（经济法学专业论文）城市房屋拆迁的若干法律问题研究.pdf

北方工业大学硕士学位论文 摘要 大规模的城市房屋拆迁目前处于无序状态，引发诸多恶性事件，已成为严重的社会 问题。通过法律解释的方法，可以认定现有规制拆迁的文本规则本身违宪违法，对“公 益性”拆迁和“商业性”拆迁不加区分，规则内部矛盾重重，使得难咀做到依法拆迁。 地方政府和开发商往往利用制度上的缺失强制拆迁，联手侵吞公民的土地使用权和房屋 的价值，获取暴利。宪政权利不被尊重、法治真空太多、对政府权力的制约不够以及思 维方式上的错觉是导致这种状况的制度和心理原因。因此必须将城市房屋拆迁行为纳入 法治轨道，这有利于化解拆迁中的利益冲突，加强对人权、财产权的保护，规制政府行 为，推动社会经济的发展。 城市房屋拆迁制度的指导原则至少应包括法律至上、法律公开、司法独立、保障法 律的稳定性、平等保护、公平补偿、自愿协商等几项。 “公益性”房屋拆迁的首要在于把握“公共利益”的内涵，准确界定。现行法则对 不论何种性质的拆迁都未有“公共利益”的要求，应对此进行修改并对“公共利益”作 出比较清晰的规定，发生争议时当事人有要求举行听证会和申请行政复议、提起诉讼的 权利，法院应是最后的裁定者。对被拆迁人必须给予公平、足值的补偿。所谓的“强制 拆迁”也只能适用于“公益性”拆迁。 “商业性”拆迁属于平等民事主体之间的契约行为，应遵循诚实信用、意思自治的 原则。实践中存在拆迁双方当事人地位失衡、行政权力非法介入、补偿标准欠公平、强 制拆迁制度的非法适用等问题。对“商业性”拆迁的合法程序本文提出了相应的观点。 关键词：文本规则、法治、“公益性”拆迁、“商业性”拆迁 北方_ r 业大学硕士学位论文 l e g a lr e s e a r c ho ns e v e r a lq u e s t i o n sc o n c e r n i n gh o u s e d e m o l i t i o n a b s t r a c t t h el a r g e s c a l eu r b a nh o u s ed e m o l i t i o ni so u to fo r d e rn o w i th a sa r o s e dm a n y m a l i g na f f a i r sa n dh a sb e c o m eas e r i o u ss o c i a lp r o b l e m b ym e a n so fj u r i s p r u d e n c e e x p l a n a t i o n ，w ec a nr e c o g m z et h a tt h ec u r r e n tr u l e st os u p e r v i s eh o u s ed e m o l i t i o ni t s e l fi s v i o l a t i n gt h ec o n s t i t u t i o n t h ec u r r e n tr u l e sd on o td i f f e r e n t i a t et h e “c o m m o n w e a lh o u s e d e m o l i t i o n a n dt h e “c o m m e r c i a lh o u s ed e m o l i t i o n al o to fc o n t a d i c t i o n sb e t w e e nt h e r u l e sm a k ei th a r dt ot a k el e g a lh o u s ed e m o l i t i o n s l o c a lg o v e r n m e n t sa n dl a n dd e v e l o p e r s a l w a y su t i l i z e st h el e a k si nt h el e g a ls y s t e mt op u tt e e t hi nh o u s ed e m o l i t i o n t h e yo b t a i n t h ec i v i cl a n du s u f r u c ta n dh o u s e sl a w l e s s l yt os e e ks u d d e nh u g ep r o f i t st o g e t h e r i ti s m a n yi n s t i t u t i o n a la n dm e n t a lc a u s a t i o n st h a tb r i n go nt h e s ep r o b l e m s ，s u c ha st h a tw e d i s r e s p e c tt h ec o n s t i t u t i o n a lr i g h t sa n dt h e r ea r et o om a n yl e g a ll e a k s ，a n dt h eg o v e r n m e n t p o w e ri so v e r s i z e d ，a n do u rt h o u g h t w a yi sw r o n g ，e t c s ow em u s tb r i n gt h eu r b a nh o u s e d e m o l i t i o ni n t ot h ep a t ho fi a w t h i sw i l lh e l pt or e s o l v et h ec o n f l i c t so fi n t e r e s ti nh o u s e d e m o l i t i o n ，i n t e n s i f ys a f e g u a r dt oh u m a nr i g h t sa n dp r o p e r t y , r e s t r i c tg o v e r n m e n t a la c t i o n a n da d v a n c ee c o n o m i cg r o w t h w es h o u l dc o n f u mt l l eu r b a nh o u s ed e m o l i t i o ns y s t e m sr u d d e r sa sf o l l o w s ：t h el a wi s s o v e r e i g n , s t e a d ya n de x o t e r i c ；t h ej u d i e a t u r ei su n a t t a c h e d ；e q u a lp r o t e c t i o n ；i m p a r t i a l c o m p e n s a t i o na n df r e e w i l la r r a n g e m e n t i nt h e “c o m m o n w e a lh o u s ed e m o l i t i o n ”，f i r s to f a l l ，w eo u g h tt od e f i n et h ec o n c e p t i o n o fc o m m o n w e a l t h ee m s t i n gl a w sd on o tr e q u e s tt h eh o u s ed e m o l i t i o nf o rc o m m o n w e a l w es h o u l da m e n dt h ee m s f i n gl a w sa n dd e f i n et h ec o m m o n w e a ld i s t i n c t l y w h e nd i s p u t e s a r i s e ，t h ep a r t i e ss h o u l dh a v er i g h tt or e q u i r eh e a r i n go fw i t n e s s e s ，t oa p p l ya d m i n i s t r a t i v e r e d r e s sa n dt o 嘶n ga na c c u s a t i o n a g a i n s t 1 1 l ec o u r ts h o u i d b et h el a s ta r b i t e r t h e c o m p e n s a t i o ns h o u l db ea d e q u a c y t l cs o c a l l e dc o m p e l l e n th o u s ed e m o l i t i o no n l yc a nb e a p p l i e di nt h e c o m m o n w e a lh o u s ed e m o l i t i o n ” t h e “c o m m e r c i a lh o u s ed e m o l i t i o n i sak i n do fc o n t r a c ta c t i o nb e t w e e na up a i rc i v i l i n d i v i d u a l s i tm u s tk e e pt ot h er u l e so ff a i t h f u l n e s s ，c r e d i ta n da u t o n o m y t h e r ea r es o m e 一2 一 北方上业大学硕士学位论文 q u e s t i o n si np r a c t i c ea sf o l l o w s ：t h eb o t hp a r t i e sa r en o ta up a i c , t h eg o v e r n m e n tp o w e rh a sb e e n e x e r c i s e dl a w l e s s l y ；t h ec o m p e n s a t i o ns t a n d a r di sn o te q u i t a b l ea n dt h e c o m p e l l e n t h o u s e b r e a k i n gs y s t e mi sa p p l i e du n a w f u l l y t h ea r t i c l ea d v a n c e ds o m ep r o p o s a l sf o rt h ed u e p r o c e d u r eo f t h e “c o m m e r c i a lh o u s ed e m o l i t i o n k e yw o r d s ：a c t u a lr u l e ，r u l eo fl a w , c o m m o n w e a lh o u s ed e m o l i t i o n ， c o m m e r e i a lh o u s ed e m o l i t i o n 一3 一 北方工业大学 p7 5 2 6 8 5 磊瘫 学科带头人( 签字) 彳鹾量到 埘年彳月汀日 学位论文任务书 研究生：李涵霖 一经渣管堡一一一 学院 一经遗洼 专业 垒鱼鎏! 全些选研究方向 论文题目： 越直屋屋蕴适的羞王这堡间壁班塞一 ( 塑咝年竺月l 日经院学术委员会批准) 选题的来源、意义和价值：佳瞳生垦丝叠的萱堡埴拯! 圣直亘鲍缝立建遮堂筮 壶怯速数筮屋! 太规撞数缝直建送些然堡堕盔趣攫鲍越直廛屋近适适邈! 撼直 房屋蕴迁丑星二亟拯盘复垄盟丕堕王程! 塑丛叁墨型蕉圭佳：宣盟叠垦的社金 经渣筮星! 医圭洼擅进程! 垦盐亟佳塑定鳌查堡型数毖喧! 奎塞擅丛趣剑矗迁 堑盘的塞查趣则厶壬：自些挂出丑复虿苤屋屋盔适的选i 耋洼趣生曲直壶! 受塞 甚由丛亡生的剑廑墨笠剑性握监! 垫通全亘迨适塞国丝撼直屋屋蠡迁盔l 廑：差 达图握出佳鲞丛煎亘堑煎剑廑塑盐友塞! 学位论文工作自 至! ! l 呈交学位论文日期0 0 5 年一月垫 年一4 月堕 日起 日止 1 0 日 答辩日期2 q q 一年月一l 日 导师( 签字) ： 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论 文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得j e 友王 些太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签字日期：万年朗1 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解北方工业大学有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论 文被查阅和借阅。本人授权北方工业大学可以将学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、 汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：秀浓嘛 签字日期：订年f ；月1 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名：舅卿先导师签名：歹、必f 允 签字日期：口，年f 月，曰 电话： 邮编： 北方工业大学硕士学位论文 引言 风能进，雨能进， 国王不能迸。 古老的英国法律格言 伴随中国经济的持续增长，城市作为现代生活的中心区域，其集聚效应和对周边区 域的辐射效应不断增加，对国民经济的贡献比重越来越大，与之相应，各方面的城市建 设，包括公共交通、各类基础设施、大型商业和工业建筑、居民住宅等都必须有快速的 发展。大规模的城市建设必然伴随大规模的城市房屋拆迁活动。城市房屋拆迁乃是一项 极为复杂的系统工程，涉及众多利益主体，它对我国的社会经济发展、民主法治进程、 国体政体稳定都有强烈的影响。本文将从规制拆迁行为的文本规则入手，由此找出现行 有关房屋拆迁的法律法规中的盲点，研究其由以产生的制度与体制性根源，进而全面论 证我国的城市房屋拆迁制度，并试图提出作者认为可行的制度设计方案。 从研究方法来讲，我国由中央至地方已有一套庞杂的拆迁法律法规，这批法律法规 本身内部矛盾丛丛，同时实际的拆迁行为也多与明令施行的法律或明或暗的相违，因此 本文拟以法律解释的方法探究书面上的法律规则，又以现实主义者的目光考量实际的拆 迁行为，并以法治的精神为指导研究怎样的拆迁法才适合于社会所需，才能符合公众的 正义感，才能体现我们所追求的“善”。 在展开本文的正文以前，有必要做出两点说明。本文所研究的城市房屋拆迁中的房 屋仅指私有房屋，不包括公房。同时，由于以往的学术著作中多有对城市房屋拆迁补偿 制度的论述，限于论文的篇幅和论点的集中程度，笔者对拆迁中的补偿问题只做原则性 讨论，不研究具体的计算方法。 北方工业大学硕士学位论文 1 城市房屋拆迁的理论与现状 1 1 城市房屋拆迁的产生和发展 从原始社会开始，房屋便成为人类生活资料的重要组成部分。它从最初挡风遮雨的 功能，逐步发展成为如今的一种文化，一种文明，一种资产和产业。从古至今，从城市到 乡村，乃至整个世界而言，人们都本能地将一生的大部分积蓄投入到房屋这种具有特殊 价值的不动产上。对于那些可以被称之为“芸芸众生”的人们来说，房屋已经是他们人 格权、生存权不可或缺的构成。1 然而，社会是要继续向前发展的，各国的城市化进程 也在不断加速，早期的城市以政治、军事功能为主，基本不具有商业功能，后来近代工 业的发展使城市人口集中、城市内容丰富、城市规模迅速扩大，但同时也使城市的功能 布局混乱起来，在一定程度上危害了城市，居民不再有理想的居住区和舒适的环境了。 为解决这些问题，各国都出现了旧城改建和新城建设活动。就全球范围而言，二次 大战后日本和欧洲的一些国家就开始有步骤有计划地对本国有畸形发展的大城市，进行 城市房屋拆迁活动，包括旧危房改造、空间结构调整以及基础设施建设等，后又在上世 纪五、六十年代，随着经济的高速发展，开始了一场大规模的城市清理重建及高速公路 为主的改造运动。其主要目的是对城市进行功能区划，根据不同区域的功能进行不同的 建设活动，工厂集中在工业区，居住区只供人们日常居住，使城市的环境更加适宜于人 们的居住和生活。2 这样，城市房屋拆迁运动就成为必经的阶段。 城市房屋拆迁是指因国家建设、城市改造、整顿市容和保护环境等需要，根据城镇 规划和国家专项工和的迁建计划以及当地政府的用地文件，由取得房屋拆迁许可证的单 位依法对建设用地范围内的现有房屋予以拆除，对被拆迁人进行迁移安置并对其遭受的 经济损失给予适当补偿的一系列法律行为。这里所述的被拆迁人指被拆房屋的所有人及 使用人，而在我国国务院2 0 0 1 年颁布的城市房屋拆迁管理条例中，被拆迁人仅指 被拆迁房屋的所有人。 1 周大伟，美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判解一兼议中国城市房屋拆迁管理规范的改革 h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n t2 0 0 4 年1 0 月8 日 2 左力城市房屋拆迁补偿制度研究【硕士学位论文】j e 京：中国社会科学院，2 0 0 2 2 一 北方工业大学硕士学位论文 对于我国而言，随着国家经济的高速发展，城市规划建设的不断进行，城市房屋拆 迁也是在所难免的。城市房屋拆迁在建国后就已经开始，真正大规模的旧城改造和城市 扩张却始于二十世纪九十年代。由于种种原因，我国的城市房屋拆迁过程出现失序的状 态，近年来媒体己屡屡提及野蛮拆迁、强制拆迁引发的恶性事件，2 0 0 3 年8 月2 2 日， 南京市拆迁户翁彪在玄武区邓府巷拆迁指挥部办公室点燃自己浇满汽油的身体。2 0 0 3 年9 月1 5 日，同样的悲剧在北京天安门金水桥，发生在安徽农民朱币亮身上。这只是 拆迁纠纷中两个比较典型的例子。目前，违法、强制拆迁在全国各地蔓延开来，愈演愈 烈，已经成为规模性、颠覆性破坏宪法和我国其他基本法律以及严重损害公民的基本权 利的一大社会公害，笔者认为，我们必须将拆迁行为纳入法治，也即“规则之治”的轨 道了。 1 2 对现存规制拆迁的文本规则的分析 提及城市的房屋拆迁，最直接可援引的立法则是城市房屋拆迁管理条例( 后文 简称条例) 。它是整个“拆迁法”3 的主干，与实际操作结合得最紧密。但条 例远非拆迁法的全部，从规范的层面来看，当下的整个拆迁法由一系列不同位阶的法 律文本构成。但规范层面的法律位阶与实证层面的法律效力并不完全一致。4 1 2 1 拆迁法的架构 首先自然是宪法。宪法是国家的根本大法，也是一切法的出发。中华人民共和国 宪法中关于人权的保护、行政机关的职权和组织、财产权的保护、国家利益的维护、 人民法院的组织和职权等皆涉及到拆迁问题，这些规定具有最高的法律效力。所有一切 其他法律都应合宪。 第二个层面是由全国人大及其常委会制订的法律。这些法律中凡是涉及调整拆迁的 内容都是拆迁法的构成部分和表现形式。目前尚没有规范拆迁行为的单行法律，倘列入 立法计划，一般也不可能先于物权法。而其他具有相关法律规范的法律主要有：民 3 这里用“拆迁法”统指所有有关规制拆迁行为的法律法规。当然这并不是一个严格的概念，也不表示作者认 为已形成一个独立的拆迁法律部门，而只是出于表述的方便。 4 本部分写作主要受益于芦笙文牟规则与社会秩序一中国城市房屋拆迁制度研究。 h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n ，2 0 0 4 年1 0 月8 口 3 北方工业火学硕士学位论文 事法律，如民法通则、合同法、担保法；行政法律，如土地管理法、 城市规划法、城市房地产管理法、文物保护法；还有诉讼法律，包括民 事诉讼法与行政诉讼法；此外， 立法法无论在的实体性法律内容还是程序性 法律内容上也都与拆迁制度紧密相关。 接着，由国务院制订的行政法规是拆迁法最重要的部分，主要由单行法规和其他法 规中的相关法律规范构成。作为行政法规的城市房屋拆迁管理条例，始修订于 1 9 9 1 年3 月2 2 日，修改于2 0 0 1 年6 月1 3 日。如前文所述，本条例是最直接的法，也 是后文将着重分析的纸面规则。其他法规则主要包括国务院制订的城市私有房屋管理 条例、土地管理法实施条例、城市房地产经营管理条例、文物保护法实施 细则等行政法规中，都含有调整拆迁各方法律关系的规范。 部门规章也是拆迁法的组成部分。近些年围绕拆迁管理的多个部门规章中数量最多 的要当数建设部所发布的，其为加强拆迁管理发挥了较大的实际作用。主要有： 城市 房屋拆迁单位管理规定( 1 9 9 1 年7 月) ，城市房地产中介服务管理规定( 1 9 9 6 年1 月8 曰发布，2 0 0 1 年8 月1 5 日修正) ，城市房屋权属登记管理办法( 1 9 9 7 年 1 0 月2 7 目发布，2 0 0 1 年8 月1 5 日修正) ，房地产估价师注册管理办法( 1 9 9 8 年 8 月2 0 日发布，2 0 0 1 年8 月1 5 日修正) ，以及最近的城市房屋拆迁估价指导意见 ( 2 0 0 3 年1 2 月1 日) 和城市房屋拆迁行政裁决工作规程( 2 0 0 3 年1 2 月3 0 日) 。 当然，还有司法部的房屋拆迁证据保全公证细则( 1 9 9 3 年1 2 月1 日) 。 根据立法法规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本 行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以 制定地方性法规。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法 规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。于是，地方性的政策和规章制 度也在指导着实际的拆迁工作。 最后还有司法解释。目前，主要是最高人民法院于1 9 9 6 年7 月”日发布的关于 受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复。 北方上业大学硕士学位论文 1 2 2 文本的缺憾 虽然拆迁法规汗牛充栋，但是仔细研读比较这些文本后我们发现，拆迁法并不是一 个由诸多法律文本所搭建成的内部严谨、一致、上下左右互为呼应的部门法，事实上， 从文本上看，它是一套支离破碎、矛盾重重的规则。最终，这些政策必定无法顺利推 行，实际的制度安排只能是各方面博弈的均衡结果。下面，我们就先从逻辑和语义的角 度对这些条文进行剖析。 1 2 2 1 。陛质的混淆 不得不承认，尽管存在诸多上位法，但关于城市房屋拆迁的最直接的法律还是条 例，也正是因为条例，造成了当下拆迁制度的混乱。 房屋拆迁有为公共利益的拆迁，也有纯为商业利益的拆迁。一般认为，为修建公共 道路、医疗、军事、安居工程、危房改造、教育设施、社会福利、基础建设等等设施而 拆迁房屋的，是公益性拆迁，而在公益性拆迁之外的商业性拆迁，是开发商为了赚取商 业利润而进行的拆迁。从房屋拆迁的本质来看，若是为公共利益所为的拆迁，它就是一 种不平等的、带强制性的行政行为；若是商业性拆迁，就应当是卖方处分自己土地使用 权和房屋所有权的私人行为，或买方基于契约而产生的合同权利，总之是一种民事行 为。因此，拆迁法也应包含相应的公法规范与私法规范，并与其他的公、私法相调谐。 对这两种性质的拆迁下文还将有详细论述，这里要重点指出的是，条例并未区分拆 迁的两种不同的性质及加以区别对待，而是自始至终地将拆迁的属性一律混淆为行政行 为性质。 根据条例及相关法律规定，拆迁人在拆迂房屋之前，首先要对建设项目报批， 有偿购买国有土地使用权，也就是向政府交付土地出让金。拆迁人只有在获得土地使用 权之后，才能进行项目开发。条例第1 3 条规定：拆迁人还“应当”与被拆迁人订 立拆迁协议。但假如拆迁人不能和被拆迁人达成协议，后者不愿搬走的话，由于拆迁人 并不具有行政机关的强制力，土地使用权也就变成废纸一张。所以，政府在出让土地以 后，必须以其行政权保证拆迁得以顺利进行。这也正是条例第1 条所称的，“为了 加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项副顷利进行。制 定本条例。”房屋拆迁的程序是由法规、地方规章规定的，拆迁申请的内容需要政府审 5 j b 方工业大学硕士学位论文 批，拆迁补偿的标准要由政府制定，争议的裁定由政府作出，实施作业由政府指定的单 位负责，或者干脆由政府设立的公司或“拆迁办”完成。对于拒不配合的被拆迁人由行 政机关如公安局等采取强制措旌。整个过程都以政府的行政强制力为后盾的。最为重 要、也是最为关键的是，拆迁是政府转让土地的直接后果，是行政行为所追求的后果。 实际上不管被拆迁人愿意不愿意最终被拆是肯定的。在拆迁过程中，拆迁人是作为行 政机关的代理人身份出现的。所以我们只能认为，这个不平等的、以行政法规为依据的 法律关系是行政法律关系。5 它将商业性拆迁的民事行为性质变为了一种行政指令。被 拆迁户与开放商签订的所谓协议，不是真正的民事合同，而是在推土机之下缔结的“城 下之盟”。拥有房屋产权的被拆迁户在这样一种博弈格局下缺乏退出的可能性，甚至他 们缺乏事先的知情权，他们完全没有与政府或者开发商谈判的筹码，从而在讨价还价中 处于极端不利的位置。而目前争议最大的也恰恰是为了商业目的而开展的强制拆迁。 “强制执行”是拆迁中最敏感的区域。条例赋予了市、县人民政府责成有关部 门强制拆迁的权力，这一行为或可归入行政强制的范畴。行政强制必须符合两种情况： 第一，行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使不履行行政 法义务的相对方履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者第二，出于维护社会秩序 或保护公民人身健康、安全的需要，将相对人的人身或财产采取紧急性、即时性强制措 施的具体行为。拆迁显然不是紧急需要，那就只能是第一种，这也就又一次承认了，被 拆迁人的搬离不是基于契约的义务，而是基于行政法的义务。接着，条例也没有忘 记表示一下对法院的尊重，房屋拆迁管理部门也可依法申请人民法院强制拆迁，表面看 来，似乎是诉诸司法了，而实际上，拆迁的性质被进一步混淆了。根据民事诉讼 法，当事人可以向人民法院申请执行的前提是发生法律效力的民事判决、裁定、对依 法设立的仲裁机构的裁决调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书的存在，法院的 强制执行必然跟在“打官司”或仲裁之后，房屋拆迁管理部门的裁决显然不是司法意义 上的可引起强制执行的条件。答案很明显，这只是行政机关在其本身没有直接采取行政 强制措施权力的情况下，向人民法院申请实施强制的另一种“行政强制”。我们自然可 5 孙建华，滕自强拆迁合同性质三论h t t p ：w w w d f f v c o m ，2 0 0 4 年8 月2 6 日 一6 一 北方工业大学硕士学位论文 以揣测一下，如果房屋拆迁管理部门有心有力自己采取强制搬迁的行动，还会再去劳烦 法院吗? 在认定强制拆迁为行政强制后，我们只能逆向推演出，在条例的眼中，不 论什么性质的拆迁都是一种行政指令行为而非民事行为。 1 2 2 2 诸法的冲突 条例将本应是民事合同行为的商业性拆迁混为了披着面纱的行政指令。因为它 混淆了司法与行政的范畴，我们可以合乎逻辑地认定：条例一定会和其他法律发生 矛盾。 第一、超越立法权限 依照立法法第8 条6 项：“对非国有财产的征收只能制定法律”，第9 条又加以补 充到：“本法第8 条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有 权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”，而 第1 0 条2 款又进一步补充规定：“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。” 条例第7 条是关于许可房屋拆迁的重要条款，该条称：“申请领取房屋拆迁许 可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料： ( ) 建设项目批准文件；( - - ) 建设用地规划许可证；( 三) 国有土地使用权批准文件： ( 四) 拆迁计划和拆迁方案；( 五) 办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金 证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起3 0 日内，对申请事项 进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。” 其中第三项“国有土地使用权批准文件”颇令人费解。既为拆迁，则该房屋必然有 所有权人，根据我国法律，在拥有房屋的产权同时也必然拥有国家让与的土地使用权， 在拆迁谈判开始前国家便已再次拥有了该地的土地使用权，必然只能理解为国家的征收 行为，而征收需要制订法律，至少也要有国务院经授权订立法规。即便暂且认定条 例的确经过人大及其常委会的授权，但是各地地方人大制订的法规或地方政府制订的 规章中，明示或暗示了土地使用权收回的内容显然都超越了自己的立法权限，因为国务 院是无权再将这一授权转授他者的。 第二、下位法违反上位法 ( 一) 违反民事法律 7 一 北方工业大学硕十学位论文 民法通则第7 5 条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储 蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他 合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者 非法查封、扣押、冻结、没收。”可见对私人拥有的房屋，公民享有占有、使用、收益 和处分的权利。 土地管理法和城市房地产管理法尽管都是行政法律，但前者的1 3 条、后 者的1 9 条都确认了依法取得、登记的土地使用权，当土地使用权归属私人时，依据 民法通则第5 条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得 侵犯”，也自然地成为了私主体不受侵犯的权利。 而依照条例，无论是“授权”拆迁人强制性的以补偿方式取得房屋所有权，还 是模糊不清地先行取得土地使用权，都侵犯了公民自由处分其财产权利的权利。 再者，既然认清了是私人权利，则构成了对其他任何主体、哪怕是公共权力的防 御，其流转应基于平等的主体意志。民法通则否认了通过胁迫手段所为的民事行为 的有效性，合同法将胁追列入了可变更、可撤销的范围，当开发商们祭起政府的 “尚方宝剑”走进协议谈判现场时，正是条例从制度上营造了一个导致合同无效、 至少也是可变更可撤销的“胁迫”条件。 ( 二) 条例与相关行政法律的冲突。 首先，它违反了国家对于土地使用权的保护。根据城市房地产管理法第1 9 条，“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不 收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据 土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”但依据条 例第7 条，政府部门只需应经其审查通过的5 项文件的申请者( 拆迁人) 之要求就可 将土地使用权收回，至于是否具有公益性目的则并无要求。也就是说，收回被拆迁人的 土地使用权并进而对其上附着物( 房屋) 进行拆迁的目的既可能是为公共利益的需要， 也可能是非公益性质的( 如房地产开发) 。倘若拆迁并非公益目的，便同房地产管理法 第1 9 条的制定本意全然相背。退一步，倘若是为公益，此时却不可能存在新的作为拆 迁人的土地使用者，只是政府收回了土地使用权，也就是典型的征收了，此时应根据 8 一 北方工业人学硕士学位论文 土地管理法第4 6 4 9 条办理，而不适用条例。因此，条例必然地违反了 作为法律的城市房地产管理法。 再者，依照土地管理法第1 1 条第3 款“单位和个人依法使用的国有土地，由 县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”、第1 2 条“依法改变土地权属 和用途的，应当办理土地变更登记手续。”和城市房地产管理法第5 9 条“国家实 行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”、第6 0 条“房地产转让或者变更时，应当 向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证 书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部 门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。法律另有规定的，依照有关法 律的规定办理”，拆迁的有关管理部门必须履行法定职责、义务，经过必要程序才能在 法律规定的范围内做出行政行为。但条例第7 条之内容却并未对收回被拆迁人的国 有土地使用权、房屋所有权证书及收回的时间、手续等程序性要件作出任何规定，这样 也就导致缺乏从根本上保障被拆迁人实体权利的基础。 ( - - ) 违反诉讼法律 条例第1 6 条说到，“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人 达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理 部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起3 0 日内作出： 当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3 个月内向人民法院起诉。拆迁人依照 本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间 不停止拆迁的执行。”在行政裁决之后再诉诸诉讼，自然只可能进入行政诉讼的程序， 行政诉讼法第四十四条明确规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列 情形之一的，停止具体行政行为的执行：( 一) 被告认为需要停止执行的；( 二) 原告 申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止 执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的”，清楚表明，为了保证当事人的权利，诉 讼期间具体行政行为( 如强制拆迁) 的不停止执行并非绝对，而是受一定例外情形之限 制。同时，这项规范也理应排除了下位法的自行立法。但条例第1 6 条将拆迁人依 9 北方丁业大学硕士学位论文 照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房作为不停止 执行的无例外条件，也未免显得太自说自话。 ( 四) 违宪 根据条例第7 条，任何取得规定的五项资料并经市、县政府部门审查合格的单 位，均可实施对公民房屋所有权进行强制交易和对公民土地使用权进行剥夺的拆迁行 为，虽然条例第1 0 条“房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托”一条 对此作了一定的限制，但只是一个稍显温和的姿态，如此立法直接导致行政权力缺乏约 束监督机制而频频干预民事主体合法权益。宪法第1 3 条突出：“公民的合法的私有财 产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的 需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”，结合立 法法第8 条6 项，说明受宪法保障的、作为公民最基本权利之一的房屋所有权( 及附着 于上的土地使用权) 只能由全国人大及其常委会才能做出处分，且只可能通过立法而非 直接的行动，其他机关概无此项权力。 再由条例第1 6 条，根据前文的分析，法院或政府部门作出的强制拆迁是不在 法律范围内的，而由市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，更是行政权非法强行干预 民事主体间的行为。因此，同宪法第3 9 条“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯、禁 止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”相违背。 1 2 2 3 叠架的无状 庞杂的拆迁法结构已足够让并未经过法律学训练的普通市民头晕目眩，事实上，也 没有多少当事人会真正认真审视所有现存的这些法律文本，最易让人注意到的还是那些 带着“拆迁”两字的地方和部门的法规、规章，也因为地方法规、规章的存在，更使得 拆迁的法律制度显得叠床架屋，令人无所适从。 根据历来的经验，尽管上位法的效力当然地高于下位法，上位法却往往容易被下位 法架空。倘使没有实旖细则，一部法律可能根本无所施展。不难想象，已经有诸多不合 宪法、法律之处的国务院条例，为便于操作经由地方各级再依此做出新的条例、规 定、管理办法、实旌意见后，会产生极大的扭曲，法律之间的冲突将以多大的几何级数 增长。而最基层的法规、规章所应遵循的上位法又有多少，尤其是当上一级政府的规章 一1 0 北方工业大学硕士学位论文 同下一级人大的法规相冲突时，到底应该何去何从? 这已经连立法法都显得无可奈 何了。举例而言，在已有的国务院颁布的条例基础之上，有省级人大立法、市级订 政府规章的，如江苏与南京；有省级订政府规章、市级人大立法的，如广东与广州；还 有如杭州，既有省级人大立法，又有市级人大立法，同时还有市级的政府规章。 此外，地方立法还普遍存在三个问题： ( 一) 无法操作的原则过多，大部分条款与国务院条例非常接近； ( 二) 超越立法权限，即违反宪法和上位法。暂且不论根据立法法第8 条第6 款以及第9 条的规定地方根本无权对非国有财产进行处分，即便是对国务院条例， 都存在严重扭曲，或肆意扩大拆迁人范围，简化拆迁许可条件，或加大对协议的干预， 公告搬迁期限，又或降低补偿金额： ( 三) 实行区域、行业垄断，或与其他地方政策相结合。 面对文本的现状，试图“依法”拆迁接近于痴人说梦，整个文本以第2 2 条军规的 面目呈现在欲遵守的人面前。我们逻辑地依法判断：所有的拆迁都是非法拆迁。 l1 3 对城市房屋拆迁实务的分析 我国各城市现在进行的大部分拆迁并不是用于公共利益，而是出于商业目的。各国 法律对此有严格规定：商业目的不允许通过国家强制征收的手段实现，它应该按照市场 规贝来谈判，通过合同法解决出现的问题。房屋拆迁不能用国家征收、行政干预来 实现市场行为下的商业目的。目前我国最“流行的做法是一些t t 鱼：h - 政府强制从产权人手 中低价或无偿取得土地使用权，再出让给开发商进行商业开发。从利益横向转移的眼光 来看，政府如果再以市场价格出让给开发商，那么这中间巨大的差价就落在了政府手 中；而政府如果以低于市场的价格或者无偿出让给开发商，那么中间巨大的差价就落到 了开发商手中。不管政府用何种价格进行出让，这种做法都严重背离了公共利益的本 质，最终的结果是居民只能得到很少或者没有补偿，而开发商和贪污犯从中牟取了暴 利。即便是修建公共基础设施等出于公共利益所为的拆迁，也大量存在程序不合法、补 偿过低等现象。 j 匕方工业大学硕j ：学位论文 出现大范围的非法拆迁状况，除了我们熟知的宪法权利不被尊重、法治真空太多、 对政府权力的制约不够、经济发展的迫切需要等原因外，还有一个重要原因即是思维方 式上的错觉。一个看起来不大相关、事实上却至关重要的原因是，政府是城市改造的主 导者。地方政府之所以总是盲目扩大城市建设规模，是因为存在着一种“理性的自 负”：城市是一个可以由政府任意塑造的东西，就像一台机器一样，想设计成什么样子 就是什么样子。某些政府官员也毫不怀疑，只有他们自己最清楚什么城市规模、城市形 象、产业结构当然，规划专家、经济专家、工程专家等等可以为他们提供所需要的 一切科学论证。每一届新上任的政府，普遍都有一套关于城市建设与改造的宏伟蓝图， 而且都自信，这是本市、本区通往现代化的惟一正确道路，最有利于城市的经济建设， 最能有效地提高城市居民的生活水平，最合乎城市的整体利益。这就是他们所理解的 “经营城市”，而现有的制度安排，也让政府有权力实现自己的雄心，施行自己的蓝 图。 有了雄心、有了蓝图，又有了权力，地方政府自然而然地成了本市、本区城市建 设、改造的主体，而拆迁是其中的重要一步。如上文对文本规则的分析，长期以来，为 城市改造和建设而进行的拆迁，都是政府的行政行为，政府直接下场踢球，拆迁中自然 谈不上任何公平交易。目前，拆迁的主体有所变化，比如由一些拆迁公司来执行，但这 些拆迁公司不过是政府“经营城市”总战略的一个小小的执行者，反过来，政府也对拆 迁公司给予坚决支持，屁股明显坐在拆迁公司、开发商一边。 因此，我们务必彻底批判这种盲目的自信心，对于何为“公共利益”，如何作为方 有利于城市建设，政府决不是唯一的“智者”，必须有充分的公共讨论和公开决策程 序，并辅之以种种制度上的保证，使得在拆迁过程中，由当事各方严格地按照公正的规 则进行讨价还价，而政府需摆正自己的位置，仅作为公正的裁判，对利益冲突作出不偏 不倚的裁决，方能使城市房屋拆迁走上法治轨道，既满足城市发展之需，又有裨益于居 民福利之增进。 6 秋风拆迁中的政府角色 b 业；型型塑：盟p ：q g ：旦，2 0 0 4 年1 2 月1lf 。 一1 2 北方工业大学硕士学位论文 1 4 完善城市房屋拆迁制度的意义 1 4 1 对人权、财产权的保护 人权是人生而有之的权利，“人权在本质上是道德权利。也就是说，人权并不依赖 国家的法律而存在。”7 作为人权应该是一个具有永恒色彩的感性概念，是神圣不可侵 犯的。然而，目前在我国城市房屋拆迁过程中出现的失序状态已经严重地侵犯了公民的 人权，主要包括生命权、自由权、财产权、住宅权等等。在人权范畴内，生命权是一切 权利的源泉，财产权则是实现生命权的保障和工具。人们如果没有占有、使用和支配自 己财产的权利，就失去了维护生命的正当途径，财产权同样也决定着自由权，对财产权 的重视和对个人的价值与尊严的重视是一致的。私有财产制度的确立是公民社会的起 源，它构成了人权的基础，是物质财富增长和社会进步的根本动力，也是建立有效的公 共事业的基础。侵犯个人的财产即是侵犯个人的自由与尊严，财产的安全度是自由的安 全度的重要支撑。因此，公民个人的财产权也就是宪政制度的基础，英国政治哲学家洛 克就曾说过“没有财产权就没有公正”。8 但是对公民财产权的保护这一理念和法律规定在房屋拆迁领域的相关法律中却没有 相应地变为公民个人实实在在的权利，法律格言有云：无保障的权利不是权利。而这种 保障，必须通过一定的法律程序才能实现。我国在2 0 0 4 年首次把“国家尊重和保障人 权”写入宪法，这样就完善了我国人权的宪法保障。同样，对公民财产权的保护也作了 一定的修正，“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私 有财产权和继承权”、“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财 产实行征收或者征用，并给予补偿”。这将对如今的城市房屋拆迁起到重要的约束作 用，因为在城市房屋拆迁的过程中，公权力对私有财产的侵犯是无所不在的，公权力的 该种不当侵害大多涉及到对公民私有财产的征收及征用上。在其他各国的宪法中，财产 权保护制度的实际功能，一般都有赖于更具有实际意义的征用补偿条款，即归结为对公 7 夏勇中国民权哲学上海：三联书店，2 0 0 4 1 0 2 页 8 贺卫