（诉讼法学专业论文）侦查公开的法理分析.pdf

侦查公开的法理分析 摘要 公开原则作为国际公认的一项重要的司法基本原则，应当贯穿于整 个诉讼过程，但是我国目前只实行了审判公开，对侦查是否应当公开却 未作出相应的规定，实践中侦查程序依然处于封闭、隐秘的状态，诸如 刑讯逼供、超期羁押、辩护难等问题层出不穷。 从法理来看，首先，侦查公开是程序正义的应有之义。它使与案件 有利害关系的人有参与的可能，并通过侦查公开使双方力量对等，有效 制约侦查权；侦查公开还有助于树立法律的权威。其次，侦查公开是人 权保障的基本要求：侦查公开是对公民知情权的直接实现；侦查公开为 当事人，特别是犯罪嫌疑人实现参与权提供了有效途径；侦查公开还是 对人权中的生命权、自由与安全权和人格受尊重权的保障；侦查公开可 使犯罪嫌疑人能够获得律师的有效帮助，从而强大被追诉方的力量。再 次，实行侦查公开是诉讼价值的内在需要。从正义角度来说，侦查公开 不仅是对程序正义的实现，还是对实体正义的实现；从秩序角度来说， 侦查公开是维护社会秩序和保障诉讼自身秩序的需要；从效益角度来说， 侦查公开不仅可以促进效益价值的实现，亦可防止盲目追求效益价值的 现象发生。因此，我国应当实行侦查公开。 侦查公开的对象可分为对当事人及其近亲属、辩护律师的公开，对 社会公众的公开和对国家机关的公开，但这种公开是适当的、有限制的 公开。总的来说，侦查公开的范围随着侦查工作的进展而呈现出由小及 大、由少至多的递进过程。其中，基于保障人权的刑事诉讼目的，公开 的范围、对象及内容有一部分应当是不管何种案件都必须公开的，我们 将之称为侦查公开的最低标准或硬性规定，而另一部分则可以由侦查人 员在一定原则的指导下，根据具体案情进行裁量公开，即侦查公开的柔 性规定。 关键词：刑事诉讼，侦查，公开，程序正义，人权保障 o nt h ej u r i s p r u d e n t i a ls t u d yo f o p e n i n gi n v e s t i g a t i o n a b s t r a c t t h eo p e np r i n c i p l e r e c o g n i z e da sa l l i m p o r t a n tf u n d a m e n t a lj u d i c i a l p r i n c i p l ei n t e r n a t i o n a l l y , s h o u l db et a k e ni nt h ew h o l ep r o c e s so fl i t i g a t i o n h o w e v e r , i ti so n l ya d o p t e do fo p e n i n gt r i a lp r i n c i p a lc u r r e n t l yi nc h i n aw i t h n or e l e v a n ts t i p u l a t i o no fw h e t h e rt h ei n v e s t i g a t i o ns h o u l db eo p e no rn o t t h ei n v e s t i g a t i o np r o c e d u r ei np r a c t i c a ls t i l lr e m a i ni nac l o s ea n ds e c r e t s t a t u s ，w h i c hh a v es o m eq u e s t i o n sa se x t o r t i n gac o n f e s s i o nb yt o r t u r e e x t e n d e dt e r mi nc u s t o d ya n dh a r dt od e f e n d f r o mt h ej u r i s p r u d e n t i a lp o i n to f v i e w , f i r s t l y , t h eo p e n i n gi n v e s t i g a t i o n s h o u l db et h eg e n e r a lp r i n c i p a li nt h ei n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e ，w h i c hc o u l d m a k ei tp o s s i b l ef o rt h ec a s e r e l a t e dp e r s o n p e r s o n st oa t t e n d ，e q u a l i z eb o t h p a r t i e s i n s t r e n g t ha n dr e s t r i c tt h ei n v e s t i g a t i o np o w e re f f e c t i v e l y , a n d c o n t r i b u t et oe s t a b l i s ht h e a u t h o r i t yo fl a w s s e c o n d l y , i ti sab a s i c r e q u i r e m e n tt oe n s u r et h eh u m a nf i g h t s ：i tm a k e st h ec i t i z e n sr i g h to f i n f o r m a t i o nt or e a l i z ed i r e c t l y , p r o v i d e se f f e c t i v em e a n sf o ra n yp a r t y , i n p a r t i c u l a rt h es u s p e c t st ou s ei t sp a r t i c i p a t i n gr i g h ta n de n s u r et h er i g h t so f l i f e ，f r e e d o m ，s e c u r i t ya n dp e r s o n a l i t yb er e s p e c t e d ，a l s oi t c a nh e l pt h e s u s p e c t st oo b t a i nt h el a w y e r sa s s i s t a n c et os t r e n g t ht h ed e f e n d a n t s t h i r d l y , t h el i t i g a t i o nv a l u er e q u i r e so p e n i n gi n v e s t i g a t i o n 嬲i t si n t e r n a ln e e d f r o m t h ev i e wo f j u s t i c e ，i tc a nr e a l i z en o to n l yt h ej u s t i c eo f p r o c e d u r eb u ta l s ot h e j u s t i c eo fe n t i t y f r o ms o c i a lo r d e r , i tc a nm a i n t a i nt h es o c i a lo r d e ra n d e n s u r e t h er e q u i r e m e n to fl i t i g a t i o no r d e r f r o mb e n e f i t , i tc a np r o m o t et h e r e a l i z a t i o no fb e n e f i tv a l u ea n da v o i d p u r s u i n g i t b l i n d l y t h e r e f o r e ， i n v e s t i g a t i o ns h o u l db eo p e n e di no u rc o u n t r y t h eo b j e c to fo p e nc o u l db ec l a s s i f i e di n t ot h eo p e nt op a r t ya n dh i s r e l a t i v e sa n dc o u n s e la n dt h eo p e nt ot h ep u b l i ca n ds t a t ea u t h o r i t i e s h o w e v e r , i ts h o u l db ea p p r o p r i a t ew i t hp r o p e rl i m i t a t i o n g e n e r a l l ys p e a k i n g ， w i t ht h ed e v e l o p m e n to fi n v e s t i g a t i o n ，t h es c o p eo fo p e n i n gi n v e s t i g a t i o n i n d i c a t e da ni n c r e a s i n gp r o c e s sf r o ms m a l lt ob i g ，i nw h i c hap o r t i o no f i n v e s t i g a t i o ns c o p e s ，s u b j e c t sa n d c o n t e n t sh a st ob eo p e nw h i c h e v e rt h ec a s e i sf o rt h ep u r p o s eo fe n s u r i n gt h ec r i m i n a ll i t i g a t i o ni nh u m a n r i g h t s ，i e t h e l o w e s ts t a n d a r do fi n v e s t i g a t i o no p e n ；t h eo t h e rp o r t i o nm a yb eo p e n e db a s e d o ne x i s t i n gc o n d i t i o nb yi n v e s t i g a t o ru n d e rt h eg u i d a n c eo fr e l a t e dp r i n c i p l e s ， i e t h ef l e x i b l es t i p u l a t i o no f o p e n i n gi n v e s t i g a t i o n k e y w o r d s ：c r i m i n a ll i t i g a t i o n ，i n v e s t i g a t i o n ，o p e n ，t h ej u s t i c eo f p r o c e d u r e ，e n s u r i n gt h eh u m a nr i 曲t s 太原科技大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：张 日期：淘年j 月肜e t 太原科技大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权太原科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于保密( ) ，在年解密后适用本授权书。 不保密( ) 。 请在以上括号内打“” 学位论文作者张钚专够 燧名：多桫尹 日期：词年f 月，oe 1日期：叼年c 月o e l 侦查公开的法理分析 前言 自清朝末期打开国门“师夷长技”以来，吾国民就不断的学习和移植西方先进 的法学思想，并在此基础上逐渐形成了现有的法学理论和实践体系。在世界二次大 战之后，各国的法学研究又出现了一个新的阶段，不断有先进的思想被引入我们国 家。公开原则作为国际公认的一项重要的司法基本原则，同样也体现于我国法学研 究当中。从理论层面来说，关于审判公开的著述俯拾皆是；从制度层面，我国的宪 法和三大诉讼法中都先后规定了审判活动要遵循公开原则。但遗憾的是，由于我国 司法改革从上个世纪八十年代开始一直是以审判方式改革为切入口，深受其影响， 对于公开原则的研究也是繁荣于审判，而荒芜于侦查。立法中并未将公开原则贯穿 于整个诉讼过程，实践中作为刑事诉讼程序一部分的侦查程序依然处于封闭、隐秘 的状态，诸如刑讯逼供、超期羁押等问题层出不穷，犯罪嫌疑人的权益得不到有效 保障，程序正义进程受阻，由此，侦查公开成为刑事诉讼中亟需解决的问题之一。 但这却只引起了少数学者的关注，在理论探索领域中，关于侦查公开的专门论著笔 者至今仍未见到，其思想只能散见于一些刑事诉讼研究的书籍和论文中，相比较于 审判公开理论研究的鳞次栉比，侦查公开的理论可以说是风毛麟角了。在本文中， 笔者选择立足于我国刑事诉讼的现有框架，着重对侦查公开建立的必要性展开论述， 即法理分析，但由于篇幅所限，笔者从众多法理理论中只选取了程序正义、人权保 障和价值分析三个角度来写，最后提出了构建我国侦查公开的宏观指导性建议，而 将具体的构建措施留给研究刑事诉讼的人们，希望能为我国诉讼原理的昌盛贡献一 己之力。 ( 一) 侦查概述 一、侦查公开概述 1 、侦查的概念及特征 在大陆法系和英美法系中，由于其诉讼模式的不同“侦查”也被赋予不同的概 念。简单而言，大陆法系对侦查主体和侦查目的都有着明确的界定，强调只有行使 1 侦查公开的法理分析 国家职权的机关才能成为侦查机关，排除民间的侦查，并且大多认为侦查的目的是 为了提起公诉，而英美法系则讲究对抗双方的平等性，承认私人侦查的存在和效力， 因而在概念中并未划定专门的侦查权实施机关，如布莱克法律词典将“侦查” ( i n v e s t i g a t i o n ) 解释为“调查或通过调查进行的跟踪程序。”( t h ep r o c e s so f i n q u i r i n gi n t oo rt r a c k i n gd o w nt h r o u g hi n q u i r y ) 。 我国刑事诉讼法中明确规定了“侦查是指公安机关、人民检察院在办理刑事案 件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”侦查的根本目的是 “收集、调取犯罪嫌疑入有罪或无罪、罪轻或罪重的证据材料。”。这也是学界内比 较权威的侦查概念的说法，但若仔细研究便会发现，此概念将“侦查”定义为“专 门的调查工作和各种强制措施”，显然是将“侦查”与“侦查机关侦破案件的过程” 等同起来，是狭义的侦查。诚然，侦破案件是整个侦查活动的中心内容，需要进行 专门的调查工作和与之相关的强制措施的保障，其他侦查阶段的行为都可以说是围 绕着这个中心来运转，但核心并不等于全部，就像一个原子的核心是原予核，但不 能说原子核就是原子，否则就会犯哲学上以偏概全的形而上错误。在侦查阶段，除 了侦破案件的活动还包括侦查立案、侦查监督等一系列活动。按照日本学者的观点， 广义的侦查，包括侦查的开端、侦查的实行和侦查的终结；而狭义的侦查，则仅指 其中的实行侦查部分。 因此，在本文中笔者将侦查公开中的“侦查”一词界定为广 义的侦查，包括从立案到侦查终结，甚至还包括在以后的起诉和审判阶段中侦查的 后续活动，例如接受检察监督、法庭调查时警察出庭作证等等。其具有的特点包括： 1 、侦查具有职权性，这里的职权归根到底源自侦查权。“职权”兼有“职责”和“权 力”之双重性，意指只有得到法律授权的特定的机关才能够行使侦查权，具有排他 性和不受非法干涉性，而职责要求该特定机关一旦享有该权力就必须不得加以选择 的予以正当履行，以及承担在履行权力的过程中、履行完结后所产生的相应责任。 在我国，法定侦查机关只有公安机关、人民检察院、国家安全机关、军队保卫部门 和监狱五种，它们在法定权限范围内履行职责、行使权力。2 、侦查具有程序性，必 须按照一定的顺序和方式来进行。“在我国，侦查是刑事诉讼的一道基本程序，开始 于立案之后，终结于移送审查公诉之前。侦查的程序性主要表现在：( 1 ) 侦查活动是 一个历时性过程，大体经过案件确立、现场勘查、调查访问、有关侦查措施的采取、 。y a s o nv p e a s l e e ，1 7 3c a 2 d5 8 7 3 4 3p 2 d8 0 5 ，8 0 8 转引白陈永生著侦查程序原理论北京：中国 人民公安大学h ；版社，2 0 0 3 年第1 7 页 。祥见刑事诉讼法第8 2 和8 9 条的规定 。【日】田口守一著刑事诉讼法刘迪等译北京：法律出鹱社，2 0 0 0 敷第2 4 页 - 2 - 侦查公开的法理分析 对犯罪嫌疑人的讯问、侦查终结，各种侦查行为的实施表现出一种先后次序的过程。 ( 2 ) 侦查活动中一切措施的实施必须严格遵守法律规定。无论是侦查措施的采取还是 强制措施的实施，均要按照关于具体措施实施的法定要求，办理相应的法律手续， 体现出一种程式化特征。( 3 ) 侦查结论的作出，除了要求有实质标准外，还要求有形 式标准，即程序标准。例如，某项证据材料虽然能够证明案件的某项事实，但是这 项证据材料的获得必须是符合法律规定之形式的，否则即便它能证明案件事实，也 会以非法证据被排除。( 4 ) 侦查终结时关于案件事实和性质结论的得出是多方程序主 体互相交涉的结果。侦查终结结论的得出并非侦查机关的一方断言，而是多方程序 主体相互交涉的结果。如犯罪嫌疑人的供述和辩解、辩护律师的意见、鉴定人的鉴 定结论、被害人的陈述等。”3 、侦查具有证明性。众所周知，证明包括“自向证明” 和“他向证明”，简单而言就是向自己证明和向他人证明。我们这里所说的侦查的证 明性主要指的是侦查的“他向证明”。从整个刑事诉讼程序来看，侦查是为起诉和最 后的审判做准备，其根本任务是通过调查活动搜集证据，最大限度的揭示案件事实。 所以，在这个证明活动中不仅仅侦查人员自身要达到了解和明确案件事实的程度( 白 向证明) ，更重要的是对后两个阶段的起诉和审判机关，乃至整个社会来证明犯罪事 实的活动。根据我国刑诉法的规定，侦查的证明程度要达到“犯罪事实清楚、证据 确实、充分”。 2 、侦查程序的概念界定 侦查程序很明显是一种法律程序，要想准确把握侦查程序的含义，首先必须清 楚地知道法律程序包含哪些要件。“法律程序是程序主体为实现预期目标，依照法律 的规定实施法律行为而采用的有关程式、步骤、方法、阶段所形成的相互关系的总 和”，。其构成要件包括主体、内容和结果。其中，主体意指参与到程序当中的人； 程序的内容指的就是主体在实施法律行为的过程中所依据的方法、步骤、手续之间 形成的相互关系：程序的结果则指主体的目的达到的状态和程度，一般以主体的需 要得到满足为其正常结局。这是基于主体行为目的性的考虑，即主体在进行一项程 序时并非是盲目的、无方向的，相反的，程序的开启通常就是为了实现一定主体的 目的，这是法律程序作为社会性程序与自然性程序的个很大不同。具体到侦查程 序中，对于侦查程序的内容和结果学者们并投什么太大的争议：侦查程序的内容应 当是侦查主体在实施行为中所依据的手续、方式、顺次而形成的相互关系，侦查程 。韩德明著侦查原理论北京：中国人民公安大学2 0 0 5 年版。第4 3 、4 4 页 。肖建国著民事诉讼程序价值论北京：中国人民大学出版社2 0 0 0 年第2 6 页 3 - 侦查公开的法理分析 序的结果则是收集证据、保全犯罪嫌疑人以证明犯罪事实是否存在及刑事责任的轻 重。但是对于侦查主体的界定却有着很大的歧义，笔者就这个问题简要谈谈自己的 看法。 长期以来，我国理论界一直都在混淆狭义上的“侦查”和“侦查程序”这两个 概念，并且在一定意义上将二者混用，其根本原因就是侦查主体这个大前提没搞清 楚。例如将侦查程序定义为“侦查机关进行侦查活动的程序”，只强调了侦查机关一 方主体的存在及其行为，而完全忽视了犯罪嫌疑人、被害人等其他侦查程序主体的 存在及其活动对侦查程序的影响。事实上，狭义的“侦查”和“侦查程序”的关系 就如同“审判”与“审判程序”的关系。在审判程序中，审判、控诉和辩护共同构 成了一个整体，审判职能只是审判程序中的一部分。相对应的，侦查程序当中除了 侦查机关的追诉活动之外，还应当包括被追诉方的防御和第三方的介入，形成第三 方中立、侦查机关和被追诉人对立的三角结构，这才形成了整个侦查程序。正如平 野龙一教授所言，在控辩式诉讼制度下，侦查不仅包括侦查机关的准备活动，而且 包括犯罪嫌疑人的准备活动以及法院实施的强制。回一般认为侦查程序的主体包括侦 查机关、法院、检察机关、犯罪嫌疑人、辩护律师、被害人、证人、鉴定人、翻译 人等。故此，我们对于侦查程序可作出如下界定：侦查程序指的就是侦查主体为收 集证据证明案件事实的有无和刑事责任的轻重，依照法律的规定实施一系列行为而 采用的有关手续、步骤、方法、阶段所形成的相互关系的总和。需要指出的是，在 我国，由于立法上没有规定司法审查制度，侦查机关采取的措施中除了逮捕需要检 察院的批准之外均可自行作出决定，并不实行令状主义，所以，在我国目前的体制 下法院并不属于侦查程序的主体。 3 、侦查权的性质界定 关于侦查权的性质界定，在我国长期存在着争论。有学者认为侦查权本质上是 行政权，也有人认为侦查权是司法权，还有人提出侦查权既是行政权也是司法权， 具有双重性质，笔者比较赞同“行政权说”。 众所周知，司法权的启动遵循的是被动消极原则，在启动后的运行过程中则是 站在中立的立场，通过多方参与，最后通过合议制。作出裁判，具有被动性、中立性、 。【日】平野龙一著刑事诉讼法日本：有斐阁，1 9 5 8 年第8 3 页转引自陈永生著侦查程序原理论北京：中 国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年第8 0 页 。合议制，是指最高决策权由处于平等地位的多人掌握，全体成员共同作出决定，共同承担责任的一种决策形式。 与之相对应的另一种形式首长制，指的是最高决策权集中在一人手中，其他人虽然有权参与讨论和提出建议，但 无权作出最终决定的一种决策形式。 4 - 侦查公开的法理分析 多方性、终局性，其核心是裁判；而行政权的启动则是权力主体积极主动地提起， 主观上往往带有鲜明的倾向性，客观上由权力主体单方面实施行政行为，而无需征 得相对方的同意，最终采用首长制作出决定，但并不像司法权那样具有终结性，不 仅作出决定的本行政机关及其上级机关可以对其决定进行复查，法院也有权力对决 定进行审理和裁判。与司法权相对应，行政权具有主动性、倾向性、单方性和非终 局性，其核心在于执行。我们再看侦查权，侦查活动是为了收集证据、查清犯罪事 实，一旦发现犯罪的蛛丝马迹，侦查机关就会主动采取措施，启动侦查权。在随后 的侦查过程中，无庸赘述，侦查机关是带着极为鲜明的倾向实施着各种侦查行为， 而这些侦查行为的实施并不需得到侦查相对人的同意，属于单方行为。在侦查机关 的决策上，现代各国都采取了首长负责制，以应对瞬息万变的侦查活动。侦查权也 不具有终局性，放眼世界，不论是实行任意性侦查制度还是实行强制性侦查制度的 国家，都不同程度的规定了对侦查行为的司法审查。由此，从其本身的特性来看， 侦查权是一种行政权，而非司法权。同时，确定其性质归属后，我们还应该意识到， 在国家权力漫长的发展过程中，司法权和行政权逐渐在发生融合，要想明确地划定 两者之间的界限似乎变得越来越难。“侦查权作为一种与司法权紧密关联的权利，不 但和其他行政权利一样，被要求依法行政，而且还直接回应司法权价值和理性实践 的关联性要求，这种要求的一个总的精神是侦查法治原则，这种原则对侦查权运行 要求的体现，在形式上的一个重要迹象就是侦查权的司法化趋向。”。表现在实践中， 侦查行为必须严格按照法律的规定实施，特别是一些强制措旎的采取更要合法：还 要加强对侦查活动的监督，建立类似于刑事诉讼结构三方结构的侦查结构；同时限 制侦查权的行使，增加对犯罪嫌疑人的保护等等。清楚的认识到这一点，对于我们 构建规范的侦查程序有着积极的指导意义。 ( 二) 公开原则概述 1 、公开原则的渊源 “公开”在高级汉语词典中被解释为“把事情的内容暴露于大众”，“把秘密公 布出来”，可见公开最核心的内容就是将事情公布给不知情的人。公开作为一项司法 原则，突出地体现为审判公开。 从人类历史发展的长河看，公开性并不是与司法制度相伴相生的，其演进过程 。韩德明著侦查原理论。北京：中圈人民公安大学出版牡，2 0 0 5 年。第6 3 页 5 侦查公开的法理分析 也不是一个随着人类向前发展公开化程度也愈来愈高的历史，而是经过了一个曲折 过程，这个过程与民主政治制度的发展紧密联系。司法公开最早可以追溯到原始社 会，那个时期的部落存在着各种仪式来维持他们的世界，解决纠纷的仪式自然也是 其中的一种，而这些仪式往往是一种部落成员都参加的集体活动，所以，电影中常 常会出现这样一些镜头：一个人被绑在木桩上或者被吊在树上，四周围着一群原始 人，在部落首领的指挥下进行着原始的刑罚。这可以被看作是司法公开的萌芽。到 古希腊时期，民主制度初步产生，公民有公民权，全体公民组成了公民大会作为最 高权力机构，城邦的一切重大事务都由公民大会来决定。很多现代民主制度都是起 源于那个时期，如雅典的陪审制，而对于公开思想，我们可以通过柏拉图在他的法 律篇中所描述的死刑案件的审判程序端倪一二：在死刑案件中，法官都应该是法 律维护者，法庭则由前行政官员组成，他们由于工作出色而被当选。我们的立法者 应对投票工作进行立法，对移送这类案件到法庭的方法、传唤工作以及类似的诉讼 细节予以关注。投票应该公开进行，但在这之前，我们的法官应该根据资历来排辈， 紧挨着坐在一起，面向着公诉人和被告人。所有有空闲时间的公民都应该参加并认 真听取这种审讯。 随着年代的推进，人类社会进入封建时期，司法与行政一体化， 国家权力强化，司法专制主义加强，刑事程序实行封建纠闯式诉讼，主要采用秘密 的方式进行，诉讼的整个过程基本上是封闭的，案件的审理也不向社会公开，甚至 连当事人都不知情。公开理念被抛弃，司法黑暗专制占据了上风。针对这种情况， 1 7 、1 8 世纪，资产阶级启蒙思想家提出了主权在民、天赋人权、三权分立等民主主 义和自由主义的进步思想，在诉讼程序上也提出应实行公开。“费尔巴哈主张将犯罪 与刑罚预先由法律明文加以规定，向国民宣告”圆，意大利学者贝卡利亚在其名著犯 罪与刑罚中明确写到“审判应当公开”。1 7 9 1 年1 2 月2 5 日美国国会批准了美利 坚合众国宪法第6 条修正案，该条规定：“在一切刑事诉讼中，被告有权享有：由 犯罪发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审理。”这被认为是公开原则 首次在立法上的确立。随后，法国、德国、日本等国也相继实行了这一原则。1 9 4 8 年联合国通过了世界人权宣言，其中第十条明确规定：人人于其权利与义务受判 定时及被刑事控告时，有权享受独立无私法庭之绝对平等不偏且公开之听审。1 9 7 6 年生效的公民权利与政治权力国际公约中进一步详细规定了审判公开原则。至 此，公开原则经过了漫长而曲折的发展之后终于成为一项国际司法准则，为世界各 。柏拉图，法律篇张智仁、何勤华译上海：上海人民出版社，2 0 0 1 年第2 8 3 页 。徐鹤喃、刘林呐著刑事程序公开论北京：法律出版社，2 0 0 2 年第l 页 - 6 侦查公开的法理分析 国所承认。 2 、公开原则的内容 法律语境下的公开原则，其内容包含公开静态法律和公开动态法律两个方面的 内容。具体面言： ( 1 ) 静态法律的公开，即法律规范的公开。法律被制定出来就是要被很好的实 施，静态法律最终追求的是对整个社会的动态化影响。因此，公开法律就成为必需。 一国的宪法、法律、行政法规、地方性法规必须为本辖区内公民知晓，使法律不仅 可被参照运用，还可供随时查阅。在刑事方面间接体现为程序法定原则，禁止以不 公开的文件规定刑事程序或者按照内部命令进行刑事诉讼，这也是建立现代民主政 治和法治国家的基本要求。 ( 2 ) 动态法律的公开，即立法、执法、司法活动的公开，这是公开问题的核心 内容。要让公众清楚的知道我们的法律是如何被制定出来，又如何被实施，而最后 实旋的结果又是怎样的，这样，从产生到运行到结果实现全程公开，杜绝暗箱操作。 但是需要强调的一点是，这里的公开必须依据法律的规定而公开，是有限制的公开。 法律规定要公开或者其本身体现了公开的要求，则必须公开；法律规定不能公开的 则不公开，体现为公开原则的例外。例如，英国的庭审一律公开但以下情况除外： 少年就猥亵、强奸等罪行作证时，法庭可以命令出法庭官员、对方当事人及其律师 以及善意的新闻采访人员外，一律离庭；儿童除出庭作证外不得旁听：法律上规定 有关国家秘密等案件时不公开；有关性犯罪案件的审判，并不秘密进行，但可以限 制报刊的报道；法庭可向扰乱法庭秩序的旁听者提出警告或驱逐其出庭，必要时可 以藐视法庭罪加以论处。 3 、公开原则的对象 公开就是让实施该行为主体以外的人知晓。法律及其动态运转过程应当向哪些 对象公开，这在不同的情况下有着不同的侧重，总体来说，公开的对象包括以下几 个方面： ( 1 ) 向当事人的公开。当事人从某种程度上可以说法律活动的参加者和承受者， 如刑事诉讼的目的是为了查明案件事实及确定刑事责任的如何承担。在前一项中， 不论犯罪嫌疑人或被害人都是当时事实发生的经历者，有其参与对案件的调查就成 为必要条件；在后一项目的中，责任的确定又直接关系到当事人的人身、财产权益， 保障其享有充分的参与权与知情权是维护司法公正、加强司法公信力的最有效措施。 。程味秋，周士敏论审判公开中国法学 1 9 9 8 年第3 期 7 侦查公开的法理分析 从这个意义上讲，对当事人的公开是最直接、最基本的公开。 ( 2 ) 向当事人近亲属及其委托人的公开。当事人的近亲属与当事人之间有着不 可切断的亲缘关系，当事人的情况关系着他们的日常生活甚至切身利益，因此有必 要将其列为公开的对象范围，这也是我们现今倡导建立和谐社会的一个元素，最大 化的保障家庭和谐及家庭与国家之间的和谐。当然，对亲属的公开不同于对当事人 的公开，更多地应侧重于一些程序性问题及当事人状况的公开。委托人的出现可以 说是法律为了更好的维护当事人的合法权益而设置的，他们要想为当事人提供有效 的帮助就必须实质性的介入司法，适度的公开就是基础和前提。 ( 3 ) 向社会公众的公开。狭义的司法公开指的就是仅对社会公众的公开，可见 其作为公开对象的重要性和历史久远性。将社会公众作为公开对象其意义有三：首 先，体现了现代民主的要求，有利于公民正确行使手中管理国家和社会事务的权利； 其次，公众是最好的监督者，有利于防止不公和腐败现象的产生，维护法律的公正； 再次，对社会有广泛的教育意义，增强了法律威慑力，警醒世人。向社会公众公开， 有直接公开和间接公开两种方式。直接公开，是公民直接到法庭旁听；间接公开， 是公民通过到庭记者的新闻报道了解诉讼进行的情况。无论是社会公众的旁听和参 与，还是新闻媒体的采访和报道，对于程序的正当运行都具有十分重要的意义。 ( 5 ) 向有关国家机关的公开。这是缘于公权力之间互相监督、互相制约的理论。 首先是本机关的内部公开，包括对实施一项具体司法或执法活动人员以外的本单位 相关人员的公开及单位领导的公开，还包括对本机关的上级机关的公开，如我国刑 诉法中规定，对公安机关的决定，上级机关有复核权，内中就包含了向上级机关的 公开。其次是向国家权力机关的公开。在我国，国家权力机关是全国人民代表大会 和地方各级人民代表大会，其他国家机关都由其产生，对其负责，并受其监督。如 何处理司法机关和人大之间的关系，已经逐渐成为近年来我国司法改革中的一个热 点问题，由于这方面的论述颇多且涉及到司法独立的问题，在此笔者不再赘述。再 次，向其他司法机关的公开。我国的司法机关实行公、检、法一家，分工负责，互 相配合，相互监督，共同完成刑事诉讼的任务，而三个机关之间要想实现有效的配 合和监督，公开是一个简单又直接的方法。 侦查公开的法理分析 ( 三) 侦查公开的概念界定 1 、侦查公开的概念 综合侦查与公开的相关理论之后，我们可以得出侦查公开的概念。侦查公开是 指侦查机关依据法律的规定，将侦查阶段内特定的内容公布于自身以外特定的对象 知晓，是最广义的侦查公开，也是一种适度的公开。这个概念可以进一步细化为以 下的几个构成要件： ( 1 ) 公开的主体是侦查机关，即实施了一定侦查活动的机关。需要指出的是， 本文所讨论的公开仅限于刑事诉讼法所规定的公安机关和检察机关实施的侦查，不 包括国家安全机关、军队保卫部门和监狱的侦查活动。故此处侦查公开的主体是实 施刑事侦查活动的公安机关和检察机关，更具体一点，那就是直接实施或参与了侦 查活动的公安人员或检察机关当中行使侦查权的人员。 ( 2 ) 公开的对象包括当事人( 犯罪嫌疑人、被害人其它与案件有利窖关系人) 及其近亲属、辩护律师、社会公众及相应的国家机关( 人大、检察院和侦查机关自 身) 。在向国家机关的公开中，因为我国尚未确立司法审查制度，所以在不改变目前 的司法体制的前提下，本文并未详细论述司法审查在侦查阶段的建立，只简单谈了 侦查公开的宏观构想。( 详见本文最后一部分) ( 3 ) 公开的内容从总体上来看包括侦查行为的实施过程、侦查措施的采取情况、 案件证据的收集情况、案件事实的调查情况、程序性权利的规定、侦查结果及理由 等，是适度的公开。 2 、与秘密侦查 长期以来，我国的侦查活动十分强调秘密侦查，甚至将其作为侦查阶段的一项 原则而加以贯彻。“黑暗是滋生腐败的温床”，侦查的秘密进行使得整个侦查活动充 满了神秘感，一旦被暴露在阳光下，则显示出了很多丑陋的东西。在2 0 0 0 年全国人 大常委会进行的刑事诉讼法执法大检查中，有三个问题显得特别突出：刑讯逼供、 超期羁押、律师辩护难，而这三个问题在侦查阶段表现的尤为更甚。 不可否认的是，由于侦查往往表现为侦查机关侦破行为和犯罪分子反抗行为的 激烈对抗性。犯罪分子为了逃避打击，常常进行各种反侦查活动。其反侦查的重要 方法之一就是伺机窥探犯罪侦查工作的内情，打探侦查信息，从而采取相应的对策 与侦查机关对抗。如果侦查行动或侦查活动所获知的相关事项被不当泄漏，就可能 造成犯罪分子毁灭证据，与同伙订立攻守同盟，携款潜逃，对检举人、控告人打击， 9 侦查公开的法理分析 对证人进行威胁、恐吓和利诱，使其不敢作证或作伪证等现象。这将会极大危害到 侦查活动的顺利进行，为此，某些时候我们需要侦查活动在不为犯罪分子知晓和防 备的秘密状态下进行，所以本文中的侦查公开是一种适度的公开。但同时也应清楚 地认识到，秘密侦查实质上是侦查机关在调查犯罪事实中的一项侦查技术，或称是 一种侦查手段，并非是可以贯穿整个侦查活动的原则。在很多情形下，公开反而比 不公开更能实现法律的价值和功能。就拿被秘密侦查原则的支持者奉为是秘密侦查 的首要价值的保障无辜犯罪嫌疑人来说，支持秘密者们认为，“如果在尚属对犯罪嫌 疑人进行了解和调查的阶段，就将犯罪嫌疑人的情况予以公开，将会造成对犯罪嫌 疑人名誉的损害，无辜的犯罪嫌疑人在今后日常的生活、工作中将受到极大影响， 甚至改变命运。”o 但是在实践中，由于侦查的秘密性，人们往往都会认为“你没什 么问题，人家公安局干吗只抓你而不抓别人呢”，在这种思想的影响下，再无辜的人 只要一进“局子”就必然会变成“有色”的。中央台的一档法制节目曾经报道过这 样一件事：在河南某地，一个人因为自己的身份证号碰巧和公安部通知的一名网上 通缉犯的身份证号码一样，而竟然前后四次被抓进公安局，虽然被放了出来，但因 为公安机关并未对此作出任何公开措施，而使周围的人都对他产生了误解，原本好 好的工作没了，一家人过得无奈而凄惨。这就是秘密对无辜者的保护吗? 虽然其中 有公民“有罪推定”的意识作祟，但如果当地的公安机关在将他释放之后及时的公 开事情的前因后果，就能很有效的解决这个问题，他也不至于像现在这样被人怀疑、 看不起，失去工作、失去自己抬着头做人的尊严。因此，在侦查阶段，侦查公开是 作为贯穿整个过程的原则性思想而确定，秘密侦查只是侦查机关在获取犯罪证据、 保全犯罪人时的一个技术规则、一种手段，二者并不存在本质上的对立。 3 、与审判公开的差异性 在我国，狭义的司法公开就是审判公开，指的是人民法院的审判活动应当向社 会公开，允许人民群众旁听，允许新闻记者采访报道。我国宪法第1 2 5 条规定： “人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”我国刑事诉讼 法第1 1 条规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定以外，一律公开进行。” 侦查公开和审判公开虽然同属于刑事诉讼公开，但一个在侦查阶段，一个在审 判阶段，时问和空间都有此不同，同时二者在主体、对象和公开程度方面也存在着 较大差异，具体如下： o 赵爱华论侦查秘密性原则与侦查公开措施 毒同上 江苏警官学院学报2 0 0 3 年第2 期 - l o 侦查公开的法理分析 ( 1 ) 公开主体不同。侦查公开的主体是侦查程序的主导者侦查机关，主要指行 使刑事侦查权的公安机关和检察机关；而审判公开的主体是审判程序的主导者法院。 ( 2 ) 公开对象不同。如前所述，侦查公开的对象很广泛，包括犯罪嫌疑人和被 害人及其近亲属、辩护律师，社会公众及相应的国家机关，包括人大、检察院、法 院和侦查机关自身。而传统意义上的审判公开的对象，从其概念中就可以看出来仅 指对社会公众的公开。 ( 3 ) 公开程度不同。这是侦查公开和审判公开最重要的一个差异点。“审判” 是国家解决社会纠纷的而设置的一个司法救济程序，是双方当事人在中立第三者一 一法官的主持下进行的，将争议的事实通过法庭调查和法庭辩论展现给法官，以寻 求公正的解决。公开审理的例外情况，根据我国的法律规定一般只有以下几种：有 关国家秘密或国家安全的案件不公开，涉及个人隐私的案件不公开，涉及商业秘密 的案件不公开，涉及未成年人利益的案件不公开。“侦查”是国家机关为查清犯罪事 实有无及刑事责任轻重而进行的活动，充满了敌我力量的激烈对抗，直接影响着以、 后审判活动的进行。因此，侦查公开的范围除了适用审判公开的例外情况外，还应 考虑到公开是否会影响到案件事实的发现，是否会使法官形成预断，是否会损害案 件相关人的利益等因素。侦查公开的公开程度必然小于审判公开，只能是适度的公 开! 二、侦查公开程序正义的应有之义 英国有句古老的法律谚语；“正义不仅要实现，而且应当以看得见的方式实现” ( j u s t i c em u s tn o to n l y b ed o n e ，b u tm u s tb es e e nt ob ed o n e ) 。美国学者伯 尔曼也认为：“没有公开则无所谓正义。”国在漫长的法律发展道路上，尽管大家关于 程序正义的观点、论述很多，但却几乎无一例外的认为，要实现正义的程序就必须 公开，而秘密总是与专制相联系的。 o 陈瑞华著看得见的正义，北京：中国法制出版社，2 0 0 0 年，第2 页 。l 美】伯尔曼著法律与宗教梁治平译三联书店，1 9 9 1 年第4 8 页 l l - 侦查公开的法理分析 ( 一) 程序正义观的起源、发展 程序正义这一语词原来只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告人 接受陪审裁判的权利，后来扩大了适用范围，意味着在广义上剥夺某种个人利益时， 必须保障它享有被告知( n o t i c e ) 和陈述自己意见并得到倾听( h e a r i n g ) 的权利。 。从总体来说，程序正义观发生发展于英国，继承发达于美国，直到今天风靡全世界。 按照日本学者谷口安平的解释，英美程序正义观念的发展源于三方面的原因：陪审 裁判以及作为其前提的当事人主义诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。首先， 当事人双方在由般市民组成的陪审团面前进行辩论和对抗，胜负则由陪审团判定， 而且陪审团的裁断只得出结论而不提供理由，这样就使得判决结果是否客观真实无 从检验，只能由程序的正确来间接地支持结果的正当性。其次，先例拘束原则要求 法官根据在以往判决的相似案件中确立的先例，作出有关案件适用法律问题，但其 前提在于当事人在其律师的协助下尽量找到有利于自己的先例，并通过辩论说服法 庭予以采用。最后，衡平法的发展导致法官在当事人因找不到适当的法律根据而提 出救济请求的情况下，可以运用其自由裁量权，对案件作出适当的决定。国 1 、程序正义在英国 从1 2 世纪开始，英国法院在诉讼方式土采取了变革，部分案件实行陪审制度。 在陪审团产生的早期，为了方便审理、决定被告人是否有罪，陪审员被要求是所审 理案件的知情者。发展到后来，非知情者的陪审员也逐渐加入到其中，这使得案件 必须经过法庭上的证言、陈述等各种证据为其了解，于是逐渐“培育出朴素的关于 程序公正的基本观念，即为了查明案件事实，应当允许被告详细陈述本方的实施， 应当允许被告出示证据。”回经过了一个世纪，程序正义在人们的观念中得到了一定 的发展，最终大宪章颁布，标志着英国程序正义的正式产生。1 2 1 5 年6 月1 5 日， 一群英国封建贵族早早便等在泰晤士河畔的兰尼米德草地上，虽然有了最坏的打算， 作了最后的部署如果约翰国王不在这份协议上签字，潜伏在周围的士兵就会在 一声号令下发动战争，但他们心情还是如此的紧张。薄雾中对面的城堡终于打开了 大门，国王骑在马上带着一个随从缓缓向他们走来，谁都没想到接下来发生的事情 会对整个人类的发展产生如此巨大的影响：约翰国王在那张羊皮纸，那张由贵族们 起草的协议上写下了自己的名字! 这张羊皮纸就是赫赫有名的英国大宪章，其中 。【r 】谷口安平著程序的正义与诉讼王亚新等译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 年第4 页 。参见( 日) 谷口安半程序的