（刑法学专业论文）危险驾驶罪的认定及立法完善.pdf

中文摘要 摘要：为了遏制不断恶化的交通运输安全，刑法修正案( 八) 增设了危险驾驶 罪，危险驾驶罪的设立，不仅严密了刑事法网，也实现了刑法对危险驾驶行为的 提前介入，对于保护人民生命健康和财产安全起到了非常重要的作用。从实践效 果来看，危险驾驶罪起到了很好的效果，危险驾驶案件数量不断下降。具体来说， 危险驾驶行为包括追逐竞驶和醉酒驾驶两种情形。首先，对于追逐竞驶的认定应 当从主客观两个方面进行把握。对于追逐竞驶构成的危险驾驶罪必须要求情节恶 劣，而对于情节恶劣的认定标准法律没有做出详细规定，情节恶劣的一般认定应 当根据行为人当时所处的环境、追逐竞驶行为潜在的危险性以及行为人的心态等 综合因素进行判断。其次，对于醉酒驾驶应当按照国家有关的醉酒标准来认定。 对于醉酒驾驶的危险驾驶罪的认定也应当符合刑法总则第1 3 条的基本要求， 把对社会危害性不大的行为排除在外。 刑法修正案( 八) 规定的危险驾驶罪也存在一定的缺陷，首先，危险驾驶 罪的构成要素不明确；其次，危险驾驶行为的范围过窄；最后，危险驾驶罪的刑 罚设置不合理。最后这使得刑法修正案( 八) 在法律适用上的困境没有得到解 决，建议明确危险驾驶罪的构成要素的认定、适当扩大危险驾驶行为的认定范围， 将吸食毒品等行为纳入到刑法的调整范围，并对危险驾驶罪设定合理的法定刑。 关键词：危险驾驶罪；追逐竞驶；醉酒驾驶：立法完善 分类号：d 9 2 4 j 匕哀交通太堂亟堂僮i 金塞垦墨! b i a b s t r a c t a b s t r a c t ：i no r d e rt oc u r bt h ew o r s e n i n gt r a n s p o r t a t i o ns a f e t y , t h ec r i m i n a l l a wa m e n d m e n t ( h ) ”a d d e dt h ec r i m eo fd a n g e r o u sd r i v i n g ，t h ee s t a b l i s h m e n to ft h e c r i m eo fd a n g e r o u sd r i v i n g ，n o to n l ys t r i c tc r i m i n a lf r e n c h ，b u ta l s ot oa c h i e v ee a r l y i n t e r v e n t i o no ft h ec r i m i n a ll a wo nd a n g e r o u sd r i v i n gb e h a v i o r ，f o rt h ep r o t e c t i o no ft h e p e o p l el i f ea n dh e a l t ha n dp r o p e r t ys e c u r i t yh a sp l a y e dav e r yi m p o r t a n tr o l e p r a c t i c e e f f e c tf r o mt h ep o i n to fv i e w , t h ec r i m eo fd a n g e r o u sd r i v i n gp l a yav e r yi m p o r t a n t e f f o r t t h ef i e l do ft r a f f i cs a f e t yi se x p a n d e dt h es c o p eo ft h ep u n i s h m e n to fc r i m i n a l l a w , b u ta l s ot oa c h i e v ee a r l yi n t e r v e n t i o no ft h ec r i m i n a lo nd a n g e r o u sd r i v i n gb e h a v i o r t h ed a n g e r o u sd r i v i n gb e h a v i o r si n c l u d e dc h a s i n gc o m p e t i n gd r i v i n ga n dd r u n k e n d r i v i n g f i r s t ，f o rt h ep u r s u i to fc o m p e t i t i o nt h ei d e n t i f i e ds h o u l db eb o t hs u b j e c ta n d o b j e c t i v eg r a s p c h a s ec o m p e t i t i o nd r i v i n gt h ed a n g e r o ft h ec o m p e t i t i o nb e h a v i o r m e n t a l i t ya n db e h a v i o r a lf a c t o rt oj u d g e s e c o n d l y , f o rt h ed r u n k e nd r i v i n gs h o u l db e i n d e n t i f i e di na c c o r d a n t ew i t ht h er e l e v a n ts t a t ed m n k c r i m ef o rd r u n k e nd r i v i n ga n d d a n g e r o u sd r i v i n gs h o u l db e m e e tt h eb a s i cr e q u i r e m e n to f a r t i c l e13o ft h eg e n e r a lo f t h ec r i m i n a ll a w , t h eb e h a v i o ri sl i t t l er i s kt oe x c l u d eo u t s i d e t h ec r i m i n a ll a wa m e n d m e n t ( h ) p r e s c r i b e dt h ed a n g e r o u sd r i v i n go f f e n s e s ，b u t t h e r ea r es o m ed e f e c t s f i r s t l y , t h ec o n s t i t u e n te l e m e n t so ft h ec r i m eo fd a n g e r o u s d r i v i n g i sn o tc l e a r ；s e c o n d l y , t h es c o p et h ed a n g e r o u sd r i v i n gb e h a v i o ri st o on a r r o w ； t h i r d l y , t h ed a n g e r o u sd r i v i n go f f e n s e s ，t h ep e n a l t i e ss e tu n r e a s o n a b l e t h ep l i g h to f t h e l a wl e f to v e rf r o mb e f o r ew h i c hm a k e st h ec r i m i n a ll a wa m e n d m e n th a sn o tb e e n r e s o l v e d ，t h ec r i m i n a ll a wi sa p p r o p r i a t et oe x p a n dt h es c o p eo f t h ei d e n t i f i c a t i o no f d a n g e r o u sd r i v i n gb e h a v i o r , d r u ga d d i c t i o na n do t h e rb e h a v i o r si n t o t h ea d j u s t m e n t r a n g eo ft h e c r i m i n a ll a w , a n dd a n g e r o u sd r i v i n ga n dr e a s o n a b l es e to fd a n g e r o u s d r i v i n go f f e n s e sl e g a lp u n i s h m e n t k e y w o r d s ：c r i m eo fd a n g e r o u sd r i v i n g ；c h a s i n gc o m p e t i t i o nd r i v i n g ； d r u n k e nd r i v i n g ；l e g i s l a t i o np e r f e c t i o n c i a s s n 0 ：d 9 2 4 l v 致谢 本论文的工作是在我的导师吴文嫔教授的悉心指导下完成的，吴文嫔教授严 谨的治学态度和科学的工作方法给了我极大的帮助和影响。在此衷心感谢两年来 老师对我的关心和指导。 吴文嫔教授悉心指导我们完成了科研工作，在学习上和生活上都给予了我很 大的关心和帮助，在此向吴文嫔老师表示衷心的谢意。 同学们对于我的科研工作和论文都提出了许多的宝贵意见，在此表示衷心的 感谢。 另外也感谢家人，他们的理解和支持使我能够在学校专心完成我的学业。 1 引言 为遏制不断增加的恶性交通肇事案件，全国人大常委会于2 0 1 1 年2 月2 5 日 通过了中华人民共和国刑法修正案( 八) ( 以下简称刑法修正案( 八) ) ，并 于2 0 1 1 年5 月1 日起施行。明确规定了危险驾驶罪，具体内容是在刑法第一百三 十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶， 情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。“有前款行为， 同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 根据新华网的数据，自2 0 1 1 年5 月1 日刑法修正案( 八) 实施以来，到 2 0 1 2 年4 月2 0 日，全国公安机关共查处酒后驾驶3 5 4 万起，同比下降4 1 7 。 其中，醉酒驾驶5 4 万起，同比下降4 4 1 在一些大城市，法律的震慑和教育效果 更加明显。北京、上海等地查处的酒后驾驶和醉酒驾驶数量，较上年同期下降幅 度分别在5 0 、7 0 以上。酒驾、醉驾“双降”，因酒后驾驶导致的交通事故明显 下降。据统计，去年5 月1 日至1 2 月3 1 日，全国因酒后驾驶造成交通事故死亡 人数下降2 2 3 ；截至4 月2 0 日，今年以来上述指标的同比降幅为2 8 。同时飚 车等追逐竟驶行为也有所减少，从实际效果来看刑法修正案( 八) 中关于危 险驾驶罪的规定对于遏制危险驾驶行为的作用是明显的。 在刑法修正案( 八) 颁布以前，对危险驾驶行为的定罪量刑有很大区别。 出现这种差异较大的定罪和量刑，一方面是因为我国的刑事立法和司法解释在此 类行为的规范上存在着一定的漏洞和不足；另一方面，司法实务机关在实际的司 法适用中对刑法基本理论和概念的理解以及对危险驾驶行为特征的把握上存在着 偏差。在刑法修正案( 八) 施行以后，对危险驾驶行为有了统一的规定，但对 于我国目前刑法中的危险驾驶罪来说，刑法修正案( 八) 仅仅规定了相关罪状 的描述，法律规定不够完善，希望本文能对危险驾驶罪的完善提供一些建议。 2 危险驾驶罪的概念、构成要件及分类 2 1 危险驾驶罪的概念 所谓危险驾驶罪，“是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道 路上醉酒驾驶机动车的行为”1 。刑法修正案( 八) 中关于危险驾驶罪的规定： 在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的， 处拘役，并处罚金。 首先，虽然刑法修正案( 八) 中并没有规定危险驾驶罪违反交通运输管理 法规，但无论是追逐竞驶还是醉酒驾驶，这些都属于违反交通运输管理法规的行 为，所以违反交通运输管理法规应是本条的前置条件，同时也告知人们追逐竞驶 和醉酒驾驶是严重违反交通运输管理法规的行为。其次，刑法修正案( 八) 不 要求本罪的成立必须有实际的危害结果，说明只要有客观方面的犯罪行为并且造 成危险的可能即构成危险驾驶罪。正如有人主张“在笔者看来，不能这样认为， 因为刑法第1 3 3 条之1 的规范目的并不是防止故意在道路上醉酒驾驶机动车， 而是为了防止故意在道路上醉酒驾驶机动车的行为产生危害公共安全的危险。”2 所 以说危险驾驶罪属于危险犯，这是没有疑问的。 危险驾驶罪属于危险犯，但是对于危险驾驶罪是具体危险犯还是抽象危险犯， 还存在着争议。一种观点认为危险驾驶罪属于具体危险犯，比如“虽抽象危险犯 的观点似乎是多数意见，但笔者认为，按照具体危险犯的标准认定危险驾驶罪更 为适当。3 另一种观点认为危险驾驶罪属于抽象危险犯，比如“换言之，只要追逐 竞驶行为具有类型化的抽象危险，并且情节恶劣，就构成犯罪。”4 “本罪是抽象 危险犯，不需要司法人员具体判断醉酒行为是否具有抽象危险。”5 因为危险驾驶 罪被规定在刑法分则第二章危害公共安全罪之中，所以，必然要求醉酒驾驶行为 至少产生了危害公共安全的抽象危险，才能成立危险驾驶罪。由于刑法第1 3 3 条之一的表述仅仅是在道路上醉酒驾驶机动车，所以，成立醉酒型危险驾驶罪， 不要求行为人的醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的具体危险。”6 笔者认为，首先， 刑法修正案( 八) 中关于危险驾驶行为的规定包括醉酒驾驶行为和追逐竞驶行 为，没有要求具体的危害结果，同时还对追逐竞驶行为规定了情节恶劣来限制处 1 张明楷：刑法学，法律出版社，2 0 1 1 年第4 版，第6 3 7 页。 2 冯军：论刑法第1 3 3 条之1 的规范目的及其适用，中国法学，2 0 1 1 年第5 期，第1 4 3 页。 3 李朝晖：危险驾驶罪司法适用论要，河南大学学报( 社会科学版) ，2 0 1 1 年第6 期，第2 6 页。 4 张明楷：刑法学，法律出版社，2 0 1 1 年第4 版，第6 3 7 页。 5 张明楷：刑法学，法律出版社，2 0 1 1 年第4 版，第6 3 8 页。 6 冯军：论刑法第1 3 3 条之1 的规范目的及其适用，中国法学，2 0 1 1 年第5 期，第1 4 5 页。 罚范围从上述观点可以看出，危险驾驶罪属于抽象危险犯。其次，在判断抽象危 险的方法上，从危险驾驶罪的法条的表述上我们就可以知道，法官不需要判断具 体的危险情况，只需要法官去判断具体的危险驾驶行为。所以，刑法修正案( 八) 规定的危险驾驶罪是抽象的危险犯。 2 2 危险驾驶罪的构成要件 根据犯罪构成“四要件说，危险驾驶罪的犯罪构成要件包括： 2 2 1 犯罪主体 危险驾驶罪的犯罪主体应当是一般主体，即年满十六周岁，具有完全刑事责 任能力的人。具体表现为因其危险驾驶的行为有造成人身财产损害的危险性的追 逐竞驶或醉酒驾车者。在这里存在的争议有，危险驾驶罪的犯罪主体除直接驾驶 机动车的人员外，是否还包含其他从事交通运输的人员? 有人主张危险驾驶罪的 犯罪主体不仅包括直接实施危险驾驶的行为人还包括其他人员，比如“在危险驾 驶中，其他人员有可能承担刑事责任的情况主要有以下三种：一是教唆危险驾驶 的：二是指使逃逸的；三是换位顶罪的。”7 另有人主张危险驾驶罪的犯罪主体 仅限于直接实施危险驾驶的人员，比如“笔者认为，根据刑法修正案( 八) 第 2 2 条驾驶机动车的规定，本罪主体应仅指直接驾驶机动车的人员，而不包括 操纵交通设施，领导、指挥交通活动以及管理交通的人员。”8 笔者比较同意后一种 观点的，首先，危险驾驶罪作为危险犯，把相关人员例如之指使逃逸的列为危险 驾驶罪的主体会使犯罪主体扩大化，就会使打击范围过大，同样也会弱化了人们 对法律的认同感，也违反了刑法的谦抑性原则，因为只有直接的行为人对法益造 成了侵害，所以有必要对直接行为人适用危险驾驶罪加以规制。其次，危险驾驶 罪和交通肇事罪不同，危险驾驶罪是将原来由行政管理手段或民事手段调整的违 法行为，纳入刑法的调整范围之内，行政法上只对直接的危险驾驶者施以行政处 罚，所以只能对最直接的实施危险驾驶行为人进行惩处。这样才能实现刑法的一 般预防和特殊预防的目的，最大限度实现刑法增设危险驾驶罪的效用。 对于醉酒而言，根据刑法第1 8 条的规定：醉酒的人犯罪，应当负刑事责 任。这里所说的醉酒是指生理性醉酒，即普通醉酒。要解释这个问题则涉及原因 自由行为理论的问题，根据“日本刑法学者西田典之指出：原因自由行为理论， 7 彭冲，张红良：对危险驾驶罪若干问题的思考，西南政法大学学报，2 0 1 1 年第4 期，第4 4 页。 8 赵秉志，赵远：危险驾驶罪研析与思考，政治与法律，2 0 1 1 年第8 期，第1 6 - 1 7 页。 也就是，即便在实施犯罪行为( 称之为结果行为) 之时责任能力已经低下，只要 在实施饮酒行为( 称之为原因行为) 之时具有完全的责任能力，那么，便应就该 犯罪结果追究其责任。9 按照原因行为自由理论，醉酒的人对于自己喝酒的行为是 自愿的，是自己的行为让自己陷入醉酒的状态，所以对其醉酒后实施的犯罪行为 理所应当的应当负刑事责任。当然，醉酒驾驶的还要把病理性醉酒的情况和生理 性醉酒的情况区别开来，对于病理性醉酒，其实是一种精神疾病，发作时会出现 意识障碍，并可能出现比如错觉、幻觉、妄想等症状，这时醉酒的人对自己驾驶 机动车的行为就不是正常的意识所支配的，所以此种醉酒不负刑事责任。 2 2 2 犯罪的主观方面 根据刑法第1 4 条的规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且 希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。刑法第1 5 条的 规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见， 或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。根据刑法 总则第1 4 、1 5 条关于故意和过失这两种罪过形式的规定，对于危险驾驶罪的主观 罪过问题，主要有以下几种观点：第一种观点主张危险驾驶罪的主观罪过是故意 比如“本罪的主观方面是故意。行为人明知是醉酒状态而在道路上驾驶机动车或 故意追逐竞驶。”1 0 第二种观点认为危险驾驶罪的主观罪过是过失，比如“笔者提 出，由于立法者将危险驾驶罪的法条，置于刑法第1 3 3 条之后，而不是刑 法第1 1 4 条之后，所以，有学者主张本罪的主观构成要件是过失，从刑法体系 解释的角度讲，并非没有道理。”第三种观点认为危险驾驶罪的主观罪过既不是 故意也不是过失，主张引入规范责任论作为我国刑法中除了故意和过失之外的罪 过归责要素。比如“我国刑法第1 4 条、第1 5 条规定的故意或者过失，其所针对 的都是具体的危害结果。所以，在我国刑法的罪过理论框架中。无论怎么扩张 解释，也是无法描述清楚危险驾驶的罪过内容的。 1 2 笔者认为第一种观点较为合理，理由如下：首先，危险驾驶罪作为抽象的危 险犯，不需要行为人认识到具体的危险结果，只需要行为人能够认识到可能发生 的危险结果。所以第二种观点认为行为人对危害结果没有认识的观点，显然不合 理。其次，危险驾驶罪中故意的认定标准是指向危险驾驶可能导致的危害结果， 9 曲新久，王平，陈兴良等：刑法学，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第4 0 页。 ”董玉庭，黄大威：危险驾驶罪的规范与完善，学术交流，2 0 1 1 年第8 期，第5 8 页。 “曲新久： 危险驾驶罪的构成要件及其问题，河北学刊，2 0 1 2 年第l 期，第1 3 0 页。 ”吴华清：危险驾驶罪的理解和适用，中国检察官，2 0 1 1 年第7 期，第3 4 3 5 页。 4 而不是危险驾驶行为本身也不是行为人能认识到具体的危险结果，所以第三种观 点也是不合理的。再次，犯罪故意不是指行为人对犯罪行为本身的心理态度，而 是指行为人针对危害结果的认识，这个认识不要求具体的认识。这里的故意不是 指行为人对危险驾驶行为所持的态度，也不是指对一般的行为的认识，而是行为 人对其危险驾驶行为可能造成人身财产损害结果的认识。只有法律规定并造成危 害结果时才能构成过失犯罪，而危险驾驶罪不要求危害结果，因此不可能是过失 犯罪，只能是故意犯罪。本罪的主观方面表现为故意，并且只能是间接故意，即 行为人明知追逐竞驶或者醉酒驾车可能发生实际危险结果，仍然放任这种危险状 态的发生。 2 2 3 犯罪客体 危险驾驶罪的犯罪客体为“本罪的犯罪客体即侵害的法益为道路交通安全， 涵盖了道路上和周边的他人生命健康及财产安全之法益，也由此表现出本罪的特 定危害性与危险性。道路交通安全是本罪之客体所在，因此，根本不侵害、不危 及道路交通安全的行为则不构成本罪”m 也就是说危险驾驶罪侵害的法益为道路交 通安全，包括了道路上和道路周边的人们的生命健康和财产安全，这也显示出本 罪对特定法益的危害性。具体来说，首先，交通运输安全属于社会公共安全的范 畴之内，还有就是刑法规定危险驾驶罪只能发生在道路上，所以危险驾驶罪 的犯罪客体就是交通运输安全。交通运输安全包括道路及其周边地区的不特定多 数人的生命健康以及财产的安全。危险驾驶的行为人在不具备安全驾驶条件驾驶 机动车，对可能发生的对法益产生巨大的危害。其次，危险驾驶行为也能给公共 交通秩序带来严重混乱，当行为人在道路上追逐竞驶或醉酒驾驶时，也就产生了 侵害法益即公共交通安全的行为，这就使得其他机动车在没有预见到这种突发情 况时，可能采取紧急刹车等应急措施以避让危驾车辆。这种情况下很容易造成严 重的后果，从而严重破坏公共交通秩序。最后，危险驾驶行为本身就是违反交通 运输管理法规的行为。只有机动车驾驶人员遵守公共交通运输管理的法规，才能 维持正常的公共交通秩序。行为人不遵守公共交通运输管理法规，就是对公共交 通秩序的漠视，也是不尊重不特定多数人生命健康和财产安全的表现。 2 2 4 犯罪的客观方面 3 赵秉志，赵远：危险驾驶罪研析与思考，政治与法律，2 0 1 1 年第8 期，第1 8 页。 危险驾驶罪在客观方面首先表现为，违反交通运输管理法规，在道路上追逐竞 驶或者醉酒驾驶机动车的行为。对于危险驾驶罪的认定上需要考察犯罪地点、犯 罪工具、犯罪情节、犯罪行为等犯罪构成要素。 首先，在对于犯罪地点的理解上存在争议，存在着“公共道路说”、“一般道 路说”和“折中说三种观点，“公共道路说”是指危险驾驶罪的犯罪地点应该以 公共道路为限，非公共道路上的危险驾驶行为不构成危险驾驶罪，比如“行为必 须发生在公共道路上，即在供不特定车辆通行、使用的城乡交通道路或者公路上。 如果不是在公共道路，而是在特定区域或者无车辆、行人通行的道路上，则不能 按照本行为论处。1 4 而“一般道路说 则认为，危险驾驶罪的犯罪地点包括公共 道路和非公共道路。比如“本罪行为不要求发生在公共道路( 公路) 上，只需发 生在道路上即可。”1 5 “折中说 则认为“应当按照具体危险犯标准认定危险驾驶 罪。在人迹罕至、寥无车辆通行的道路上，醉酒驾驶、追逐竞驶行为不会危害到 其他车辆和行人的通行安全时，不能认定为犯罪。 笔者认为要确定危险驾驶罪的 犯罪地点问题，可以从以下几个方面来分析：第一，因为危险驾驶罪是典型的行 政犯，“设立行政犯是出于行政取缔和维护公共秩序的目的，那么，行政犯的存在 范围理当有所限定经验事实告诉我们，通常在公共道路上发生的危险驾驶行为才 有可能危害公共安全，在非公共道路上则较为少见。”1 6 所以危险驾驶罪的犯罪地 点的确定要以行政法为依据，而根据中华人民共和国道路交通安全法第1 1 9 条，其中“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通 行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。第二，危险驾驶罪被 安排在刑法危害公共安全罪一章，而非公共道路的使用对象都有一定的限制， 不可能让人随便进入，发生的危险驾驶行为对公共安全的危害几率很小，所以非 公共道路发生的危险驾驶行为不是本罪的规制对象。但同时也应考虑一些道路虽 然不是公共道路但是社会人员可以自由通行包括广场、公共停车场等用于公众通 行的场所也应包括在危险驾驶罪所指道路的范畴。综上，笔者认为折中说比较合 理一些。 其次，在对于犯罪工具的理解上同样存在争议，一种观点认为，危险驾驶罪 的犯罪工具是指“根据道路交通安全法第1 1 9 条的规定，机动车是指以动力 装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专 项作业的轮式车辆。”1 7 另一种观点认为除了道路交通安全法第11 9 条的规定 吴华清：危险驾驶罪的理解与适用，中国检察官，2 0 1 1 年第7 期，第3 4 页。 5 张明楷：刑法学，法律出版社，2 0 1 1 年第4 版，第6 3 7 页。 6 李飞：危险驾驶罪的几个争议问题，绵阳师范学院学报，2 0 1 1 年第1 2 期，第2 9 页。 7 董玉庭，黄大威：危险驾驶罪的规范与完善，学术交流，2 0 1 1 年第8 期，第5 7 5 8 页。 6 机动车还包括“助力车达到或者超过机动车标准的，视为机动车。 1 8 笔者认为第 二种观点比较合理。原因在于，因为危险驾驶罪的前提是违反道路交通管理法规， 而根据道路交通安全法第1 1 9 条“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引， 上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。 不包括各种助力车。但是，为了保护法益对于明显超过标准的助力车就应当以机 动车来对待，但是标准应该严格把握。 2 3 危险驾驶行为的类型 2 3 1 醉酒驾驶 醉酒驾驶是指“在醉酒状态下在道路上驾驶机动车的行为。1 9 根据车辆驾 驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验( g b t 1 9 5 2 2 2 0 1 0 ) 的规定，驾驶人员 每1 0 0 毫升血液酒精含量等于或大于2 0 毫克，并小于8 0 毫克为饮酒后驾车；每 1 0 0 毫升血液酒精含量等于或大于8 0 毫克为醉酒后驾车。( 这里的“醉酒”应排 除病理性醉酒因为这种情形下醉酒的人是不负刑事责任的) 。而在具体的醉酒评 价标准上则存在这争议，一种观点认为醉酒的评价标准应该采用主观标准，比如 “危险驾驶行为是危险犯，只有出现了法定危险行为才能构成犯罪，而对于酒量 大的人来说即使超过客观标准也未出现该危险，对于酒量小的人来说即使未达到 客观标准该危险也早已出现，采取客观标准难道不是会导致司法运行违背立法初 衷的结果吗? ”2 0 另一种观点认为醉酒驾驶的评价标准应该采用客观标准，比如“因 此，对行为人在驾驶机动车时是否处于不能安全驾驶的状态要进行法规范的判断， 而不能进行事实的判断。”2 1 笔者认为后一种观点较为合理，首先，虽然每个人对 酒精的抵抗能力不同，但这个客观标准的选着更应该理解成是一个刑事政策或者 立法技术的选择，只有在标准上达到平等，才能真正的实现刑法上的平等。“从 各国和地区的立法情况来看，醉酒的标准有很大的差异，这与技术因素相关，更 与法律上的价值判断和刑事政策的选择密切相关。”2 2 其次，如果对醉酒的认定标 准采用主观标准，因人而异采用不同的评价标准在现有技术上很难解决，根本不 具有可操作性。所以，关于醉酒的评价标准采用客观评价标准更加合理。 ”李朝晖：危险驾驶罪司法适用论要，河南大学学报( 社会科学版) ，2 0 1 1 年第6 期，第2 7 页。 ”张明楷：刑法学，法律出版社，2 0 1 1 年第4 版，第6 3 7 页。 2 0 王政勋：危险驾驶罪的理论错位与现实危险，法学论坛，2 0 1 1 年第3 期，第3 4 页。 “冯军：论刑法第1 3 3 条之1 的规范目的及其适用，中国法学，2 0 1 1 年第5 期，第1 4 7 页。 2 2 曲新久：醉驾不一律入罪无需依赖但书的适用， 法学，2 0 1 1 年第7 期，第1 5 页。 7 2 3 2 追逐驾驶 一般来说，追逐竞驶，是指行为人在道路上高速、超速行驶、随意追逐、超越 其他车辆，频繁、突然并线，近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为2 3 。由于追 逐竞驶行为具有危害公共运输安全的危险，笔者认为刑法没有将危险驾驶罪 规定为具体的危险犯，而是以情节恶劣限制处罚范围。换而言之，只要追逐竞驶 行为对公共运输安全具有类型化的抽象危险，并且情节恶劣，就构成犯罪。 追逐竞驶行为的客观方面表现为以难以控制的高速度在道路上驾驶机动车 辆，恶意超越其他车辆或抢占车道，可能危害交通运输安全的行为。根据刑法 修正案( 八) 规定，实施追逐竞驶行为的，只有在情节恶劣的情况下才构成犯罪， 遗憾的是，相关法律法规没有明确哪些情形属于情节恶劣，这就需要在法律对此 做出明确规定。 2 3 张明楷：刑法学，法律出版社，2 0 1 1 年第4 版，第6 3 8 页。 3 危险驾驶罪的认定 3 1 危险驾驶罪罪与非罪的界限 全国人大常委会于2 0 1 1 年2 月2 5 日通过了刑法修正案( 八) ，规定在道 路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘 役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处 罚。从这个规定可以看出，并不是所有的危险驾驶行为一经成立就构成犯罪，只 有在醉酒驾驶和追逐竞驶，情节恶劣时才构成危险驾驶罪。贝卡利亚曾在他的名 著论犯罪与刑罚中提到，“衡量犯罪的标尺，即犯罪对社会的危害 2 4 。由此 可见，一种行为是否构成犯罪，主要看其对社会危害性的大小，危险驾驶罪也一 样，其成立与否主要看其对社会的危害性是否达到一定程度。 其次，危险驾驶罪作为一种抽象的危险犯，其成立与否不以反生特定的危害 结果作为前提。行为人只要实施了刑法修正案( 八) 中的醉酒驾驶和追逐竞驶 行为，并且具有造成危险的可能，即构成犯罪。 具体来说对于醉酒驾驶的罪与非罪的界线上，对于驾驶人员检测血液酒精含 量达到8 0 毫克1 0 0 毫升以上的是否一律构成危险驾驶罪呢? 2 0 11 年5 月1 7 日，公安部方面表示，“在刑法修正案( 八) 和修改后的道 路交通安全法施行后，公安部门对经依法核实属于醉酒驾驶行为一律予以刑事 立案。”2 5 同样，2 0 1 1 年5 月2 3 日，“检方于昨日也发表了意见。白泉民表示， 对于公安机关移送至检察机关的醉驾案件，经检察机关查明，案件的醉驾事实清 楚、证据确凿充分，会一律按照法律程序办理。对于醉驾情节轻微案件，白泉民 表示，会按照刑法修正案( 八) 及相关法律上的条款起诉，不会存在选择性。” 2 6 由此可以看出公安机关和检察机关同意醉酒驾驶一律入罪。 但是最高人民法院副院长张军在2 0 1 1 年5 月1 0 日全国法院刑事审判工作座 谈会上表示：“5 月1 日后，各地公安机关已陆续查获了一批醉酒驾驶犯罪嫌疑人， 很快将起诉至人民法院。各地法院具体追究刑事责任，应当慎重稳妥，不应仅从 文意理解刑法修正案( 八) 的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一 律构成刑事犯罪，要与修改后的道路交通安全法相衔接。也就是说，虽然刑法 “贝卡利亚，黄风译：论犯罪与刑罚，中国法制出版社，2 0 0 5 年第2 版，第8 2 页。 2 5 中国各地警方对醉酒驾驶机动车一律刑事立案 中国新闻网，h ! ! 巳；也业：! b i 翌垒：! q 墅：堕! 型2 q ! ! 二q ! z q 坠! 塑! 一2 2 婴箜q ：b ! 堡12 q ! ! 生旦! z 日。 2 6 最高检表态只要证据充分醉驾一律起诉 中国新闻网，h ! 乜；卫! ：b i n 垒：q 堡：旦! q ! ! 旦q ! 2 q ! ! 二q 2 垒q 卫! 璺卫! z 皇昼2 q 3 q ：b ! 翼12 q ! ! 生旦2 垒日。 9 修正案( 八) 规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情 节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第l3 条规定的原则，危害社会行为情 节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要 追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据道路交通安全法处罚的 行为，直接诉至法院追究刑事责任。”2 7 针对以上争论的，有人不同意最高法院张军的观点，例如“中国政法大学教 授洪道德认为，根据刑法修正案( 八) 确定的罪与非罪标准，醉驾行为的行政 违法和刑事违法的界限，就应该是是否醉酒，而不看其他具体情节、危害后果。 这体现出刑法对醉驾驾驶零容忍的态度。”2 8 有人同意最高法院张军的观点认为醉 酒驾驶不应当一律入罪“应当依照但书条款不认定为犯罪；对于情节轻微不 需要判刑罚的，可以免予刑事处罚；对于符合缓刑适用条件的，应当依法适用缓 刑。2 9 在坚持醉酒驾驶不能一律入罪的人当中，所持的理由也大不相同，有的人 主张采用刑法第1 3 条但书条款3 0 ，有的人主张不必引用刑法第1 3 条但书 条款“可以说醉酒驾驶不必一律入罪，不必一律醉酒刑事责任，但是，这与刑 法第1 3 条但书的规定已经没有什么关系了”3 1 。这两者之间已经没有原则 性的差异，只是二者对于醉酒驾驶不一律入罪所持的理由不同。笔者认为，最高 法院张军关于醉酒驾驶不一律入罪的观点是值得肯定的。首先，根据刑法第 1 3 条中的“但书”规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这是我国刑 法总则的规定，这一总则规定对于所有分则条款都具有指导作用，刑法修正案 ( 八) 中新增的危险驾驶罪理应适用刑法总则的规定，体现了刑法总则与分 则之间指导与被指导的关系，所以，在认定醉酒驾驶是否构成犯罪时，需要参考 刑法第1 3 条中“但书”的规定，对于危害不大的危险驾驶行为，不应该按照 犯罪来处理。其次，根据我国刑法中宽严相济刑事政策的要求，也不能一律地对 醉酒驾驶者按照危险驾驶罪来定罪处罚，醉酒驾驶的情形是错综复杂的，简单地 对所有的醉酒驾驶行为都按照犯罪来处理，不符合宽严相济的刑事政策。最后， 这也是刑法谦抑性的要求，刑法作为保护法益的最后一道防线，要控制刑罚的处 罚范围和惩罚程度，以最少的社会资源投入，来获取最大的社会收益。还有就是 我国目前的司法资源有限，如果一直保持对醉酒驾驶一律入罪，势必是司法机关 2 7 最高人民法院副院长张军：正确把握危险驾驶罪构成条件，新华网， h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o r n l e g a l 2 0 11 - 0 5 1 0 c 一1 2 1 4 0 0 8 4 6 h t m ，2 0 1 1 年5 月1 0 日。 ”邱伟：最高法院院长说法引热议醉驾不是一律追刑责，北京晚报，2 0 1 1 年5 月1 1 日。 ”刘宪权，周舟：刑法第1 3 条“但书”条款司法适用相关问题研究兼论醉驾应否一律入罪，现代 法学，2 0 1 1 年第6 期，第1 0 4 页。 。o 刘宪权，周舟：刑法第1 3 条“但书”条款司法适用相关问题研究兼论醉驾应否一律入罪，现代 法学，2 0 1 1 年第6 期，第1 0 4 页。 “曲新久：醉驾不一律入罪无需依赖但书的适用，法学，2 0 1 1 年第7 期，第1 7 页。 1 0 不堪重负，最后的结果只能是司法机关采取选择性执法，对于情节显著轻微危害 不大的醉酒驾驶行为，通过行政处罚加以制裁，同样也可以达到刑法的预防、教 育目的，并且有利于节约司法资源。 3 2 危险驾驶罪与其他罪名的区分 3 2 1 危险驾驶罪与交通肇事罪的区别 首先，交通肇事罪是典型的结果犯，必须具有实害结果才能成立犯罪：危险 驾驶罪是抽象危险犯，只要行为人实施了刑法分则规定的客观方面的行为并具有 抽象的危险就构成本罪，不论有否发生实际危害结果，都应定罪处罚。相比之下， 交通肇事罪只有发生重大交通事故，造成致人重伤死亡或公私财产重大损失时司 法机关才能介入，此时严重后果已经造成，对法益保护滞后；而危险驾驶罪只要 有危险驾驶行为即可介入，将可能发生危害的可能性消灭在萌芽状态，有利于提 前保护法益，起到预防发生严重后果的作用。 其次，与交通肇事罪相比，危险驾驶罪的犯罪主体的范围变小了。交通肇事 罪的主体应包括从事交通运输的人员、单位主管人员、机动车车辆所有人、机车 车辆承包人、乘车人和行人；而危险驾驶行为主要由机动车的直接驾驶者实施。 再次，在适用范围上，交通肇事罪的适用范围要大于危险驾驶罪。交通肇事 罪可能发生在道路交通运输中也可能发生在水路交通运输中；而危险驾驶罪在法 条中已经明确，是在道路上追逐竞驶和醉酒驾驶，显然只适用于道路交通运输领 域，而且对道路的限定比较严格。 最后、在犯罪主观方面，交通肇事罪的主观方面表现为过失，而危险驾驶罪 的主观方面是故意。交通肇事罪的行为人对发生的交通事故所产生的危害结果所 持的是否定态度，因过失而造成危害结果；危险驾驶的行为人对其危险驾驶可能 发生交通事故是有明确认知的，仍希望或放任危害结果的发生，其罪过形式应属 于故意。这两个罪的共同点是二者对违反交通运输管理法规所持心理的都是故意 的。 3 2 2 危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的区别 对于以危险方法危害公共安全罪，刑法第1 1 4 条和第1 1 5 条分别规定了以 危险方法危害公共安全罪的危险犯和结果犯。刑法第1 1 4 条规定只要其危险方 法足以危害公共安全，即使没有造成人身伤亡或财产损失的严重后果也要按该条 处理：刑法第1 1 5 条规定出现严重的危害结果时，适用本条定罪处罚。关于以 危险方法危害公共安全罪与危险驾驶罪的区别主要有以下三点： 首先，关于以危险方法危害公共安全罪中的危险方法是指除放火、爆炸、投 放危险物质、决水以外的足以危害公共安全的方法。而足以危害公共安全的方法 是指那些与放火、爆炸、投放危险物质、决水公共危险性相当的方法。危险驾驶 行为具有的危险性不可与这里的危险方法的危险性等量齐观，危险方法具有危险 性的同时也具有明显加害性，而危险驾驶行为的重点在于驾驶，其危险性主要表 现在违规上，驾驶行为本身并不存在加害性。危险方法的危险性在于行为人是积 极主动地追求危害结果的发生，而危险驾驶行为的危险性是危驾行为本身可能危 害交通运输安全的性质决定的，行为人对于可能造成的危害结果没有加害的故意。 因此，危险驾驶不应属于危险方法的范围之内。 其次，危险驾驶罪与刑法第1 1 4 条规定的以危险方法危害公共安全罪的 危险犯的区别主要在于：前者属于抽象危险犯，其危险性只是一种法律的或然性 推定，只要实施危险驾驶的行为即构成本罪；后者属于具体危险犯，要求有足以 造成严重后果的具体危险才能构成犯罪。 最后，在刑罚的设置上两罪相差很大，危险驾驶罪的处拘役，并处罚金；而 以危险方法危害公共安全罪的危险犯的最高法定刑为十年，其结果犯甚至可能判 处死刑。 3 3 对于危险驾驶造成实际危害后果时的定罪处罚问题 当危险驾驶行为造成致人重伤死亡或公私财产重大损失等严重后果时，将出 现危险驾驶罪与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪的竞合问题，应当按照 刑法修正案( 八) 的规定来处理，即“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依 照处罚较重的规定定罪处罚。”所以要分两种情况处理： 首先，如果危险驾驶行为导致交通事故，符合交通肇事罪的构成要件时，因 为交通肇事罪的法定刑比危险驾驶罪的法定刑要重，所以应按交通肇事罪来定罪 处罚。当然，危险驾驶造成交通事故后逃逸和因逃逸致人死亡的两种情形，都应 包括在内，皆以交通肇事罪定罪处罚。至于前面提到的从危险驾驶罪到交通肇事 罪，犯罪的主观方面从故意转为过失的问题，可以用结果加重犯的观点来解释。“此 时，行为人对基本犯( 危险驾驶罪) 是故意，对加重结果为过失，从而成为结果 加重犯。”3 2 危险驾驶的故意心态是针对危险驾驶行为本身所具有的危险性而言， ”张明楷：危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系，人民法院报第6 版，2 0 1 1 年5 月1 1 日。 1 2 行为人明知其危险性而放任为之是为故意；而交通肇事的过失是针对行为人对造 成的严重结果而言，行为人认识到严重结果发生的可能性较低或根本没有预见到， 是过于自信或疏忽大意的过失。 对交通肇事后以危险驾驶的方法进行逃逸的，对于逃逸行为不应再按照危险 驾驶罪定罪处罚。因为交通肇事后逃逸的行为已经包括在交通肇事罪的处罚范围 之内，逃逸的方法行为已被交通肇事罪吸收，对此不需要单独处罚。 其次，如危险驾驶行为( 醉酒驾车和追逐竞驶) 所造成的危害结果符合刑 法第11 4 条和第1 1 5 条的规定则以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。危险驾 驶行为造成严重的危害结果符合以危险方法危害公共安全罪的时候，这是典型的 一个行为触犯两种罪名，应该按照法律规定较重罪名的定罪处罚。有人主张只要 实施了危险驾驶行为并造成了实际危害结果就应当按以危险方法危害公共安全罪 处罚，例如“危险驾驶行为造成实害应当认定为以危险方法危害公共安全罪( 实 害犯) 3 3 这种观点是不妥的，这是因为，首先，刑法第1 1 4 条和第1 1 5 条所规 定的犯罪成立要求产生和放火、爆炸等相当的公共危险，并不是任何危险驾驶行 为都能产生和放火、爆炸相当的公共危险，对任何造成实际危害的危险驾驶行为 都按以危险方法危害公共安全罪不符合罪刑法定原则的要求。其次，设置危险驾 驶罪的初衷是为了打击不断增加的危险驾驶行为，不是为了对危险驾驶者施以更 重的惩罚这样也符合刑法谦抑性的要求。“以其他危险方法仅限于与放火、爆 炸等相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法，以其他危险 方法只是刑法第一百一十四条、第一百一十五条的兜底规定，而不是刑法 分则第二章的兜底规定”3 4 这里需要关注的是如何认定危险驾驶的方法与放火 爆炸等产生相当的公共危险，这种认定就需要结合具体的情形来认定。 3 3 王强军：交通安全刑法规制竞合之处理，湖南师范大学社会科学学报，2 0 1 2