（经济法学专业论文）知识产权领域中的反垄断问题研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 知识经济发展的关键在于知识创新。而知识产权制度就是鼓励知识创新， 保护知识创新的法律制度。知识产权法律制度的建立极大地发挥知识产权的 价值，实现权利人利益的最大化，从而充分调动了人们进行创新的积极性。 然而，不断加强的世界知识产权保护在某些方面对社会具有反作用力，知识 产权更多的是成为保护权利人经济利益的手段，知识产权领域垄断问题的日 益加剧进一步扩大了发达国家与发展中国家的矛盾，拉大了全球贫富国家之 间的发展差距。本文以知识产权领域内的反垄断问题为研究对象，旨在探讨 如何适应社会主义市场经济的发展的要求和未来知识经济时代的需要，及时 建立与我国知识产权有关的反垄断法律制度，在充分发挥知识产权法律制度 鼓励创新和促进科技进步的积极作用的同时，又防止知识产权被滥用以至影 响健康的经济秩序。 文章的第一部分首先介绍了知识产权的兴起、发展与特征，并从“微软” 案的角度分析了知识产权领域反垄断问题的提出，进而阐述了在知识产权领 域反垄断的必要性，即知识产权领域反垄断是遏制发达国家获取暴利的重要 手段，是限制知识产权垄断之必要。文章的第二部分在分析比较美国、欧盟、 日本和我国台湾地区的有关知识产权领域反垄断规定的基础上，归纳出上述 国家和地区对知识产权领域垄断行为规制的主要特点：在反垄断法中首先明 确了知识产权的适用除外制度：在知识产权滥用反垄断规范的具体形式方面， 均采用概括列举式；在反垄断执法机构方面，均成立了专门负责的执法机构； 在反垄断趋势上，各国都表现出了从严格到缓和的发展趋势。本文第三部分 首先提出了我国知识产权领域垄断的具体表现，即滥用市场支配地位和联合 限制竞争。然后对我国现行的与知识产权有关的反垄断规范进行探析，并结 合文章第二部分所总结出的特点，提出了制定与我国改革开放的实际情况相 一致的知识产权领域反垄断立法的建议。 关键词：知识产权、反垄断、建议 l a b s t r a c t t h em o s ti m p o r t a n tf a c t o ro fk n o w l e d g ee c o n o m yi st h ei n n o v a t i o no f k n o w l e d g e t h ea i mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h ts y s t e mi s t o p r o t e c tt h e i n n o v a t i o no fk n o w l e d g e t h ef o u n d a t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ye l a b o r a t e dt h e v a l u eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dr e a l i z e st h em a x i m u mi n t e r e s to ft h eh o l d e r , w h i c he n h a n c e st h ee n t h u s i a s mo fi n n o v a t i o no fa l lt h ep e o p l e b u t ，i nac e r t a i n d e g r e e ，t h eu n c e a s i n gp r o t e c to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp l a y san e g a t i v er o l ei nt h e d e v e l o p m e n to fs o c i e t y t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a ww a n t st op r o t e c tt h ep r o p e r t y h o l d e r si n t e r e s t ，a n dt h i sw i l l i n t e n s i f yt h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nd e v e l o p e d c o u n t r ya n du n d e r - d e v e l o p e dc o u n t r y t h i sa r t i c l ef o c u s e so na n t i - m o n o p o l yi s s u e c o n n e c t e d 谢mi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dt h i s a r t i c l ew a n t st od i s c u s sh o wt o e s t a b l i s ha n t i m o n o p o l ys y s t e mi na c c o r d a n c et ot h ed e m a n do fm a r k e te c o n o m y a n dk n o w l e d g ee c o n o m yi nt h ef u t u r e t h i sa r t i c l es t a t e st h a tp e o p l es h o u l dm a k e f u l lu s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wb e c a u s ei tc a l li nc r e a s et h ed e v e l o p m e n to f s c i e n c ea n dt e c h n o l o g y , b u ta tt h es a m et i m e ，p e o p l es h o u l dp r e v e n ti n t e l l e c t u a l p r o p e r t ya b u s ef r o md a m a g i n gt h eh e a l t h ye c o n o m yo r d e r i nt h ef i r s tp a r t ，t h i sa r t i c l ei n t r o d u c e st h eh i s t o r y , r i s i n ga n df e a t u r eo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t ，t h e na n a l y s e st h ea n t i - m o n o p o l yi s s u ef r o mt h ea n g l eo f m i c r o s o f tc a s ea n de x p o u n d st h a tt h en e c e s s i t yo fa n t i m o n o p o l yt oi t t h e r e g u l a t i o no fa n t i - m o n o p o l yi nt h er e a l mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi ss on e c e s s a r y t h a ti tc a np r o h i b i tt h o s ed e v e l o p e dc o u n t r yf r o mg e t t i n gs u d d e nh u g ep r o f i t s t h e s e c o n d p a r t f i r s ta n a l y s e st h e l e g i s l a t i o n o fa n t i - m o n o p o l yc o n n e c t e dw i t h i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi nt h eu n i t e ds t a t e s ，e u ，j a p a na n dt a i w a n , a n dt h e ns u m su p t h ef e a t u r eo fa n t i m o n o p o l yp r a c t i c eo ft h e s ec o u n t r i e sa n dp l a c e t h e ya l lh a v e l l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s c a t e g o r i c a le x c l u s i o ni nt h e i rl a wo fa n t i m o n o p o l y , t h e ya l s oa d o p tt h em e t h o do f g e n e r a ld e s c r i p t i o np l u se n u m e r a t i o ni na n t i m o n o p o l yl a wf o r m u l a t i o n ，a n dt h e y a l lf o u n ds p e c i a la n t i m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ti n s t i t u t i o n t h ee x e c u t i n go ft h e l a wu n d e r w e n tt h et e n d e n c yf r o ms t r i c tt ol e n i e n t t h et h i r dp a r t s t a t e st h a tt h e a b u s eo fd o m i n a n tm a r k e tp o s i t i o na n dc o l l a b o r a t i o no fr e s t r i c t i n g c o m p e t i t i o n e x i s ti n c h i n a , s oc h i n as h o u l d p e r f e c tl e g i s l a t i o n a n dp r o p o s er e f e r e n c e r e g u l a t i o ns y s t e mi na n t i - m o n o p o l yi nt h er e a l mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y k e yw o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , a n t i - m o n o p o l y , s u g g e s t i o n u i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研 究工作所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人 和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名彳七南陪日期：2 耐年，调耀 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学 位论文。本论文属于 保密口，在刍年解密后适用本授权书。 不保密口。 ( 请在以上方框内打“一) 学位论文作者签名：俩f 乞 日期：易铲5 月2 ，五日 指导教师签名：撇 日期：劣竹月2 , 2 日 硕士学位论文 m a s l e r st h e s i s 知识产权是指人们依法对应用于商品生产和流通领域中的创造发明、显 著标记和文学艺术等智力成果在一定的时间和地域范围内所享有的专有权。 它具体包括专利权、商标权和著作权。世界上许多国家都制定了专利法、商 标法和著作权法。近3 0 0 年来知识和技术的增长已经使得经济发展从主要依 靠自然资源、资本投入转向依靠知识资源和人才资源的投入。可以这样说， 知识产权制度带来了经济全球化和信息化，使人类进入了知识社会和知识经 济时代。 一、知识产权领域反垄断问题的提出及其必要性 ( 一) 知识产权的兴起、发展与特征 1 知识产权的兴起与发展 自从威尼斯共和国于1 4 7 4 年颁布世界上第一部最接近现代意义的专利法 以来，知识产权制度就不断地驱动着科技与经济的发展。知识产权是是一个 属于民法范畴但又相对独立的财产权制度体系。将一切来自知识活动领域的 权利概括为“知识产权最早见之于1 7 世纪中叶法国学者卡普佐夫，后为1 9 世纪比利时法学家皮卡弟所发展。皮卡弟认为，知识产权是一种特殊的权利 范畴，它根本不同于对物的所有权。从1 7 世纪中叶到1 9 世纪，是近代欧洲 知识产权制度兴起的时期。各主要资本主义国家自1 8 、1 9 世纪以来都先后开 始了知识产权的立法活动。其中最有代表性的立法例有：美国1 7 9 0 年的联 邦版权法、法国1 7 9 3 年的作者权法、德国1 8 3 7 年颁布了保护科学和 艺术作品的所有人反对复制或仿制法、日本18 9 9 年颁布了著作权法；美 国于1 7 9 0 年、法国于1 7 9 1 年、德国于1 8 7 7 年、日本于1 8 8 5 年先后制定的 专利法；英国于1 8 7 5 年、美国于1 8 7 0 年、德国于1 8 7 4 年、日本子1 8 8 4 年 先后颁布的商标法。自2 0 世纪以来，知识产权制度有了长足的发展：基本规 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 范不断完善，保护范围不断扩大，一体化、现代化的趋势日益明显。与此同 时，大陆法系的一些国家尝试将知识产权制度编入本国的民法典，并在9 0 年 代兴起的第二次民法典编纂的运动中形成高潮。2 0 世纪末，采取单行立法传 统的法国将2 3 个与知识产权有关的单行法规整理汇编成统一的法典，这即是 1 9 9 2 年法国知识产权法典。有学者认为，该法典是世界上知识产权保护领域 的第一个法典。法国知识产权法典既是法国大革命以来二百多年相关立法经 验之结晶，也是回应当代经济、技术发展进行制度创新之成果。 2 知识产权的基本特征 知识的涵义辞海解释为“知识是人们在社会实践中积累起来的经验。 知识作为一种经济增长的内在要素，它具有两个重要特征：( 1 ) 知识具有高 度增值的特性。( 2 ) 知识具有可共享性。所有物质商品都具有排他性，但一 个人拥有的知识并不排除其他人也可以同样拥有。 知识产品作为公共产品具有以下几个特征：第一，知识产品的创造者难 以控制知识创新的成果。如果创造者将知识产品隐藏起来，那么，他的创新 活动就不被承认，从而失去了社会意义。如果创造者将知识产品公之与众， 他对知识这无形资源事实上又难以有效控制，创造者就很难阻碍他人利用该 知识。在市场上产生反响的思想，可能很快会被模仿。第二、知识产品非竞 争性。知识产品的个人消费并不影响其他个人的消费，无数个人可以共享某 个公开的知识资源。美国前总统托马斯杰斐逊曾说“从我这里得到某种思 想的人，他个人得到了前进但并不损害我的利益；这正如他人从我这里点亮 蜡烛，他得到光明并没有使我处于黑暗之中。 第三、知识产品是一种易逝性 资产。知识产品在应用过程中，必然以某种物质作为载体，但知识成果一旦 物化以后，在交易过程中就有被别人仿制及在此基础上的再创新的可能性， 因而使原有知识成果的经济价值减低或丧失。换句话说，知识的生产需要大 量投入，而知识的传递费用相对较少，一旦创造者将其信息出售给某一消费 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 者，该消费者就可能成为创造者的潜在竞争对手，或是其他消费者成为该信 息的“搭便车者 。从这个意义上说，知识产品的首创者对知识产品的归属权 利具有易逝性的特点。第四，知识产品的非消耗性。知识产品可经过多次使 用而自身并不减少，不会产生有形损耗，反而可能扩张社会的无形类资源总 量。但由于“外部性 原因，创造者提供的信息常常被消费者自由使用，导 致创造者难以通过出售信息来收回成本。 由此，以知识产品为核心的知识产权应具有以下特征。第一，无形性。 客体的无形性是知识产权区别于有形财产权的一个最基本特点1 第二，可复制 性。知识产权被利用后，能够体现在一定的产品作品或其他物品的复制活动 上。2 第三，专有性也可称为是独占性。“从本质上说，知识产权是为了不让 竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利。 3 知识产权 人对其权利的客体享有占有、使用、收益和处分的权利。权利人有权许可或 不许可他人使用其获得的知识产权。而他人未经知识产权人的许可，不得制 造、使用或销售已获得的专利权、商标权或者版权的知识产品，否则就构成 法律上的侵权行为。第四，知识产权具有地域性。知识产权必须要得到法律 的确认，因此，在法律所涉及的地域内是可以得到保障的，超越法律保障的 范围、地区，则不产生知识产权的专人专有权。第五，知识产权具有时间性。 知识产权必须得到法律的确认，而法律对知识产权的保护也规定了有效期， 有效期届满，标志创造人创造的智力成果进入社会公有领域，成为社会的共 同财富，任何人都可以自由地、无偿地使用。 ( 二) 知识产权领域反垄断问题的提出 知识产权与知识产权制度建立近3 0 0 多年以来，极大地推动了知识和技 术的发展，改变了世界经济增长的模式，使经济增长主要依靠自然资源、资 1 程啸：知识产权法若干基本问题之反思，( e p 国人民大学学报2 0 0 1 年第1 期 2 郑成思；知识产权论，法律出版社1 9 9 8 年版，第8 9 页。 3 【日】富田彻男：市场竞争中的知识产权，廖正衡等译，商务印书馆2 0 0 0 年1 2 月版，第1 3 页。 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 本投入转向依靠知识资源和人才资源的投入。但是，知识产权这种独占权往 往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或者支配地位，限制了该市场 的竞争，尤其是在某些情况下拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独 占权，通过不正当的行使知识产权来非法限制竞争，从而构成对反垄断法的 违反。伴随着知识产权在经济和社会发展中的地位和作用越来越重要的同时， 知识产权领域的反垄断问题就日益受到重视。美国微软垄断案为我们清晰、 直接地揭示出了这个问题。 从1 9 9 7 年微软公司第二次受到美国司法部的关注起，微软垄断案反反复 复、起起伏伏，倍受世人瞩目。一审法院杰克逊法官认定的事实包括：( 1 ) 微 软公司的产品w i n d o w s 操作系统在同类的操作系统市场上占有高达9 0 的市 场份额，而且这种市场份额受到极高的进入壁垒的保护，因此可以断定，在 操作系统软件这一“相关市场”上，微软具有垄断力。( 2 ) 微软公司从这种垄断 地位中大获其利，同时，他们也对可能替代的其他技术心存警惕。当1 9 9 5 年 微软发现网景公司的n a v i g a t o r 网络浏览器在未来有可能发展成操作平台从而 威胁其对操作系统市场的垄断时，微软开始采用反竞争的手段遏制n a v i g a t o r 的发展。( 3 ) 微软认为消灭n a v i g a t o r 最好的办法是推出自己的网络浏览器，夺 取浏览器市场的份额。但是，由于微软公司的m 浏览器功能上与n a v i g a t o r 相差无几，微软为了迅速打败对手，利用自己在操作系统市场上的垄断地位， 将i e 与w i n d o w s 捆绑销售。该行为导致网景公司的n a v i g a t o r 在浏览器市场 上的份额急剧下降，业绩一蹶不振，最终在1 9 9 8 年被美国在线收购。而微软 公司则一箭双雕，既消除了对其在操作系统市场上垄断地位的潜在威胁，又 抢占了浏览器市场，达到其进军互联网的目的。根据上述事实，杰克逊法官 认定微软的行为构成了下列罪名：l 、“维持垄断罪”，即以反竞争的手段维持 其在操作系统软件市场上业已存在的垄断地位；2 、“企图垄断罪”，即微软企 图通过捆绑，使自己的i e 浏览器在浏览器市场上占有垄断地位；3 、微软的 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 捆绑行为本身构成“搭售”，违反了谢尔曼法第1 条的规定，应适用“本身违法 原则”处理；4 、微软与制造商之间签订的排他性协议构成纵向限制，违反谢 尔曼法第l 条禁止合谋限制商业贸易行为的规定；5 、微软的反竞争行为同样 违反了原告各州的反垄断法。正是在以上法律结论的基础上，杰克逊法官做 出了肢解微软的惩罚性裁决。 微软主张的著作权抗辩，即依赖联邦著作权法作为其对原始设备制造厂 家进行的各种限制的辩护，杰克逊法官在判决中通过引述其先前做出的事实 认定( f i n d i n go f f a c t ) 和有关判例、法典的有关条款进行了较详细的分析。 他指出这种抗辩既不能解释、也不能豁免微软违反谢尔曼法的行为。作为某 种一般原则，微软辩称联邦著作权法授予软件的有效著作权人一项绝对权利， 使其得以阻止被许可人( 本案中即原始设备制造厂家) 在没有明确许可情况 下安装其产品的改动的版本。杰克逊则指出，视窗9 5 和视窗9 8 确实是受到 著作权注册保护的，这“构成著作权有效性的表面证据 ，但是微软著作权的 有效性是从未受到质疑的，问题是这种著作权所保护的究竟是什么。微软没 有提出任何证据证明其施加于原始设备制造厂家的改变视窗能力的种种协议 性的( 或者技术性的) 限制，来自于著作权法明确列举授予著作权人的权利。 微软辩解道，这些限制只不过是重述了保护拥有著作权的软件的“完整性 不受任何“扭曲 、“删节”或者“更改 的一种扩张的权利。杰克逊指出， 由于这是一种在著作权法所列举的独占权中没有任何地方提到的权利，因此 它的存在产生了疑问。引述的有关判例、法典表明，并非对作品的所有使用 都受著作权人的控制；权利限制于明确授予的“独占权”；侵权意味着侵犯了 明确列举的权利：著作权人并不能依据著作权以直接威胁竞争的方式获取派 生利益；如果销售商利用著作权之类自然的和法律上的优势，将其在某一市 场上的支配地位扩展到另一市场上，就会引起法律责任；在著作权被用作垄 断阴谋的一部分时，著作权并不能使权利人免受反托拉斯调查。杰克逊认定 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 微软限制原始设备制造厂家背后的真正动力不是维持它称之为视窗平台完整 性的某种无形质量的愿望，甚至也不是为确保视窗为应用开发提供统一和稳 定的平台。微软自己通过允许对桌面和引导序列作支持微软的修改，并且通 过比发行视窗更为频繁地发行因特网浏览器的更新版本，造成或者至少支持 了这种不稳定性和不一致性。除此之外还应考虑以下事实，即原始设备制造 厂家希望做出的修改不会消除或者更改任何视窗应用程序接口，从而也不会 破坏视窗的任何功能特性，这会吸引足够多的开发商的注意从而削弱应用软 件业的进入障碍。总之，如果微软真正关心保护其在有价值产品上的可观投 资与最大限度地满足消费者的需要，那么它就会更多地依赖极富竞争性的个 人电脑市场的力量，而较少依赖其自身的市场力量来防止原始设备制造厂家 做出消费者所不想要的更改。 半年之后，上诉法院对此案做出了重新判决：( 1 ) 同意地区法院对微软在 操作系统市场上“维持垄断罪的认定：( 2 ) 撤销对微软“企图垄断浏览器市 场 的裁决；( 3 ) 杰克逊法官关于“捆绑 本身违法的判决无效，发回重审。 另外，鉴于杰克逊法官一审时对微软的偏激态度和程序上的瑕疵，二审法院 裁定由杰克逊法官做出的分拆微软的判决无效，“微软垄断案”整体发回地 区法院另选法官重新审理。2 0 0 1 年1 0 月，微软与司法部、数个州达成初步和 解协议；2 0 0 2 年1 月，a o lt i m ew a r n e r 起诉微软对n e t s c a p e 的不正当竞争： 2 0 0 2 年1 1 月，美国地方法官c o l l e e nk o l l a r k o t e l l y 批准微软与联邦以及 各州的和解条款。 微软的行为不仅在美国国内遭到追究，而且已在其它国家或地区引发争 讼。2 0 0 4 年3 月下旬，欧盟决定对微软处以4 9 7 亿欧元的罚款，并对这家软 件行业滥用其在计算机软件以及音乐和视频播放软件方面的垄断地位实施严 厉制裁。欧盟裁定，微软必须公开其主导市场的w i n d o w s 桌面操作系统的源 代码，以帮助竞争对手开发类似的服务器软件。对于拥有高达几百亿美元现 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 金储备的微软来说，4 9 7 亿欧元的罚款也许不算什么，但是，其他要求微软 修改商业模式的命令使得微软很难接受。2 0 0 4 年1 2 月2 2 日，欧盟对微软的 垄断案做出最终判决。欧洲法院驳回了微软暂停实施欧盟反垄断制裁的申请， 判定微软把自己的媒体播放器和w i n d o w s 操作系统捆绑销售是垄断行为，微 软必须为此支付高达近5 亿欧元的罚款。 不仅是微软遭到追究，英特尔在日本也遭遇了反垄断调查。2 0 0 4 年4 月 上旬，日本公平贸易委员会( f a i rt r a d ec o m m i s s i o n ，简称f t c ) 突然对英特 尔日本公司的3 个分支机构进行了突然袭击式的强制性检查，其中包括位于 东京的英特尔日本总部。f t c 利用了整整一天的时间对英特尔公司的文档进行 了详细审查，并与公司高级管理层进行了“谈话 。据日本媒体报道，英特 尔之所以遭到调查，是因为其在日本的商务运营涉嫌违反了日本的公平竞争 法。f t c 怀疑英特尔日本公司曾经试图阻止其竞争对手向一些p c 厂商供货， 这种行为严重损害了竞争对手的利益，构成了行业垄断。就我国台湾地区来 说，其公平交易法第4 5 条明文规定：“依照著作权法、商标法或专利 法行使权利之正当行为，不适用本法的规定。 这虽然比较笼统，但可以肯 定的是，如果知识产权人的权利不正当的行使，那么就可能触犯该法。以微 软的搭售行为来看，其在台湾市场上完全有可能构成对该法第1 9 条第6 款禁 止规定的违反，即“以不正当限制交易相对人之事业活动为条件，而与其交 易之行为 ，有限制竞争或妨碍公平竞争之虞者，事业不得为之。该条款所 称限制，是指的搭售等行为。台湾“行政院 公平交易委员会2 0 0 1 年1 月发 布的审理技术授权协议案件处理原则中更明确将类似上述情况列入了其 “违反公平交易法事项之例示”中。当然，微软垄断案所涉及的知识产权方 面的垄断行为不限于上述情况，反垄断法中认定构成非法垄断行为的更不限 于微软垄断案中所涉及的情况，但是从这里我们就可以看到知识产权与反垄 断法之间的复杂关系。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 在一些国家，一方面法律明确规定知识产权的合法或者正当行使行为属 于反垄断法的例外或者豁免行为，另一方面法律又专门规定某些应予禁止的 与知识产权有关的反竞争行为，并纳入反垄断法中加以规制。因此，那种只 看到知识产权作为垄断权的性质的一面，断言知识产权的垄断“是任何形式 的反垄断法都不能干预的 ，而没有看到这种垄断权也会被滥用、甚至将知 识产权领域也存在反垄断问题的说法斥之为“无知 的观点，不仅在理论上 是站不住脚的，而且也与许多国家的立法和司法实际是不相符合的。事实上， 如何认定与知识产权有关的垄断问题，将是新世纪知识经济时代各国反垄断 立法、执法与司法中所面临的新课题之一，也是我国制定反垄断法时的 一个突出的问题。 ( 三) 知识产权领域反垄断的必要性 1 知识产权领域反垄断是遏制发达国家获取暴利的重要手段 发达国家经济增长也主要是通过科学技术进步获得的。据美国商务部和 美国电子协会统计，美国“新经济 增长的1 4 以上归功于信息科学技术， 今天对美国经济起主导作用的是高技术信息产业，微软、英特尔等已经取代 了当年的三大汽车公司。由于跨国公司垄断了国际技术创新的7 0 一8 0 和国际 技术贸易的9 0 。目前，跨国公司是新技术的主要开发者，也是技术贸易的主 要交易者，已经成为拉动世界经济的火车头。据商业周刊2 0 0 0 年在美国 纳斯达克指数疯狂暴涨时的一次统计，美国微软公司的市值已经超过了俄罗 斯的国民生产总值，全球5 0 0 家大型跨国公司的总产值已占全球总产值的 4 5 ，全球5 3 万家跨国公司内部和相互贸易占世界贸易总额的6 0 以上。美 国至今连续十年的经济增长主要就是靠高新技术，而这一切是和美国完善的 知识产权法律制度分不开的。比尔盖茨认为，美国的知识产权的有效保护是 他们企业和他个人成功的前提条件。但我们在盛赞其重要性时，还应重视知 识产权的垄断问题。如当初微软中文版w i n d o w s 9 8 在我国的售价是1 9 9 8 元， 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 在美国仅为1 0 9 美元，o f f i c e 9 7 中文专业板在我国的售价是8 7 6 0 元，在美国 仅为3 0 0 美元。微软给中国电脑厂商0 e m 预装软件也存在价格歧视，给i b m 不到1 0 美元，给中国企业的价格是6 9 0 元。微软还用应用软件的低价来排挤 中国的国产软件，如用w o r d 9 7 的底价排挤我国国产w p s 9 7 。微软的做法足以 证明控制住知识产权就能坐享垄断利润。如果是在反垄断法机制完善的国家， 上述微软的这些垄断行为是要受到制裁的，但我国没有自己的反垄断法，一 方面国内企业在国际市场上受别国反垄断法制约，另一方面却无法对外国企 业和跨国公司在中国的垄断行为进行规制。 2 知识产权领域反垄断是限制知识产权垄断之必要 知识产权保护虽然和反垄断法一样，目的都是激发人们的竞争性活动，提高 资源配置效率，但是它们两者推动竞争的方式有不同：反垄断法是通过禁止限 制竞争行为来推动竞争，因为这些行为能够损害现实的或者潜在的竞争；知 识产权保护则是通过保护权利人的专有权，即以某些限制竞争的方式，激发 人们在知识经济领域开展竞争。它 f - - 者是互为条件，有着相同和平等的地 位。但是，因为知识产权作为一种财产权，它与其他的财产权一样，能够产 生限制竞争的影响。因此，它与其他财产权一样，也应当受到反垄断法的制约。 一方面，知识产权所有人因其发明创造中付出了劳动，有权通过这些发明创 造或者知识在竞争中取得优势地位，甚至取得垄断地位，而且也应当有权通 过合同方式将其智力成果转让给第三方，为自己获取一定的收益。但在另一 方面，因为市场经济的本质是竞争，为了维护竞争，法律不应当允许知识产权 所有人因其合法的垄断地位而妨碍、限制或者歪曲市场的有效竞争。而规制 知识产权领域权利人滥用其市场支配地位，实施限制贸易或者限制竞争的行 为，正是反垄断法所具有的特殊功能。这种特殊功能是由反垄断法的社会本 位性和维护竞争的特点和调整角度所决定的。它既不同于知识产权法针对权 利本身进行的限制，也不同于民法中权利不得滥用原则，而是从更为广泛的 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 社会公共利益、公平竞争秩序的维护出发，对各类限制竞争行为加以强有力 的制约。作为典型的经济法，反垄断法所进行的限制主要是运用不同于民法 的公法调整方法，有专门机关的主动介入，即反垄断法对限制竞争行为的控 制主要是采用政府干预的方式。反垄断法对知识产权滥用的限制，不仅是反 垄断法与知识产权法精细协调的一种结果和表现，而且也是两者进行协调的 一个过程。其目的是在自由公平的竞争得到维护的同时，也使知识产权法律 制度得到正确的实施，使其内在功能得以实现。 我国真正建立知识产权制度仅一、二十年的时间，在这一初创时期，主要 强调对知识产权的保护是必要的，但只强调权利的行使而没有确立相应的约 束机制，就会导致滥用权利。其中，反垄断法的建立是约束知识产权行使的 一个非常重要的方面。在我国目前，基本的反垄断法律制度尚且没有建立， 更谈不上与知识产权有关的反垄断法律制度了。而在当今激烈的国际科技、 经济竞争中，许多国外大企业在我国市场上的垄断行为都同知识产权的不正 当行使分不开，因此建立与知识产权有关的反垄断法律制度对于保护我国的 经济利益具有重要的意义。正如有专家所分析的：“在与t r i p s 协议中有关 强化知识产权保护的规定相比，我国知识产权法律还存在不少差距；与t r i p s 协议中有关对限制竞争的行为进行控制的规定相比，我国的法律法规也存在 着差距。无论出于维护国内的自由公平的竞争秩序还是为在国际经济交往中 维护我国的利益，我们都要尽快制定反垄断法，并学习境外知识产权领 域的反垄断立法以建立起我国自己的与知识产权有关的反垄断法律制度。 l o 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、境外主要国家和地区知识 产权领域的反垄断立法 ( 一) 境外国家和地区知识产权领域反垄断立法的基本状况 1 美国反托拉斯法对知识产权领域垄断行为的规制 虽然反托拉斯法可以追溯至1 7 世纪英国垄断条例1 ，第一部现代意义 上的反托拉斯法律是由美国国会于1 8 9 0 年通过的谢尔曼法。一个世纪过 去了，这部法律是当今所有反托拉斯法和反垄断法的基石。根据谢尔曼法 规定的行为规则。其总纲由两条组成。第一条禁止任何契约、以托拉斯形式 或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业。第 二条禁止垄断、企图垄断和通谋垄断国内或者涉外商业。 除谢尔曼法外，美国反托拉斯法还包括1 9 1 4 年的联邦贸易委员会 法和克莱顿法、1 9 3 6 年的罗宾逊一帕特曼法( r o b i n s o np a t m a na c t ) 等。联邦贸易委员会法除规定设立具有准司法性质的联邦贸易委员会行 使反对贸易限制和保护消费者的权力外，其最重要的条款是第5 条，它规定 “对于商业活动中的各种不正当的竞争方法，均就此宣布为非法。 该条的 管辖范围涉及到许多限制贸易的行为，有人称该法是联邦贸易委员会的谢尔 曼法。克莱顿法则又指出了四种可能构成托拉斯行为的做法：价格歧视、 独家交易、合并和连锁董事会，这些行为在“其结果可能实质性地削弱 竞争或有助于在任何商业部门形成垄断时 ，便构成违法。该法确立了“早 期原则 ( d o c t r i n eo fi n c i p i e n c y ) ，即不必等到实际的损害己经发生， 1 2 1 j a c i ，c h 3 ( 1 6 2 3 ) 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 也不必以己经发生的事实来证明对竞争发生的有害影响，根据预期会发生的 结果，便可将前述行为认定为违法。 除国会立法外，美国作为判例法国家，法院的有关判例也是反托拉斯法 的重要组成部分。由于反托拉斯的规定大多比较笼统，因此法院在审理案件 所确立的带有一般性的原则和规则更具特别的意义。例如，在判断某种行为 是否触犯反托拉斯法时，美国法院在审判实践中形成了两种不同的原则。一 种是“合理原则 ( r u l eo fr e a s o n ) ，按照这一原则来判断是否构成触犯 反托拉斯法的行为，需要对行为的具体情况进行分析，例如在合同中订立有 关限制性条款的目的、合同双方的市场支配力( m a r k e tp o w e r ) 、合同条款 对相关市场产生的实际影响等等。另一种是“本身违法 原则( r u l eo fp e r s e ) ，也就是某些行为只要发生就可以认定触犯了反托拉斯法，不需要对其 具体情况进行分析。典型的“本身违法”行为包括固定价格、搭售。联合抵 制、瓜分市场等等。本身违法原则是针对严重的触犯反托拉斯法的行为而制 定的。由于适用这一法则时不需要进行复杂的分析判断，因而可以简化对有 关案件的审理，有利于尽快地制裁性质恶劣、产生重大影响的违法行为。 经过多年立法和判例的发展，美国反垄断法的核心内容主要有以下三项： 禁止反竞争的合同、协议、决议或者协同行为( 联合或者共谋) ：禁止以不 正当方式获取或者维持独占( 垄断) 地位，或者滥用独占( 垄断) 地位；禁 止反竞争的企业合并以及对企业合并申报的控制。美国反托拉斯法的执行机 构有司法部( 其专设有反托拉斯司) 和联邦贸易委员会。这些部门的职责就 是密切注视公司企业的商业经营行为，当出现问题时，通常首先由它们对有 可能触犯反托拉斯法的行为进行调查；调查后认为有必要的，则提起诉讼， 或者责令停止违法行为。这两个执法机构往往在总结执法经验的基础上，分 别或者共同发布一些执法指南或规则，有利于有关企业判断自己的行为是否 可能触犯有关反托拉斯法。此外，法人和自然人也有权针对触犯反托拉斯法 1 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 的行为向法院提起民事诉讼。对于被认定触犯了反托拉斯法的行为，法院可 以发出禁令；可以宣布所涉及的合同，包括所涉及的专利权不可实施；将一 个公司分解成几个公司( 解散) ，强迫母公司收购其在子公司的股份而使后 者独立为一个新的竞争者( 放弃或分离) ，使某些所有权( 如专利权和专有 技术) 能为其他竞争者所使用；可以判处最高达3 倍的损失赔偿；还可以追 究刑事责任，判处罚金或者监禁等。美国是世界上公认的实施反垄断法最严 厉的国家。 美国在协调知识产权法与反托拉斯法的关系以及依据谢尔曼法对知识产 权的行使行为进行反托拉斯控制方面，立法、判例和执法实践都有一个发展 的过程。 美国司法部反托拉斯局道讷姆( r d o n n e m ) 先生在1 9 6 9 年的一个讲话中， 提出了对许可证协议中9 种限制竞争条款一揽子适用本身违法的原则。这9 种条款包括：1 、要求被转让人从转让人处购买与专利权无关的材料；2 、要 求被转让人向转让人转让许可证协议生效后取得的所有专利；3 、限制专利产 品销售中的买主；4 、限制被转让人就专利权之外的产品或者服务的交易自由； 5 、未经被转让人同意，转让人不得向其他任何人授予许可；6 、要求被转让人 订立一揽子许可协议；7 、要求被转让人对所有产品的销售，包括与专利权无关 的产品销售支付转让费；8 、限制工序专利被转让人销售由这种工序生产的产 品；9 、要求被许可人按照固定价格或者最低价格销售相关产品。 2 0 世纪8 0 年代之前，美国司法部依据这些原则对许多涉及知识产权的限 制竞争行为提出了指控。然而，随着美国最高法院在1 9 7 7 年大陆电视公司诉西 尔维尼亚公司一案的判决中，对一个纵向地域限制适用了合理的原则，美国司 法部对限制竞争的知识产权协议不再像过去那样，动辄适用本身违法的原则， 而是在绝大多数情况下，适用合理的原则。2 0 世纪8 0 年代，随着里根政府上台， 美国政府和法院对纵向限制竞争协议包括与知识产权相关的限制竞争协议，更 1 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 是表现出宽容的态度。例如在对待9 种限制竞争的知识产权协议上，过去这些 条款一概被视为适用本身违法原则，现在则被视为“既存在反竞争从而值得谴 责的因素，另一方面至少也存在潜在的有利于竞争的因素。” 在美国参议院于1 9 8 7 年所提出的知识产权反托拉斯保护法( m i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n t it r u s tp r o t e c t i o na c t ) 法案中，专利权滥用的原则在适 用上受到相当大的限制。但在美国众议院方面，则不同意参议院所提出的法 案。众议院提出的法案，经两院达成妥协之后，遂成为专利权滥用修正法 ( p a t e n tm i s u s er e f o t i na c to f1 9 8 8 ) 的规定。该法的规定成为修改专利法第 2 7 1 条的规定，在其中增加( d ) 款( 4 ) 、( 5 ) 二项，即不可仅因某项产品 为享有专利的产品，便直接推定该项该产品在市场上具有一定的力量；因此 在涉及享有专利的产品搭售合同案件中，法院必须决定该项产品是否有足够 的市场力量，以迫使买方或被授权人接受被搭售产品( t i e dp r o d u c t ) ，而不 会再如同以往那样仅因被搭售产品( t y i n g p r o d u c t ) 为享有专利的产品，就直 接推定其己具有市场力量。 美国司法部1 9 8 8 年发布的反托拉斯法国际适用指南充分肯定了知识 产权保护在推动市场竞争方面的积极因素。指南指出专利、技术秘密等各种 知识产权的保护为技术革新提供了宝贵的激励机制；指出技术转让是推动技 术传播的一个迅速和有效的途径；指出技术转让协议中限制性条款是防止搭 便车和保证技术转让有效的和必要的手段，从而是合法的手段；此外还通市场 结构标准的分析，为许多许可证协议提供了一个安全港。 美国关于知识产权的反托拉斯最新立法是美国司法部和联邦贸易委员会 1 9 9 5 年共同发布的关于知识产权许可的反托拉斯指南( a n t i t r u s tg u i d e l i n e s f o rt h el i c e n s i n go f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ) ( 以下简称指南) 。1 该指南重申 了美国司法部1 9 8 8 年指南中关于知识产权的基本看法，即出于反托拉斯法的 1 s t e v e nd a n d e r m a n , e cc o m p e t i t i o nl a wa n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr