵权案，诉t c l 手机内置铃声侵权案，诉长 安商场背景音乐侵权案等，逐步扩大影响并成为推动中国著作权集体管理制度发 展的最重要力量。“截至2 0 0 4 年，协会有会员3 6 3 7 名，协会管理的音乐作品已 逾1 4 0 0 万首，协会年收费4 8 1 2 8 2 万元”。条例颁布后中国又紧锣密鼓的 成立了文字、音像两家著作权集体管理组织，即我国目前仅仅有三家著作权集体 管理机构，且成功运作起来的仅有音著协一家，较著作权集体管理制度发达之美 国、英国、德国、法国、同本、加拿大等，成立美术、摄影、电影等相关作品领 域的管理组织势在必行，在国民的著作权意识淡薄、管理经验相对缺乏的情况下， 我们在组织建设方面仍面临许多问题。 。张耀明著作权保护的基础性制度- ( 著作权集体管理条例 简介【e b 0 l h t t o ：w w w c h i n a l a w e d u c o m n e w s 2 0 8 0 0 2 13 2 0 0 6 1 4 l i 0 0 6 5 9 7 1 4 6 0 0 2 0 - 0 h t m ，2 0 0 6 4 - 1 。音著协嗍站2 0 0 4 年的年报 e b o l 】h t t p ：w w w m c s c c o m c n s h o w n e w s a s p x ? i d = 5 3 ，2 0 0 6 3 2 8 5 蓍作机集体管理中的利益3 1 衡研究 第四节著作权集体管理制度兴起之经济和社会根源 通观著作权集体管理制度的发展，可以说，是1 9 世纪末2 0 世纪初的产业革 命催生了它并促使其走向世界，信息时代的到来更在全球彰显了它难以替代的种 种优势。在技术条件低下时，作品的利用形式简单，作品的进一步传播更要遭遇 地域障碍、语言隔阂及复制成本昂贵等诸多难题，因此，作者对其作品的控制相 对容易实现，他有条件通过与使用人的个别对话行使著作权，进而完成“授权一 许可一收费”等环节。但微波、卫星、电缆、光纤等通讯技术的迅速发展，广播、 电视、录音录像、网络、数字化技术的突飞猛进，广播权、放映权、复制权、机 械表演权、信息网络传播权的应运而生，使得著作权家族人丁兴旺，即作品利用 方式的多样化使得著作权作为一种“权利束”日渐丰满。一方面，新的技术手段 充实了权利范围，权利类型的强化似乎给作者提供了更为周全的保护，但另一方 面，资讯手段的多样化给“搭便车者”提供了更多的可乘之机，于是，作品一旦 完成，便可轻易脱离作者的控制成为人人“拿来食之”的利益蛋糕，著作权人惶 惶终日，亦无法改变作品无时无刻受侵权威胁的状态。在音乐作品领域，矛盾表 现的更为尖锐。在传统方式下，作品的表演者和受众多处于同一时空，表演者的 权利容易得到保障；但如今，磁带、碟片、m p 3 等像雪花般的轻易飞遍作者力 所不能及的每一个角落，甚至没有作品复制件的“非购买者”也能通过广播、电 视、网络等的“公开播送”享受音乐作品，即作品的表演者和受众可以轻易在时 空上脱离，这便使著作权人若干“财产性小权利”的行使遭遇了前所未有的障碍， 即使是再勤劳的作者，也无法踏破铁鞋的一一寻觅众多使用者，以便就作品的许 可证和报酬进行谈判，即使是再诚实的使用人，也不能凭一己之力取得每一件作 品的授权许可，甚至使用者在很多情况下根本无法知晓谁是作者。于是，为了回 应这样的社会现实，势必要求在著作权法上设计出一种制度，使得社会无需在作 者和使用人间的信息沟通和协商方面耗费巨额交易成本，于是乎，“一来作为作 者和使用人之间的中介，二来作为帮助作者监督作品是否被合法使用的耳目”。， 著作权集体管理组织率先在音乐作品领域诞生，并作为降低社会交易成本的有效 途径在世界范围内迅速发展起来。 笔者认为，传播手段的多样化要求我们关注作者难以亲自行使的权利，并探 。n o e l l h i l l m a n i n t r a c t a b l e c o n s e n t ：a l e g i s l a t i v es o l u t i o n t o t h e p r o b l e mo f t h c a g i n g c o n s e n t d e c r e e i n u n i t e ds t a t e s a s c a pa n du n i t e ds t a t e svb m i j f o r d h a mi n t c l l p r o pm e d i a & e n t1 9 9 8 ，8 ( s p n g ) ：7 3 3 6 第一章著作权集体管理锖度的兴起和发展 求一套能以最少社会成本来行使此类权利的机制，只是各匡【回应的方式异中有同而 已。美国早在1 8 9 7 年就确立了音乐作品的公开表演权( p u b l i c p e r f o r m i n gr i g h t ) 。， 此后又通过一系列的判例逐渐充实此项权利，广播中使用音乐作品。、饭店向公 众放映按次收费的电影。、网络广播中使用音乐作品，都被法官解释成公开表演 的形式，从而使音乐作品著作权人的利益在大规模的群体传播使用的背景下也能 得到保障。世界知识产权组织也使用了“公开表演权”的概念，并将其作为著作 权集体管理组织经管的最常见的权利类型之一 。中国虽没有创设类似公开表演 权的概念，但著作权法罗列的广播权、放映权、复制权、表演权、信息网络传播 权等分别包括了不同的公开表演形式，2 0 0 5 年3 月开始实施的著作权集体管 理条例的第四条以概括和列举两种方式限定了集体管理的权利范围，即“著作 权法规定的表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等权利 人自己难以有效行使的权利，”学者多将其概括为“财产性小权利”。虽然中国 没有就音乐作品的特殊性在法律上单独提升出“公开表演权”，但同样关注到某 些“财产性小权利”特殊的保障要求。可见，各国的立法者和法学家以不同的方 式网应了以下问题，即如何设立一种有效的中介，成为著作权人群体利益的集中 代表者，使得著作权下某些难以单独行使的子权利以一种便捷、高效和节省社会 交易成本的方式被行使、被实现。 。美国i8 9 7 年的著作权法规定，对于恶意侵犯他人音乐作品的公开表演权的，最长可处以一年的监禁，从 而将刑事措施引入著作权法以保障公开表演权。c o p y r i g h t a c to f l 8 9 7 ，o h 4 ，2 9s t a t 4 8 1 ， oh i c k o r y g r o v e m u s i c v a n d r e w s 、7 4 9 e s u p p 1 0 3 1 ，1 0 3 6 ( dm o n t 1 9 9 0 ) ，此案将广播中使用音乐作品解释为 公开表演的一种形式。 oo nc o m m a n d v i d e oc o r p vc o l u m b i ap i c t u r e si n d u s ，7 7 7 es u p p7 8 7 ，7 8 9 9 0 ( nd c a l1 9 9 1 ) ，此案将饭店播 放按此收费的电影解释成公开表演的一种形式。 om a r t i ns c h w i m m e r & c r a i gs m e n d e , m a d o n n a a n d a u d i o s t r e a m i n gc o p 州g h t i n f r i n g e m e n t o n t h e i n t e r a c t j n y l j 1 9 9 8 ( 3 ) ：5 3 。w i p o 版权的集体管理【e b o l b 鼬：立竖盟坐i 2 垒i 娶垡世坐q h i = i p 2 0 ，2 0 0 5 1 0 - 6 。周艳敏，宋慧献我国著作权集体管理的主要原则 核心问题解读旧中国出版， 2 0 0 5 ，( 3 ) ：4 6 4 8 7 蓍作权集体管理中的利益平衡研究 第二章利益平衡著作权集体管理制度的活力之源 所谓利益，“是一个客观的范畴，它是人们受物质生活条件所制约的需要和 满足需要的手段和措施”。正如马克思所说，“人们奋斗所争取的一切，都同他 们的利益相关。”而在任何社会或国家中，不同利益主体的客观存在，即意味着 彼此的利益可能发生相互冲突甚至为某种程度的对立。换言之，利益的不平衡是 经常存在的，只有通过对抗、斗争或者有意识的调节，才能实现暂时的利益平衡， 即一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均衡的状态。由 于个体和集团之间实力较量和强弱消长的经常性，利益平衡这种理想化的格局安 排无法成为解决冲突的唯一机制，但着眼于社会的长久安宁和发展，法律必然将 “承认、确定、实现和保障利益，或者以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各 种相互冲突的利益作为其主要任务”。，因此，利益平衡也随之作为解决不同主 体之间矛盾的主要的和最有价值的机制而存在。毫无疑问，我们所探讨的著作权 集体管理是依靠效率原则来凸现其存在的意义并实现各方利益的，但是，为了谋 求著作权集体管理制度能长期保持健康、良性的运行状态，必然要将“利益平衡 论”作为其冠以始终的主旋律了。 第一节知识产权制度本身以利益平衡为基石 如前所述，法律是利益关系的调节器，一定意义而言，任何部门法的“权利一 义务”的配置和调整机制都旨在实现主体间的利益平衡，只不过知识产权制度从 诞生之初便与利益平衡论结下千丝万缕的密切联系，无论宏观理念还是具体规则 都与利益平衡环环相扣，于是，学者们才更有在知识产权领域研究利益平衡论的 巨大热忱，并殊途同归的将此作为理解现代知识产权法应诉诸何种价值导向和制 度选择的规范性理论。知识产权作为私权，只有承认和保护“知产者”对其智力 成果的私人占有和附期限的垄断，才能鼓励技术创新和文化繁荣，但是知识产权 不同于一般私权而具有鲜明的公共性和外部性。，于是只有对此项神圣的私权进 。孙国华论法与币益之关系 j 】中同法学，1 9 9 4 ( 4 ) ：3 6 4 3 。【美】庞德通过法律的社会控制【m 】沈宗灵，董世忠译，北京：商务印书馆，1 9 8 48 2 。“外部性”是一个典型的经济学上的概念。它涉及经济学上的一种状况，在这种状况中，个人追求私人利益 对于他人的效用或福利有外溢性影响。根据社会效用的有益还是有害，外部性可以分为积极的外部性和消 极的外部性。 8 第二章利益平衡著作权集体管理制度的活力之源 行适度和合理的限制，才能使社会以较小的成本从信息首创者处分享有价值的成 果。不难看出，从立法目的和功能来考量，“知识产权制度正是国家平衡知识产 权人的专有利益与社会公众获得知识和信息的公众利益以及在此基础之上的更 广泛的促进科技、文化和经济发展的公共利益的制度安排”。因而，利益平衡 理论在知识产权人专有利益和社会公共利益之间找到了得以协调的可能，并在此 基础上回答了知识产权制度存在的正当性。 知识产权法中的利益平衡是多元和复杂的体系，它包括首创者、传播者和使 用者三方利益的平衡，知识产权人的利益与社会公众利益的平衡、知识产权人之 间的利益平衡，以及效率与公正之问的平衡等，但其中最重要的平衡关系是，知 识产权法律关系中最基本的主体，即知识产权人和知识产品的使用者之间的利益 平衡；相对的在著作权领域中，最根本的是旨在实现作者和作品使用者之间的利 益平衡。但随着著作权集体管理组织的出现并日渐在全球范围内成为帮助作者行 使部分权利的普遍中介，笔者认为，作者在行使“财产性小权利”时可能并不和 使用者直接接触，之间亦不产生直接的权利义务关系和利益冲突，在此，传统的 关系模式亦随之改动，即作者和使用者这一基本的利益平衡关系被分解成作者和 著作权集体管理组织之间的利益平衡，以及使用者和集体管理组织之间的利益平 衡两对关系。同时，由于著作权集体管理组织是著作权人利益的代表，因此在利 益分配上自然又涉及到著作权人之间的利益平衡。因此，笔者以下章节的分析将 以此为立足点，逐一考察这三对关系中是否存在利益倾斜及如何修正。 第二节我国著作权集体管理的模式更疾呼利益平衡 目前，著作权集体管理组织在各国主要有三种运作模式，一是高度垄断的模 式，即“将集体管理的事务交给一家管理各类权利的单一总机构，如乌拉圭的作 者总会( a g a d u ) ，西班牙的作者总会( s g a e ) 、意大利作者出版者协会( s i a e ) 、 俄罗斯著作权协会( r a o ) 等”。，比利时、以色列、委内瑞拉也采此模式。二 是自由竞争的模式，即允许就同一类作品和权利，设立多家管理组织。如美国、 加拿大、巴西和我国的台湾地区等选择此方式。以美国为例，1 9 1 3 年一些词曲 作品的出版商依纽约法成立了作者作曲者音乐出版者协会( a s c a p ) ，而“欧洲 袁咏数字版权 a 】郑成思知识产权文从( 第2 卷) c _ e 京：中国政浊大学出版社，1 9 9 9 1 2 。 两】德利娅利普希克著作权与邻接权【m 】北京：中国对外翻译出版公司，联合国教科文组织，2 0 0 03 3 5 蓍作权集体管理中的利益甲衡研究 戏剧作者作曲者协会( s e s a c ) 是第二家成立的机构，该协会的名称源于它成立 时的作品目录全部为欧洲音乐作品，二战期间，欧洲作品权利管理机构向s e s a c 提出的问题使其专理民间和福音音乐”：而后来因为广播机构抗议a s c a p 的 垄断地位导致的价格控制及a s c a p 忽略了r & b 、乡村音乐、摇滚音乐等其他音 乐形式的具体需求，于1 9 3 9 年又成立了美国音乐广播公司( b m i ) 。美国在同类 作品的著作权管理中出现几分天下的局面，似乎源自于该国经济政策的基本原则 以及相关的法律理念。在英美法系的传统法律观念中，“将著作权视为动产”。， 而未因为著作权的无形性将其特殊对待，因此，著作权集体管理组织一般依据公 司法或者竞争法建立，当然受到反垄断法的制约，无法形成高度垄断或者相对垄 断的格局。第三种是相对垄断的模式，即在同一种作品形式之内只存在一个全国 性的管理组织，代表国家有法国、德国、瑞士、奥地利和西班牙等。如在法国， 按照作品类别划分，主要有6 个著作权集体管理组织，分别是作者作曲者音乐出 版者协会、作者作曲者和出版者机械复制权管理协会、戏剧作者作曲者协会、文 学家协会、艺术产权与外观设计协会、平面立体艺术作者协会。 在我国的著作权集体管理条例出台之前，学者就我国到底应采纳何种 模式展开了讨论，有学者支持高度垄断模式，认为“应从具体国情出发建立综 合性的管理组织，但对作者特别难以管理的权利，如音乐表演权、数字化、网络 环境下的复制权，则可设立单一性的管理机构”。相反，有的学者推崇竞争模 式，认为“我国没有理由在著作权垄断组织的治理方面预先排除竞争，相反，我 国应当从制度上保证著作权组织设立的自由，保持集体管理市场的自由和开放”。 多数观点认为，我国著作权集体管理尚处于起步阶段，各方面法律和配套措施并 不完善，若采纳无限竞争的方式可能造成重复管理、成本激增从而吞噬作者收益； “而且多元管理下可能出现一些无法避免的盲区，比如作者天天转会如何向使用 人说明，词曲作者属于不同协会时谁有权管理”。，这种职责