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出口商使用FOB贸易术语面临的风险与化解方法【摘要】FOB合同中，卖方无需投保及租船订舱，在出口贸易中往往受到卖方的青睐，但是 FOB合同在给卖方带来方便的同时，也给卖方带来风险.本文以清晰地视角展示 FOB卖方所处的困境。同时本文试图给出 FOB卖方在实务操作中的建议化解风险，以期更好地使用 FOB贸易术语，【关键词】FOB贸易术语 货运风险 化解方法 FOB术语全称为 Free On Board (named port of shipment)，这一术语通常解释为装运港船上交货。按照国际贸易术语解释通则 2000的规定，“船上交货 ”是指卖方在指定的装运港将货物装船越过船舷后，履行其交货义务；买方必须从那时起承担一切费用以及货物灭失或损坏的风险。有人认为相比较 CIF和 CFR，在 FOB术语下卖方与买方签订合同，风险较小，责任较轻，最为安全。但是，在实际操作中，卖方采用 FOB术语后，遇到的风险和责任并不是想象中的那么简单。FOB贸易术语由于运输保险完全由买方一手安排，卖方并不直接参与，对其中很多环节难以掌控，不确定性因素增多，在合同履行过程中，对卖方而言，存在着一定的风险。一、货运风险的内生性 FOB术语中，在合同履行的交货装运阶段，特别是租船订舱环节，一些风险天然存在，它具体表现在：（一）欺诈风险在 FOB术语条件下，其交易规则本身的漏洞可能引发欺诈风险。根据 FOB术语规定，货物的运输（租船）安排由买方负责，自然买方也就成为订立货物运输合同的当然当事人，这似乎是顺理成章的。但是，这样一条规定，其有关内容的不确定性将会给不良进口商进行欺诈提供机会。 1.谁是提单（运输合同）中的 Shipper（托运人）？根据国际贸易术语解释通的规定，在其他一些价格术语条件下，如 CIF，发货人和托运人都同属于一个当事人，即出口方（卖方），主体资格是很明确的。但在 FOB条件下，由于签约和发货是分开进行的，分别由买方和卖方实施。根据我国海商法第 42条的规定，买方属于缔约托运人，卖方属于交货托运人，这两类人都可以成为托运人。但这个问题在实际操作中，往往选择偏向于买方。原因是，一方面，由于与承运人签订运输合同的往往是买方，承运人将买方签注在托运人一栏中有法律上依据，即使买卖双方关于此问题在合同上有特殊约定也很难对承运人行为构成影响；另一方面，买方通常会在信用证中要求卖方作为托运人（Shipper），有时卖方出于修改信用证或延误装期等考虑同意买方的请求。 2.与承运人之间的法律关系问题。买方在租船时指定境外的无船承运人是比较常见的，特别是有意进行欺诈的买方更是如此。买方指定的无船承运人往往并不是实际的承运人，其签发提单实际上只是收取了我国卖方出口的货物，然后以托运人的身份将这批货物交给买方指定的船舶或者事先已经定下舱位的船只进行运输，并获得实际承运人签发的海运提单。这样经过转手的提单，在实际操作中对卖方是非常不利的。一方面，在买方有意诈骗的情况下，买方可以轻而易举的将提单从无船承运人手中拿走并无须到银行付款赎单将货提走；另一方面，如果卖方无法收取货款的情况，凭借无船承运人提单向无船承运人索要货物，由于很多无船承运人没有在我国登记备案，其故意逃避时往往很难追究其责任，即使找到实际承运人试图挽回经济损失，卖方一般也很难从实际承运人那里得到赔偿，因为卖方并不是海运提单上的托运人，卖方与实际承运人之间并不存在直接的法律关系，所以，卖方即使采取法律行动也难以取得法律上的支持，赢得胜诉。 3.恶意诈骗。一些不法的进口商，利用FOB合同规定的由买方租船订舱的机会，有意骗取中国出口方的货款。他们往往在订立合同之初，有意杜撰国外的货代或无船承运人到国内进行骗货，或与一些被指定的国外的货代或无船承运人进行合谋，在无正本提单或无保函的情况下将货提走，使卖方钱货两空。（二）无法取得提单出口商无法取得提单有以下几方面原因： 1.从 FOB合同运输的安排来看，租船订舱是由买方负责的，由其选择和指定货代公司，在货物出运过程中，对运输单据的制作和交付卖方往往难以控制。 2.在货物运输中签发提单的流程来看，船公司通常只把提单交给与其签订运输合同的人。当然，如果提单托运人栏内记载卖方，那么卖方通常能取得提单。但问题是，如前所述，买方是运输合同的签约人，如果买方订舱出运过程中有意在提单的托运人栏内填上自己的名称，卖方往往较难阻止。同时，如果买方在信用证中提出自己是提单中的托运人，而卖方也没有及时要求修改否定甚至在某些情况下同意买方这样安排，那么买方 自然也就成为提单中的托运人，使得货代（无船承运人）将提单直接签发给国外进口商。 3.从法律规定上看，无论从国际货运规则还是我国目前海商法相关规定上，基本认同这样一种观点：承运人把提单交付给谁，关键看谁是提单上的托运人，而不是看谁是出口商（卖方）或者进口商（买方）。如前所述，出口商和进口商都可以作为托运人与承运人签订海上货物运输合同，但和他签订运输合同的托运人是唯一的，这两者中必须做出选择。这样有弹性的规定，把问题的选择权推向了承运人。在实际业务中，承运人采取的基本原则是，谁向我订舱，我就把提单交给谁。从承运人角度看，签订了货物运输合同，就有交付提单的义务，至于订舱人是实际的发货人还是托运人的代理，对其并不重要。这样做是符合法律规定的，也是务实的。虽然承运人这种做法可能使出口商无法取得提单，但这并不是运输合同本身引起的，而是双方采用 FOB贸易术语所必然产生的。（三）无单放货按国际贸易中的常规做法，买卖双方签订合同后，买方负责找船公司安排运输，获得由承运人签发的具有物权凭证和契约功能的提单并交由卖方结算议付。但在实际操作中往往并非如此。随着与运输相关的各种业务的发展，买方对船公司已不满足于一般意义上的运输服务，增加了各种各样的需求，如要求对方做到准确的交货付运、代为办理清关、分拨集运、物流或运价优惠等等，这些工作都需要货运代理来完成。由于货运代理环节众多，鱼龙混杂，其中一些制度和规定的不完善，是造成货运风险的根源之一。货运代理一般都是无船承运人，无船承运人在接受指定后，会以自己的名义签发一份提单给卖方，如果中间环节越多，无船承运人提单就越多。货代公司在将货交给船公司后，船公司签发提单给货代。如前所述，对船公司来说。其并不在意托运人是不是货主本身，无船承运人，甚至是收货人本身，其主体资格并不影响其与船公司签订合同的有效性。所以，在提单是提货的唯一合法凭证的前提下，其归属何方是至关重要的。很显然，货代公司与船公司签订合同，提单自然便落在货代公司手上。需要指出的是，货代签发的提单不是真正的物权凭证，不能提取货物，它只能供卖方作结汇之用。船公司签发的能提货的提单掌握在货代手里，如无船承运人存心不良，与客户串通一气，把船公司提单交给买方，买方则可以不用去银行赎单把货提取出来，使卖方货、款两空。在事后的诉讼中，实际承运人或装运港代理往往都不承担责任，而承担法律责任的实际托运人，也就是境外无船承运人却逃之夭夭，有时甚至连进口商都找不着。目前，除一些国际上知名度高的国际货运代理外，多数国外货代的资质情况难以考证。（四）履约不可控选择 FOB贸易术语，国内出口商很难控制合同履行进程，这也是出口商必须面对的潜在风险。这种风险主要表现在以下两方面： 1.交货风险。特别是在大宗货物买卖过程中，选择 FOB贸易术语，尽管进口商开出了信用证，并不意味着卖方从此一定能准时全额收回货款了，这仅仅只是整个合同履行的一部分，如果交货不能顺利及时完成的话，签订的合同也将变得毫无意义。但是，在 FOB合同下，在交货中最重要的运输安排恰恰是由买方安排的。假设在此期间，出进口商现了意外情况，他可以轻而易举的不履行合同，这种不履约可以表现为两方面，一是不去租船订舱，出口商自然就无法发货，也就无法取得提单并办理结汇；二是延迟租船订舱，这对易腐食品、鲜活农产品及保质期短的产品等，可能会因交货时间的推迟而变质腐烂、质量标准降低，无法检测合格以及储藏保鲜额外费用支出增加等带来的损失。对其他商品而言，可能会带来仓储费用增加、货损及低价处理等损失。 2.保险风险。保险是避免货物交付中风险的一种重要手段。根据国际保险惯例，海洋货物运输保险一般均采用“仓至仓”条款（W/W Clause）。“仓至仓条款”的含义是海运货物保险责任起讫期限，从保单载明的发货人仓库或储存处所开始运输时生效，直至保险单载明的目的地收货人最后仓库或储存处所为止。“仓至仓条款”是运输货物保险中较为典型的条款，具有充分性、严密性的特点，对被保险人利益起到最大保护作用。不过，在国际贸易中，买卖双方的责任和义务及货物风险的转移是通过贸易术语来划分的，而风险的转移又与可保利益的转移紧密相关。因此，货物从卖方的仓库到买方的仓库之间，由谁来办理货物运输保险，谁享有可保利益，以及谁具有向保险公司索赔的权利，都取决于买卖双方所采用的贸易术语。在FOB贸易术语条件下，保险是由买方办理的，货物风险划分以船舷为界，在货物越过船舷之前，卖方具有可保利益；货物越过船舷之后，买方具有可保利益。因此，海运货物保险由买方办理，即便买方投保“仓至仓条款”，货损如果发生在货物越过船舷之前，买方对此段的货损无权向保险公司索赔，因为此时他对货物不具可保利益。货物是否已保险，保险的范围及期限等这些对卖方利益产生直接影响的问题，完全取决于买方的作为与否。一是索赔人必须是保险单的（五）软条款陷阱在国际贸易中，“软条款”的表现形式多种多样，如控制信用证生效的软条款、开证行或申请人要求签字或印鉴与开证行、通知行或申请人的要求相符的软条款、商检中的软条款、制造条款间相互矛盾的软条款等。有些出口企业为了达成交易，争取订单，在对“软条款”不了解和不知道能否做到的情况下，签订合同时轻易接受客户提出的“软条款”，则很容易陷入付款条件中隐藏着的陷阱。另外，像开证申请人在信用证中规定装运港、目的港、可否分批装运或转运、船公司、船级和船龄等类似条款均属此类性质，均有陷阱可能，不加注意就会陷入其中。二、化解方法（一）注重承运人或货代的主体资格的确认和调查在谈判中，如外商坚持使用FOB条件并指定船公司、境外货代或无船承运人安排运输，我方可以接受知名的船公司。而对外商指定的一般的境外货代或无船承运人，在不影响交易的情况下，可以委托相应的机构、人员对其资信等方面进行严格的调查，掌握该公司的注册地、注册资本状况，公司的业务状况，之前与他人履约的表现等等基本情况，了解其是否有向我国交通部办理无船承运人资格的手续，同时要求在我国的货代或无船承运人出具保函。（二）严格按照交易条件，规范单据的操作流程根据FOB合同的规定，卖方没有办理货物保险的义务，而是由买主方办理。而在实际中出现了这样一种情况，即当买方在履约中发现行情对己不利，拒绝接收货物，就有可能不办保险，这样一旦货物在途中出险就可能导致钱货两空。面对这种情况，要严格按照FOB交易的条件和要求事先告知买方装运通知（ Shipping advice），及时催促买方履行相应的义务，严格保险条款。另外，针对信用证结算方式中常见的“软条款”问题，首先要分清其不同的性质，比如有些是当地的银行设置的特殊的固定格式，只要注意审查，严格按照其要求去做即可。在制作和审查单据时做到单证一致，如若做不到则应及时通知修改以免遭银行拒付，耽误结汇。（三）加强提单合法性审查，控制无单放货的风险为避免无单放货而收不回货款，应坚持选择卖方为托运人。一方面，在提单的 Consignee（收货人）一栏，不能轻易接受客户的要求，将to order of Bank（凭银行指示）改填为客户的名字，否则 notify Party（通知方）与 consignee（收货方）都是客户的名字，那么这样客户就绕过了其提货必须向银行赎单的环节，轻易地将货提走。另一方面，出口企业应对提单的真实性或提单上显示的承运人合法性以及对其出具的提单是否具有物权凭证进行论证，在海运实务中，对货运代理签发的提单（ Forwarders B/L）和船公司签发的海运提单（ Ocean B/L）的性质和作用应进行严格的明确和区分，避免两者的混淆而对今后的结款收汇带来影响。（四）海运单（ Ocean waybill）与海运提单（简称提单）（Ocean B/L）使用的风险控制海运单是证明海上货物运输合同和货物由承运人提管或装船，以及承运人保证将货物交付给单证所载明的收货人的一种不可流通的单证，由于海运单能方便进口人及时提货，手续简便，费用节省，在目前国际贸易界中使用非常普遍。其特点是承运人只凭海运单载明的收货人的提货或收货凭条交付货物，只要该凭条能证明其为运单上指明的收货人即可。而提单则不同，一个重要特点是它具有物权性质，要求承运人必须做到凭全套正本提单放货，这是卖方据以收回货款的保证。卖方要做的重要的一点，就是必须始终牢牢控制能够提取货物的凭证，同时要求承运人严格按照卖方的指示操作，发货时必须凭符合要求的单据，履行必要的手续或程序。（五）树立风险意识，