（国际法学专业论文）国际银行独立保函欺诈例外原则研究.pdf

摘要 f i i i i i i i i i i i j j i i j l l l l l l l e i i i i i l l l l l l m i i t l l l t l l y 2 14 7 7 0 8 在现代的民法理论上，担保可划分为物的担保和信用担保两大类 型，前者是以债务人或第三人的特定财产来担保债权人债权实现；后 者又称为人的担保，是以信用来担保债权人债权的实现。但由于各国 物的担保立法差别太大，冲突多的缘故，银行信用担保应运而生，其 主要形式就是银行保函和备用信用证，性质属于独立担保关系，与传 统的从属性保证关系最大区别在二于二保证人所享有的权利截然不同：独 立保函享有权利非常有限，只要独立保函受益人提出付款要求及提交 的单据表面与保函规定的付款条件相符，担保人就得绝对付款，且不 享有属于债务人的任何抗辩权，唯一的抗辩权便是“欺诈例外抗辩”， 即独立保证人能提供受益人的索款具有欺诈性，且是实质性的，明确 的、毫无疑问的证据时，向法院申请签发禁付令或采取保全措施并被 同意后，他才有权拒绝付款。 论文包括四个部分：第一部分既介绍了欺诈例外原则的含义与特 征，又从经济社会、法律角度阐释了该原则的成因，同时运用法理学 知识予以分析其法理依据。第二部分详细比较分析了两大法系代表国 家、国际商事组织以及国际公约在国际银行独立保函业务实践中的欺 诈认定标准，得出结论：欺诈应当采用“实质性欺诈”标准以及重点 列举典型欺诈行为两者相结合的方式进行界定。第三部分，国际银行 独立保函欺诈的救济手段。在实j 浅中银行独立保函欺诈情况时常出 现，国际上对此没有统一的救济措施，从各国的司法实践来分析，存 在常用救济手段，如法院禁令、保全措施命令以及m a r e v a 禁令。第四 部分，在前三部分的基础上结合国际银行独立保函欺诈例外原则的一 般理论和国际实践，提出完善我国银行独立保函欺诈例外原则的建 议，以更好发挥信用担保在我国多元化担保方式中的重要作用。 关键词：国际银行独立保函欺诈例外原则实质性欺诈法院禁 令保全措施 a b s tr a c t i nt h em o d e r nt h e o r yo fci v ili a w ，g u a r a n t e e sc a nb ed i v i d e d i n t og u a r a n t e ef o ro b j e c t sa n dc r e d i tg u a r a n t e e t h ef o r m e ri s a c h i e v e db yas p e c i f i cp r o p e r t yo ft h ed e b t o ro rt h et h i r dp a r t y ： t h el a t t e ri sa l s ok n o w na st h eh u m a ng u a r a n t e e ，w h i c hi s t o s e c u r ec r e d it o rc l a i m s b yt h ec r e d it b u td u et ot h el a r g e 1 o ， 一 一一 q 1 n e r e n c eo fo b j e c t sg u a r a n t e el e g i s l a t i r eb e t w e e n c o u n t r i e s w h i c hl e a dt oc o n f l i c t ，b a n kc r e d i tg u a r a n t e e sc a m ei n t o b e g i n n i n g i t sm a i nf o r mi sb a 。n kc r e d i tg u a r a n t e e sa n ds t a n d b y l e t t e r so fc r e d it i tb e l o n g st oi n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ，a n dt h e m a x i m u md i f f e r e n c ew i t ht r a d i t i o n a lo fs e c o n d a r yg u a r a n t e ei s t h a ti t sd i f f e r e n tf r o mt h er i g h to fg u a r a n t e e ：t h er i g h to f i n d e p e n d e n tg u a r a n t e el e t t e risv e r yli m i t e d ，a sl o n ga st h e b e n e f i c i a r i e so f i n d e p e n d e n tg u a r a n t e el e t t e rm a d ep a y m e n t r e q u i r e m e n t sa n dt h es u b m i t t e do fd o c u m e n t s s u r f a c ea n d i n s u r a n c el e t t e r p r o v i d e so , f p a y m e n tc o n d it i o n sm a t c h e d ， g u a r a n t o rw a sa b s o l u t eo np a y m e n t ，a n dh ed o e sn o th a v et h e r i g h to fd e f e n s ea st h ed e b t o r t h eo n l y c h a n c e i s “f r a u d e x c e p t i o n ”，t h a ti s ，i n d e p e n d e n tg u a r a n t o rc a np r o v i d et h e b e n e f i c i a r y h a dd e m a n d e d p a y m e n tb yf r a u d u l e n t ，a n dt h e e v i d e n c ei ss u b s t a n t i v e ，s p e c i f i c ，a n dt h e r ei sn od o u b t a n d t h e nh em u s ta p p l yt ot h ec o u r tt ois s u eab a no rt h ea d o p t i o n o fp r o t e c ti v em e a s u r e sa n da f te rt h e yh a v eb e e na g r e e d ，h eh a d t h er i g h tt or e f u s et h ep a y m e n t t h et h e s isi n c l u d e sf o u rp a r t s ：t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e s i i i t h em e a n i n ga n dt h ec h a r a c t e r i s t i co ft h ep r i n c i p l eo i 。f r a u d e x c e p t i o n ，a n df r o mt h ea n g l eo fl a w ，e c o n o m i ca n ds o c i e t yt o e x p l a i nt h ep r i n c i p l e ，w h il ea p p y i n gt oa n a l y z eit sl e g a l b a s i s b yj u r i s p r u d e n c e t h es e c o n dp a r tw h i c hd e t a i l e d c o m p a r a t i v ea n a l y s i so nt h et w ok i n d so fl a ws y s t e m s ，a n do n b e h a l fo ff r a u ds t a n d a r d so ft h e s t a t e ， i n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a lo r g a n i z a t i o n s ，e i t h e rt h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n f o rt h ei n d e p e n d e n tb a n kg u a r a n te e ，d r a wt h ec o n cl u sio n ：f r a u d s h o u l da d o p tt h e “s u b s t a n t i a lf r a u d ”s t a n d a r da sw e l la st h e f o c u so fs o m et y p i c a lf r a u db yc o m b i n a t i o no fb o t hm e t h o d sa r e d e f i n e d t h et h i r dp a r ti n t r o d u c e sm e a n so fr e l i e ff o r t h ef r a u d t h ei n d e p e n d e n tb a n kg u a r a n t e ef r a u do c c u r si nt h ep r a c ti c e f r e q u e n t l y ，a n dt h e r e i sn ou n i f i e di n t e r n a t i o n a lr e l i e f m e a s u r e ，f r o mt h ej u d i c i a lp r a c ti c et oa n a l y z et h ec o m m o n l y u s e dr e li e fm e a n s ，s u c ha sac o u r ti n j u n c ti o n ， p r e s e r v a ti o n m e a s u r e sc o m m a n da n dm a r e v ab a n t h ef o u r t hp a r t ，b a s e do nt h e c o m b i n a t i o no ft h eg e n e r a lt h e o r ya n di n t e r n a t i o n a lp r a c t i c e o ff r a u de x c e p t i o np r i n c i p l e ，p u tf o r w a r dac o m p l e t es e t p r o p o s a l t ot h ep r i n c i p l ei no u r c o u n t r y ，s ot h ec r e d i t g u a r a n t e ec a np l a y sa ni m p o r t a n tr o l eo fd i v e r s i f i e dg u a r a n t e e i nc h i n a k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a li n d e p e n d e n tb a n kg u a r a n t e ef r a u d e x c e p t i o np r i n c i p l es u b s t a n t i v ef r a u di n j u n c t i o np r e s e r v a t i o n m e a s u r es i v 国际银行独立保函欺诈例外原则研究 引言 一、选题意义 银行保函( b a n kg u a r a n t e e ) ，在美国称为备用信用证，是指保证人根据保 函申请人的请求对受益入开立的承诺承担某项义务的凭证。银行保函的本质是银 行对受益人承担偿付的直接允诺。即担保人保证在申请人不履行其应履行的义务 时，受益人只要凭保函的规定向保证人出具相符单据，并提交申请人未履行义务 的声明或证明文件，即可获得保证人的偿付。作为一种新兴的信用担保方式，银 行独立保函可以克服传统担保的缺陷和不足，迎合交易主体对便捷和安全交易方 式的需求，故被称为“国际商业中的生命血液”。 银行独立保函的“欺诈例外”是指在肯定保函独立抽象原则的前提下，允许 银行在存在欺诈的情况下，不予付款或承兑汇票，法院也可以颁发禁止支付令对 银行的付款或承兑予以禁止。而允许欺诈例外能消除独立抽象原则的消极作用， 停止银行“教条式”的支付行为，最大限度地平衡各方利益，以弥补银行独立保 函的不足。但在适用欺诈例外原则的过程中，设定既不能过于苛刻，否则使真正 的欺诈得不到应有的惩罚，也不能滥用该原则，导致独立保函赖以存在和发展的 机制遭到破坏。因此，应当适度地适用欺诈例外原则，并掌握欺诈认定的尺度， 从而在符合适用条件基础上，援用欺诈例外原则。 该研究具有以下几个方面的意义：( 1 ) 在理论上厘清国际商事活动中独立保 函欺诈例外原则的成因、两大法系和国际公约等对例外原则中欺诈认定的标准和 独立保函欺诈的救济手段等事项；( 2 ) 为我国的独立保函欺诈例外原则立法与实 美国联邦法律在1 8 7 9 年禁止美国银行为其客户提供担保，为了避免与法律发生冲突并满 足银行客户的要求，许多银行采用备用信用证来代替银行保函，银行保函与备用信用证在实务 中有所差异。 ( t h el i f eb l o o do ft h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c e ) ；s e ec l i v em s c h m i t t h o f f ； i n t e r n a t i o n a la n d p r o c e d u r a la s p e c t so fl e t t e r so fc r e d i t ；i nt h el a wo fi n t e r n a t i o n a lt r a d ef i n a n c e ；e d i t e db yn o r b e a th o r n ；k l u w e rl a wa n dt a x a t i o np u b l i s h e r 1 9 8 9 ：2 3 8 硕士学位论文 践操作提供借鉴，保障担保人的合法权益，同时促进独立保函业务的健康、正常、 有序发展。 二、国内外研究现状述评 目前国内有较多的专著和论文来研究独立保函的法律适用问题，如李国安教 授所著国际融资担保的创新与借鉴对独立担保、国际融资担保的法律问题研 究进行详细说明，还有周辉斌银行保函与备用信用证的法律实务一书中对 保函的含义及分类，以及独立保函欺诈例外抗辩权的适用条件都作了详细介绍。 除此之外，李燕博士独立担保法律制度一文对独立保函的原理和技术分析， 以及相关国际公约、惯例的操作细致剖析，提出在我国建立独立担保制度的必要 性和现实性，并就具体的制度设计方式和相应的制度规范内容予以阐释。 因此国外学界对此问题的研究较之国内更为透彻，如外国学者k a y e m b e 在其 学术论文中对银行独立保函的分类、欺诈的概念定义，同时在欺诈例外原则中银 行的义务和止付令对欺诈索赔的有效性予以详细说明。 我国最高人民法院法官 高翔所写论文就英国、美国、加拿大和澳大利亚以及国际公约的欺诈标准的认定 展开了论述，、 这些均为本课题的研究提供了许多有益的参考借鉴。 三、研究思路及结构安排 研究路径上，先论述国际银行独立保函欺诈例外原则的含义与特征，同时多 方面来分析欺诈例外原则的成因和法理基础，而后通过对比国内外和国际公约关 于例外原则中的欺诈认定标准，对欺诈例外原则做全面阐释分析，以期对国际经 济交往独：立保函中的当事人有一定的参考意义；进而从我国国情出发，提出完善 我国独立保函机制的具体措施与建议，以确保独立保函业务顺利的发展。在研究 方法上，采用比较、系统的方法和理论联系实际的方法去研究银行独立保函欺诈 李国安国际融资担保的创新与借鉴【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 5 周辉斌银行保函与备用信用证法律实务【m 】北京：中信出版社，2 0 0 3 李燕独立担保法律制度：见索即付银行保函的理论与实践【m 】。北京：中国检察出版 社，2 0 0 4 g r a c el k a y e m b e ，t h ef r a u de x c e p t i o ni nb a n kg u a r a n t e e ，a v a i l a b l ea th t t p ： l a w s p a c e 1 a w u c t r e z a d s p a c e b i t s t r e a m 2 1 6 5 3 9 0 1 k y m g r a 0 0 1 ( v i s i t e d ：j u n e2 2 2 0 1 1 ) g a o x i a n g ，r o s seb u c l 【l e v ac o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h es t a n d a r do ff r a u dr e q u i r e du n d e r t h ef r a u dr u l ei nl e t t e ro fc r e d i tl a w j 1 d u k ej o u r n a lo f c o m p a r a t i v ea n di n t e r n a t i o n a l l a w ，2 0 0 3 国际银行独立保函欺诈例外原则研究 例外原则。就比较的方法而言，在现有资料的基础上本文立足于英美法系、大陆 法系主要代表国家欺诈例外原则的立法规范与实践，就有关的国际公约和国际惯 例对欺诈例外原则的实体法律问题和法律适用问题进行了较为深入系统的研究， 以正确把握欺诈例外原则理论的历史演变和发展趋势。在研究此原则时，坚持体 系研究的方法，不单单只就欺诈例外原则本身出发去探讨处理银行保函欺诈问题 的方法，而是充分考虑欺诈例外原则的适用与国际经济法的发展相适应。在理论 研究的同时，还要注重司法实践中对欺诈例外原则的适用实践，才能提出切实可 行的立法建议。为此，本文收集我国有关独立保函欺诈例外原则的司法案例，从 中归纳出处理银行保函欺诈问题的整体趋势和发展规律，进而在论述我国现行立 法的基础上，对完善我国欺诈例外原则法律制度提供建议和意见。 在结构上，本文的主体部分包括四章的内容：第一章，独立保函欺诈例外原 则的含义与基础。该章为论文的导论部分，主要对独立保函欺诈例外原则的含义， 成因予以界定；第二章，国际银行独立保函例外原则的欺诈认定标准分析。本章 包括两大法系对例外原则中欺诈的认定，国际公约或规则的相关规定，各以及法 系学说和国际实践进行综合评析；第三章，国际银行独立保函欺诈的主要救济手 段。对保函欺诈行为予以控制的主要办法就是承认独立保证人的欺诈例外抗辩 权，在存在欺诈的情况下，采取的主要救济手段就有法院禁令、保全措施命令和 m a r e v a 禁令等。第四章，我国银行独立保函欺诈例外原则有关的立法与司法实践。 本章是对上述各章节的总结与延伸，考虑独立担保的方式在国际经济交往中已逐 渐地被广泛运用，这一章将结合我国的相关法律规定和司法实践，介绍我国在涉 及独立保函业务的具体做法，分析其中：存在的不足，并提出一些较为具体的改进 意见。 3 硕士学位论文 第一章国际银行独立保函欺诈例原则含义与法理基础 第一节国际银行独立保函欺诈例外含义 一、国际银行独立保函含义和特征 尽管当前大多数国家已经承认银行独立保函的法律地位，并在国际商事贸易 中大加采用，但是除了前捷克斯洛伐克、前民主德国、前南斯拉夫、巴林、科威 特、伊拉克以及也门等少数几个国家的立法对独立保函作了明确规定以外，绝大 多数国家对此并没有明确的立法规范。此外，上述的几个国家的立法也未对银行 独立保函下定义，因此，我们只能从学者观点以及各国的判例、国际惯例来理解 独立保函的定义，对此进行分类归纳，整理出确切含义。 ( 一) 主要大陆法系国家银行独立保函定义 在大陆法系国家，银行独立保函一般被称为“银行保函”、“见索即付保函”， 保函合同是保证的书面合同形式，而担保法意义上的保证指的是与物的担保相并 存的一种债的担保方式，属于债的范畴，它是自然人、法人或者其他组织，以自 身的信誉和不特定的财产担保，当他人不履行债务时，保证人按照担保的约定承 担责任或履行债务偿还义务。传统民商法中的担保理论认为保证合同的效力受基 础合同或主合同影响，且只有在主债务人不履行偿付义务时保证人才承担责任， 同时保证人还享有主债务人所拥有的抗辩权，此时保证合同被定性为主合同的从 属合同。而独立保证合同指由具备代偿能力的保证人，以保证负有债务的第三人 给付为目的，依受益人的单方面请求，或提交与独立保证合同规定相符的单据后， 向其支付：不超过一定比例的款项，同时放弃对担保受益人与主债务人之间债之基 础关系的存在性、有效性和可强制性的抗辩权的合意体现。在银行独立保函合同 中，有代偿能力并不享有抗辩权的保证人便是银行。依据上述分析，且此类独 费安玲比较法担保以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象【m 】 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 ：8 6 国际银行独立保函欺诈例外原则研究 立保函多由银行出具，故又称为“银行独立保函”。 德国理论界经研究认为，银行独立保函合同项下的保证人所承担的义务应与 其为履行义务时存在或潜在的损害相互独立。这类担保是向债权人担保，无论在 什么情况下给付都将得到履行，即使债务人的债务没有成立或者事后消失。 法国最高法院则在1 9 8 2 年对独立保证的合法有效性予以承认，规定了与传统 从属性保证的主要区别要件：第一，受益人付款请求权任意性要求保证人有义务 无条件支付；第二，无抗辩权，即任何源自于基础交易的抗辩权利不得被保证人 用来对抗受益人或第三人。基于对上述区别要点的理解，法国学者卡布瑞里克将 独立保证定义为：“在某交易行为成立时，为保证交易顺利进行而允诺提供的支 付相应比例金额的担保。不得以该项交易潜在的抗辩事由来对抗受益人索付主 张，而成为独立的义务承担”。 ( 二) 主要英美法系国家银行独立保函定义 国际银行独立保函是一种新兴的信用担保方式，且当今各法律体系都缺乏统 一的名称和法律适用规范，例如它在美国称为“备用信用证( s t a n d b yl e t t e ro f c r e d i t ) ；英国则有“履约担保( p e r f o r m a n c eb o n d ) ”、“见索即付保函( d e m a n d g u a r a n t e e ) ”、“履约保函( p e r f o r m a n c eg u a r a n t e e ) ”等名称，但实质内容基本 相同。 英国法中很早就有赔偿合同这种独立性保证的存在。因此，独立保证的概念 意识接受比其他国家较为容易。英国r o yg o o d e 教授在 i c c 见索即付保函统一规 则指南中将独立保证定义为：银行负：有某项付款承诺，在担保或保证受益人提 交与独立保证规定的书面请求或单据，银行履行完表面单据审核义务后，银行承 担不超过一定比例的数额款项的支付责任。 1 9 7 7 年美联邦储备银行管委会首次给予备用信用证确切的法律定义：“备用 信用证虽有多种称呼，但只是一种交易支付方式，是履行对受益人的担保、承保 周辉斌银行保函与备用信用证法律实务【m 北京：中信出版社，2 0 0 3 ：3 4 3 5 沈达明法国德国担保法【m 】一匕京：中国法制出版社，2 0 0 0 ：6 1 r o yg o o d e g u i d et ot h ei c cu n 和r mr u l e sf o rd e m a n dg u a r a n t e e s m p a r i s ：i c c p u b l i c a t i o nn o 5 1 0 ，2 0 0 0 ：8 硕士学位论文 义务，如：1 协助债务人清偿借款，或代债务人预先支付某项款项；2 债务人所 承担的债务由开证行或担保保证行支付；3 对债务人违约或履约不完全时支付付 款 。该定义在某种程度上只是对备用信用证个别特征和功能的简单介绍。 ( 三) 相关国际惯例、公约中银行独立保函的定义 关于独立保证的各种称谓可见诸于国际商会以及联合国贸易法委员会的系 列惯例和公约中，如国际商会见索即付保函统一规则规定如下，见索即付保 函是指银行以书面形式出具的名称不同但实质内容相同的担保书、保证书或其他 付款承诺后，若保函受益人提交书面付款要求与保函承诺条款相符的单据时要求 付款时，应立即予以兑付保函项下款项。圆 而联合国国际贸易法委员会为了将欧洲各国所称银行独立保函和美国备用 信用证进行统一规范和合并调整，避免两者术语的混淆，在独立担保和备用信 用证公约中统一称为“担保”，并予以界定：“独立承诺担保，在国际惯例中俗 称为独立担保或备用信用证，系由银行或其他金融机构( 如担保公司、保险公司) 或个人( “担保人开证人 ) 作出承诺，承诺当受益人提出索付要求或提交相符 单据要求付款，且有确定证据证明因发生申请人履行违约、发生意外事件时，以 担保合同约定或单据要求条件向受益人支付确定的或可确定数额比例款项的文 件”。 ( 四) 我国国内学者对银行独立保函的定义 在我国，因没有详尽的法律规范来对银行独立保函进行规制，所以我国学术 理论界和实务界对此有较多不同的理论见解，法律实质意义上所称的“独立担 保，在国际商事贸易实践中通常称为“独立保函”、“见索即付保函 。 “所谓独立担保，指效力不依附于基础合同的担保出具后，与基础合同的履 行已实际分离，则付款责任的承担仅限于独立担保本身条款规定。 “独立担保为担保人和债权人约定在担保受益人提交符合担保函表面规定 徐冬根信用证法律- 9 实务研究【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 5 ：1 4 0 国际商会见索即付保函统一规则第2 条。 陈安主编国际经济法学资料选萃【m 】一匕京：高等教育出版社，2 0 0 7 ：1 6 7 - 1 6 8 曹士兵金融审判与银行债权保护【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 ：7 5 国际银行独立保函欺诈例外原则研究 或要求的单据后，担保人因独立担保关系分离于基础关系，对抗受益人的权利受 到限制并被动放弃，只能按担保内容必须且是毫无保留地向债权人支付确定金额 的担保方式。” 有学者认为独立担保“传统从属性合同是有因合同，而独立担保合同因担保 人的特别许诺而与被担保债权不存在从属关系的无因契约”，而这主要是有、 无因合同关系的角度出发来进行认定。 “国际银行独立保函是银行充当中间担保角色，应保函申请人的请求，以自 身的行业信用信誉向保函受益人做出的当受益人依照保函载明的要求提出付款 请求并提交符合保函规定的其他单据后的一项付款承诺。” 就其性质而言此类 担保属于信用担保，与其他各国民法典中规定的从属性保证迥异不同之处在于 “独立”，即该保函一经各方当事人签订后，保函效力与基础交易关系并无联系， 两者相互独立，尽管因某种原因可能导致基础交易关系无效，但银行独立保函的 效力并不因关系无效而排斥适用。 实践中，独立担保的表述方式虽多，但对判定独立担保( 本文所称银行独立 保函) 成立的标准已经法国德国担保法一书予以详细介绍。结合名实解释 方法原则，以下约定为独立担保的约定：1 无条件、不可撤销的；2 单据化； 3 因担保人独立担保关系受制于基础：关系，不得行使对抗受益人的抗辩权利。 分析上述概念，本文认为，“担保 更多地也只是法律上的概念表述，而“保 函 则更多是实务中的概念。在国际贸易中提供这种信用担保服务的大多是银行， 所以我国金融实务界习惯地称为“银行独立保函 。而在定义采纳上，本文倾向 于英国r o yg o o d e 教授的学术观点，具体而言，即银行应债务人( 如委托人、申 请人、或担保人自身) 的要求或指示，向保函受益人做出承诺，承诺只要受益人 提交符合保函债务人违约的确切证明文件，银行应立即无条件的支付保函所载明 朱黎明商业银行新型暨疑难法律问题精解 m 爿匕京：法律出版社，2 0 0 6 ：6 9 曹士兵中国担保制度- 9 担保法报据物权法修q - f m 北京：中国法制出版社，2 0 0 8 ：3 4 周辉斌银行保函与备用信用证法律实务【m 北京：中信出版社，2 0 0 3 ：3 4 3 5 所谓名实解释方法指当事人在合同中采用的合同名称是解释合同性质的基本依据，但当 合同约定的内容与合同名称存在性质上的区；别时，合同性质应当按照合同约定的内容解释。 上述几种约定均为“实”的约定，担保合同的名称与这些约定的内容不一致的，也应按照约定 来解释合同。 7 硕士学位论文 项下的金额、款项。总之，银行独立担保合同是独立于保函受益人与主债务人之 间基础交：易合同以及债务人与银行之间的委托代理合同的一种保证方式。 ( 五) 国际银行独立保函的特征 传统民商法意义上的担保合同具有从属性，附属于基础合同或主合同，担保 合同的适用效力受其制约，且担保保证人只有在主债务人不履行偿付义务时才负 有履行之责任。与传统的担保保证合同相比，银行独立保函的独立性是指：它是 独立存在的，不依赖于任何其他法律关系和事实，其特征主要有： 1 独立性 所谓独立性是指独立担保合同本身依附的法律关系和事实、以及合同效力皆 独立存在，其效力不受其他法律关系，如基础交易合同或委托合同调整或约束， 其独立性主要体现在以下几个方面：第一，独立担保关系与基础关系相分离，两 者相互独立，不受彼此影响，因而独立保证合同是无因合同，所以即使基础交易 合同被宣告无效，独立保证义务并不会因此而被免除，固第二，银行独立担保独 立于委托人和银行之间的委托代理合同，即使委托人未在其银行帐户中存入足够 的现金，银行独立保函受益人的索款正当要求也不会被拒；第三，非典型性，因 目前的法律体系中尚无确定并统一的名称和法律适用规范，所以在法律允许范围 内当事人仅依意思自治原则确定银行保函独立性的具体内容。 2 表面一致性 独立保函合同中受益人若提出索款要求，只须向保函担保人提供与保函合同 约定的表面相符的单据即可，独立担保人就得绝对付款； 3 不可撤销性 保函出具后，独立保证合同关系即告成立，根据有约必守原则，在未经双方 当事人协议同意的情况下，任一方当事人不得随意撤销合同或解除。 4 单据性 单据性是独立保函的基本属性，整个保函业务的操作均围绕着单据来展开， 吴合振银行业务中的法律问题【m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 6 ：1 6 7 贺绍奇国际金融担保法律理论- 9 实务【m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 1 ：1 7 国际银行独立保函欺诈例外原则研究 如交易方式是单据交付性质，独立担保人只是纯粹的单据审核，担保行凭单付款， 并不深究与单据相关的其他法律关系，担保人付款责任的承担与义务的履行也可 由受益人所提交的与保函规定相符的单据确定。 二、欺诈例外含义 国际银行独立保函欺诈是指保函受益人根本没有向银行或申请人主张付款 的权利，而是通过伪造虚假的单据或：昔滥用其权利向银行提出不公正的索款要 求。独立保函的独立属性正是保函欺诈之所以产生的根本原因。欺诈例外原则是 美国纽约州上诉法院在1 9 4 1 年s z t e j nv h e n r ys c h r o d e rb a n k i n gc o r p 一案的 判例最早得以确立的，该案涉及的虽是跟单信用证问题，但是在此案中确立的 欺诈例外原则同样也适用于银行独立保函业务实践。该案上诉法院s h i e n t a g 法官 在判决意见中指出：如果银行已经注意到卖方的欺诈行为，即提交的单据是虚构 或欺诈性的，则信用证的独立性原则不应被延伸来保护不择手段的卖方，银行可 以认定单据只是与信用证的单据要求表面相符，实际上是不符合信用证规定而应 该拒付，当事人可向法院申请运用司法救济方式禁止银行付款。 而英国在1 9 7 7 年e d w a r d0 w e nv b a r c l a y sb a n k 案中明确接纳了欺诈例外原 则。在本案中，丹宁勋爵明确指明：“履约保函与信用证的功能基本相同，出具 保函的银行应依据保函的条款付款，银行不关心买卖双方的基础交易关系如何操 作，或者卖方是否存在违约情形。在本案中，银行应无条件凭要求即付而无需任 何证明，惟一的例外是存在明显的欺诈且银行知情”。 著名案例案情为：1 9 4 1 年，原告向印度某公司购买了一批鬃毛。原告申请本案被告开出 一张以印度公司为受益人的不可撤销信用证，但被告在印度的通知行没有承兑这张信用证。 后来受益人提交了表面上符合信用证载明的包括提单在内的有关单据议付，但买方声称卖方 实际上装运的是牛毛及其他不值钱的垃圾，法院对买方提出的卖方不完全履行交货义务，卖 方欺诈的欺诈事由予以支持，从而签发发布禁令禁止银行付款，其主张得到法院的支持。 该案案情为：原告作为英国的供货商与利比亚客户签订了买卖合同，由原告出售并负责 安装玻璃房。合同的部分价款以不可撤销的信用证支付。同时买方要求卖方提供金额为合同 设备价1 0 的履约保函。于是卖方通过b a r c l a y s 银行要求利比亚的u m m a 银行开出了以买 方为受益人的履约保函，保函规定受益人在索付时无需任何条件和证明。卖方及b a r c l a y s 银行提供了相应的反担保函。后来买方要求u m m a 银行开出的信用证中应规定“凭申请人 的授权付款”，但b a r c l a y s 银行不愿保兑。卖方要求买方修改信用证未成，于是撤销了合同。 于是，买方以履约保函索付。卖方向英国王座法庭申请临时性的单方面禁令，禁止b a r c l a y s 银行向u m m a 银行付款，这项请求初审时被准许，但在上诉审中被法院驳回。 硕士学位论文 德国联邦最高法院于1 9 8 4 年确立了该原则：在一个独立的第一性支付义务的 履约保函项下，欺诈或滥用法律权利构成一个有效的抗辩理由。如今大部分国 家明确承认或确立了该原则。 综上所述，欺诈例外原则具体是指银行在遵循银行保函交易规则的通常情况 下，若受益人实施了欺诈行为，且证据确凿，一方面，银行有权拒付，另外，申 请人也可以向法院申请签发禁令禁止独立保证人执行向受益人付款的行为。欺诈 例外原则是一种事后救济，是为克服银行独立保函对申请人利益忽视的缺陷而产 生的，其最终目的在于平衡受益人、银行和申请人三者之间的利益。 三、银行独立保函与备用信用证两种欺诈区别 在国际经济贸易实践中，商人们和银行家在使用备用信用证充当支付工具的 同时，借鉴了备用信用证的特点，将其根本属性独立性和单据性注入到衍生出的 新兴信用担保方式银行独立保函。或许正是因两者本质属性类似，在交易过 程中，银行独立保函欺诈情形亦层出不穷，由于欺诈形式类似，某些国家在处理 欺诈时不加区分，适用相同的解决办法，如英国和美国，在此有必要对两者予以 比较分析。 银行独立保函和备用信用证均为贸易支付形式，但二者在欺诈方面，大陆法 系国家对此区别对待，具体而言，区别有以下几点： 1 欺诈的主要形式不同。在备用信用证中，欺诈的主要形式一般是单据欺诈， 即伪造、变造第三方单据或在有关单据中记载虚假的数据或其他细节；而独立保 函中的欺诈认定主要与基础合同的履行程度相关，若是第一见索即付保函，受益 人只须简单声明保函申请人未履行义务即可，无需其他单据。而单据欺诈主要是 在凭单即付银行保函中，但这种欺诈相比较第一见索即付保函欺诈要困难得多， 因此银行独立保函单据欺诈多见于第一见索即付保函类型； 2 备用信用证中的欺诈概念较银行独立保函略显严谨。在备用信用证中提示 银行付款是正常的，一系列的金融交易和信贷便利都依赖于备用信用证的正常运 金赛波，李健信用证法律【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 ：2 2 2 1 0 国际银行独立保函欺诈例外原则研究 行。因此，一般来讲，法院是极少对备用信用证采取禁令，禁止银行对外支付， 如果法院对禁令的签发采取比较宽松的态度，则对信用证的存在将产生非常不利 的影响。而在银行独立保函中提示付款只是例外，只有当申请人没有履行基础合 同义务时，银行独立保函才会发挥其应有的作用，所以，法院一般不会严格认定 银行独立保函欺诈，否则将会助长欺诈之风，对银行独立保函本身所追求的公平、 效率和价值优先目标带来不利影响。 英美法系对两种欺诈不做区别，与其法律理念和法律制度有较大关系。英国 作为国际金融中心，为保持其金融领先地位，法院一般是不会主动去干涉银行运 作机制的，否则将对英国银行的声誉造成不良影响。因此法院极不情愿去干涉银 行绝对的无条件的承担，和独立原则的欺诈例外情形出现，因为这将影响到银行 的地位和行业信誉。 而在美国，银行独立保函的替代形式是备用信用证，备用 信用证是在跟单信用证基础上创造出来的，二者有一定的渊源。对此，美国不加 区分。 如前所述，独立保函与从属性保函的最大区别在于其独立性，而独立性又是 受益人实施欺诈的根本原因。由此可见，一方面，独立性属性是独立保函和备用 信用证得以形成、完善并被广泛使用的根本要件，并受到国际贸易实践的亲睐， 就是因为交易的独立性使得受益人向保证人索款能保证其债权得以顺利实现，且 银行没有可援引的抗辩机会。另一方面，独立性也使银行充当纯粹保证人，不牵 涉到纷繁复杂的基础交易关系纠纷中来，两者各自分离且独立存在，只履行单据 交易、单据审查义务，无需审查基础交易关系，使银行在独立保函业务实践操作 中问题处理能力的不足得以弥补，同时保函申请人亦可将由独立性而衍生出的风 险防控费用计入交易成本，从而保证自身的合理利益需求得以满足。 r o e l a n de b e r t r a m s ，b a n kg u a r a n t e e si ni n t e 。r n a t i o n a lt r a d e 【m n e w y o r k ：k l u w e rl a w i n t e r n a t i o n a l ，2 0 0 4 ：3 4 6 硕士学位论文 第二节国际银行独立保函欺诈例外原则的成因 银行独立保函作为新兴的独立担保方式与传统的从属性担保相比，其显著特 点在于前者的担保人( 通常为银行等金融机构) 不享有任何来源于交易当事人基 础合同关系或独立担保委托合同关系的抗辩权利，一旦受益人提出付款请求，独 立保函担保人只充当中间单据审查人角色，负责对受益人提交的单据予以表面审 核，若是与付款规定单据相符，保证人承担绝对付款责任，履行支付义务。这样， 受益人在实践中就很容易通过伪造单据等手段向保证人进行欺诈性的、不公正的 索款，这显然损害了独立保证人的合理保证利益，甚至较大程度地影响独立保函 制度在实践中有效适用。 因此，各国判例法及与独立保证有关的国际惯例都试图对受益人的欺诈行为 进行控制，而主要的欺诈救济方法就是承认独立保证人的欺诈例外抗辩权，即独 立担保人有权拒绝受益人的付款要求，前提条件是须有明显的、充足的证据来证 实存在欺诈例外情形。 欺诈例外原则为何能被大多数国家法院实践所接受，这要从其本身兴起的原 因、理论依据和合理性进行分析： 第一，国际贸易的不断增长以及国际投资的不断扩张，风险防范对贸易当事 人具有重要意义。独立保函的出现就是防范日益增大的国际贸易风险，增强国际 贸易信用担保功能的需要，而担保合同难免会遇到欺诈情形，此时就有必要援用 欺诈例外抗辩来对抗恶意索款。例如英国某家建筑公司和荷兰一家建筑公司承建 沙特阿拉伯的机场及辅助设施工程，从而组建一家合营企业，该企业有可能吧部 分工程分包给韩国的承包人，同时为了完成工程，有可能购买德国的建筑工程设 备和法国的技术装备。传统的担保制度一定程度上会限制保证人抗辩权的行使， 债权人债权则难以实现，此外银行也不愿充当从属保证人，被卷入到基础交易的 争议中来。 实践中，保函所涉及的金额也非常巨大，据相关资料统计，9 0 年代初期，美 国银行因提供独立担保业务未偿付的付款金额达至i 4 9 0 l 美元，短短几年后，该 数额增n i 0 5 0 亿美元，而到九十年代末期，增长幅度更是惊人，所涉金额约摸2 5 0 0 国际银行独立保函欺诈例外原则研究 亿，全球独立保证所涉债务额更为庞大，总额将近有5 0 0 0 亿美元。个案所涉的金 额亦非小数目，比如英国g u l fb a n kv m i t s u b i s h ih e a v yi n d u s t r je s 案所涉保 证金额达到五千五百万英镑； 第二，银行虽是银行独立保函的签发，但只负责对提交单据予以表面审核， 不考虑单据的真实性。自始至终，银行充当中间人的角色，对交易风险也不会承 担责任，只承担付款后保函委托人无力偿还的信用风险。此外，国际上以及各国 国内法中对银行独立保函欺诈明确规定相对甚少。 第三，虽然一系列被国际社会认可并遵循的惯例、规则及公约都较为详尽的 对银行独立保函的欺诈做了规定，但只是原则上的规定，表明银行独立保函欺诈 已经引起了国际社会的广泛关注，关于银行独立保函欺诈的防范体系构建却毫无 结论，或许欺诈的相关事宜均由各国国内法加以规制的缘故，所以各国规定迥异， 英国对欺诈认定标准归于严苛，且用公权力去干涉银行独立保函的交易的情形较 少；而美国则持较为宽松的态度。因此，世界各国