（法学专业论文）论我国代表人诉讼制度的完善.pdf

摘要 近年来，我国的群体性纠纷同益增多，探索解决该类案件的法律途径显得十 分迫切。代表人诉讼制度，虽是我国民事制度上的重大创新，但其设立仓促，立 法不善之处需要深入改进，因此，探索代表人诉讼制度对完善我国目前的民事诉 讼体系具有重要的理论价值和现实意义。 全文除引言和结语外，主体内容为二至五章，基本内容如下： 首先，文章根据对代表人诉讼制度的具体内容，包括其历史发展、制度设计、 价值特点以及近年来的适用状况的介绍，详细阐述代表人诉讼程序中的代表人问 题。文章通过对代表人产生原理的分析，引入诉讼担当制度，并对代表人的产生 程序做了重新设计；探索代表人应具备的功能，并为保障其功能全面发挥而提出 监督和激励代表人双面策略。 其次，文章着重分析了代表人诉讼中的程序设置问题，包括如何确定管辖法 院、公平对待案件受理、区别处理权利登记以及上诉问题的分类处理。 再次，文章详细阐述了完善我国代表人诉讼制度的具体构想。简言之，即应 合理产生诉讼代表人、引入风险代理制度、对代表人诉讼重新分类、扩大代表人 诉讼的适用范围、明确法院判决的效力，并确定损害赔偿的额度及分配措施。 最后结语，总结完善代表人诉讼制度的具体措施。 关键词：代表人诉讼，代表人，上诉程序，损害赔偿 a b s t r a c t w i mt h er i s i n gn u m b e ro f g r o u pd i s p u t e si nc h i n ai nr e c e n ty e a r s ，ap r o p e rl e g a l a p p r o a c hi su r g e n t l yn e e d e dt os o l v es u c hc a s e s t h er e p r e s e n t a t i v ea c t i o ns y s t e m ，a l l i m p o r t a n ta n di n n o v a t i v ec r e a t i o ni nt h ec i v i l u d i c i a ls y s t e mo fc h i n aa i m e da t a d d r e s s i n gg r o u pd i s p u t ec a s e s ，i si n s u 伍c i e n ti nt h a ti ti sl a u n c h e dw i t h o u tb e i n gf u l l y t e s t e da n di st h e r e f o r ea f f e c t e db y l e g i s l a t i v ed e f e c t s 删st h e s i sc o n s i s t so fs i xc h a p t e r s ，i n c l u d i n ga ni n t r o d u c t i o n ，ac o n c l u s i o na n da m a i nb o d yc o v e r i n gc h a p t e r st w ot of i v e ，t h eg i s to fw h i c hi sa sf o l l o w s ： c h a p t e ro n e ：i n t r o d u c t i o n i nt h i sc h a p t e r , t h eu r g e n c yo fm o d i f y i n gt h ee x i s t i n g r e p r e s e n t a t i v ea c t i o ns y s t e mi sr e v i e w e d i nc h a p t e rt w o ，ad e t a i l e dd e s c r i p t i o ni sm a d eo ft h er e p r e s e n t a t i v ea c t i o ns y s t e m o fc h i n a , i n c l u d i n gt h es y s t e m se v o l u t i o n ，d e s i g n ，v a l u e s ，f e a t u r e s ，a n da p p l i c a t i o ni n j u d i c i a lp r a c t i c ei nr e c e n ty e a r s i nc h a p t e rt h r e e ，i s s u e sr e l a t e dt ot h er e p r e s e n t a t i v e si nt h er e p r e s e n t a t i v ea c t i o n s y s t e ma l ed i s c u s s e di nd e t a i l f i r s t a l la n a l y s i si sm a d er e g a r d i n gt h er a i s o nd 6 t r eo f a c t i o nr e p r e s e n t a t i v e st oc l a r i f yt h es o u r c eo fl e g i t i m a c yo ft h es y s t e md e s i g n ，o nt h e b a s i so fw h i c h , t h e1 i t i g a t i o nu n d e r t a k i n gs y s t e mi si n t r o d u c e d s e c o n d r e f o r m p r o p o s a l so ne l e c t i o np r o c e d u r eo fa c t i o nr e p r e s e n t a t i v e sa r ep u tf o r w a r d ；t h i r d ，t h e f u n c t i o n st h a tt h ea c t i o nr e p r e s e n t a t i v e sa r er e a s o n a b l ye x p e c t e dt oh a v ea r ee x p l o r e d ， a n dt e n t a t i v es u p e r v i s o r ya n di n c e n t i v em e a s u r e sa r ep r o p o s e dt oe n s u r et h a tt h e r e p r e s e n t a t i v e sw i l lp r o p e r l y 伽f i l lt h e i rf u n c t i o n s c h a p t e rf o u ro ft h i st h e s i sf o c u s e so nt h ep r o c e d u r ed e s i g ni nr e p r e s e n t a t i v e a c t i o n ，i n c l u d i n gt h ei d e n t i f i c a t i o no fc o m p e t e n tc o u r t ，f a i r n e s sa n dj u s t i c ei nc a s e d o c k e t i n g ，d i f f e r e n t i a t e dr e g i s t r a t i o no fr i g h t sa n di n t e r e s t sa n da p p e a l c h a p t e rf i v ee l a b o r a t e so nd e t a i l e dp r o p o s a l st oi m p r o v et h er e p r e s e n t a t i v e a c t i o n ss y s t e mo fc h i n a lw h i c hm a yb ec o n d e n s e da st h ee q u i t a b l ea n df a i rs e l e c t i o no f a c t i o nr e p r e s e n t a t i v e s ，i n t r o d u c i n gt h e r i s k a g e n c ys y s t e m ，r e - c l a s s i f i c a t i o no f r e p r e s e n t a t i v ea c t i o n , e x p a n d i n gt h ea p p l i c a t i o ns c o p eo fr e p r e s e n t a t i v ea c t i o n , c l a r i f y i n gt h ee f f e c to fc o u r tr u l i n g sa n de x p r e s s l yp r e s c r i b i n gt h ea m o u n ta n d a l l o c a t i o no fd a m a g ec o m p e n s a t i o n c h a p t e rs i xi st h ec o n c l u s i o no ft h i st h e s i s ，i nw h i c hs p e c i f i cm e a s u r e sf o r i m p r o v i n gt h er e p r e s e n t a t i v ea c t i o ns y s t e mi sr e v i e w e da n ds u m m e du p k e yw o r d s ：r e p r e s e n t a t i v ea c t i o n ；r e p r e s e n t a t i v e ；a p p e a lp r o c e d u r e ；d a m a g e c o m p e n s a t i o n 第1 章引言 现代社会里，越来越多的大型集团、跨国公司成为社会中举足轻重的角色。 这些集团或公司拥有数以千计的雇员，为社会中不确定的人提供货物或服务，社 会中的无数人可能因这些集团、公司的产品或者服务的质量、价格或者关于产品、 服务的决策受到巨大的影响。现代社会日趋复杂，一个行为就影响很多人利害关 系的事件也日益增多，这就使得传统上的将一个纠纷放在双方当事人之间进行处 理的法律框架不再完备，不能满足人们快速、经济地解决纠纷的要求。1 在现代社 会中，各个国家均面临着因社会化大生产引起的大规模的群体性纠纷，只有通过 新型的权利保护和程序救济才能维护受害群体的利益。实际上，积极探索这些新 型的权利保护和程序救济，是现代司法进程演进中最引入入胜的闪光点。2 在我国经济体制转型的过程中，旧的利益分配格局已被打破，但新的利益分 配机制尚不完善，各个主体之间出现利益冲突的状况不可避免。尤其在近年来， 群体性纠纷频发，有些矛盾不仅容易激化，而且难以调和，亟需一种高效率的纠 纷解决机制来及时处理。在我国的司法实践中，解决群体性纠纷的重要方式之一 是代表人诉讼。但是我国的代表人诉讼制度，立法仓促，起步较晚，并且越来越 不能满足解决数量众多的大规模权利纠纷的紧迫需求。我们必须认真分析现代新 型群体纠纷所需要的诉讼制度，积极探索代表人诉讼的需要发展之处，以期改善 司法进程中众多纠纷未能完满解决的困局。 【意】奠诺卡贝莱蒂：福利国家与接近正义，刘俊祥等译，法律出版社，2 0 0 0 年版，第6 8 页。 2 【意】莫诺卡贝莱蒂：比较法视野中的司法程序，徐昕等译，清华大学出版社，2 0 0 5 年版，第3 7 3 页 第2 章诉讼代表人制度基础分析 2 1 代表人诉讼制度的历史发展 诉讼代表人制度，作为一种解决群体性纠纷的法律制度，最早出现于英国。 工业革命后，英国的工业和农业都发展迅速，在1 8 世纪末，以自由竞争为主导 的商品经济形态形成，大大增加了经济活动的影响，这也相应带来了同一或同类 违法行为引起多个经济主体利益受损的事实，继而产生单个主体与众多主体之间 的纷争。而此时，英国衡平法院在可以不受对抗制约束的情况下，就创设了代表 人诉讼( r e p r e s e n t a t i v ea c t i o n ) 这一新的诉讼方式。但这一制度并未得到广泛推广， 甚至在1 9 世纪的英国几近消亡。3 在2 0 世纪，英国进行了大规模的民事诉讼制度 改革，制定了新的民事诉讼规则，并建立了集团诉讼( g r o u pl i t i g a t i o n ) 制度。 1 9 世纪初期，英国的代表人诉讼制度传入美国，经发展后，形成集体诉讼 ( c l a s sa c t i o n ) 制度。在接下来的几百年中，不论是在内容方面还是形式方面， 集体诉讼都有了非常大的丰富和发展。修改后的美国联邦民事诉讼规则进一 步规定了适用集体诉讼制度的先决要件、限制条件和应审查的事项，从而使集体 诉讼的立法更加实用化和具体化。此后，该制度影响了许多国家，日本的选定当 事人制度、德国团体诉讼制度( v e r b a n d s k l a g e ) 均源于此。 新中国成立后，我国长期没有制定民事诉讼法典，更谈不上制定与解决群体 性纠纷相匹配的程序性规定。即使在1 9 8 2 年我国颁布的中华人民共和国民事 诉讼法( 试行) 中，也只规定了共同诉讼制度，未提及详细的群体性纠纷解决 方式。直到1 9 9 1 年，我国颁布中华人民共和国民事诉讼法，在借鉴美国的集 体诉讼制度和日本的选定当事人制度并结合我国司法实践的基础上，确立了群体 纠纷的解决制度代表人诉讼制度。 2 2 代表人诉讼制度的具体内容 解决群体性纠纷的法律制度，经历了几百年的发展历史，在不同国家的具体 法律形态也显现出巨大的差异。综合各国的民事立法现状，除了我国的代表人诉 讼制度之外，还有四种主要形式，即英国的代表人诉讼制度、美国的集体诉讼制 度、德国的团体诉讼制度以及日本的选定当事人制度，现分述如下： 3 沈达明：比较民事诉讼法初论( 下册) ，中信出版社，1 9 9 1 年版，第1 4 2 页。 2 2 2 1 国外的相关制度 1 英国的代表人诉讼制度 依照普通法，只有参加诉讼的原告或者被告，才受法院判决的约束。但英 国最高法院规则第十五条第十二款第一项规定，若多数人享有同一利益，可以 提起诉讼；除非法院另有裁定外，代表整体或大部分成员的代表人可以起诉或被 诉。若有大批潜在的当事人，则允许由一到几名代表人代表大部分当事人进行诉 讼，即法院判决对未参加诉讼的被代表人同样有约束力。 代表人诉讼的适用条件十分严格，代表人与被代表人必须共享“同一( s a m e ) 的利益。“同一 ，则意味着没有差别。这种严格的解释使得英国的代表人诉讼制 度适用范围十分狭窄。 2 美国的集体诉讼制度 经过1 9 6 6 年和1 9 9 7 年的两次修改，美国联邦民事诉讼规则第二十三条 将集体诉讼制度规定的更加实用化。该规则进一步明确了集体诉讼的先决条件c 划分种类、限制条件和审查事项等。 集体诉讼的先决条件可以概括为四点：第一，集体成员众多性( n u m e r o s i t y ) ， 使所有集体成员同时参加诉讼不现实；第二，法律问题或者事实问题共同性 ( c o m m o n m i t y ) ，集体成员之间有着共同的法律问题或者事实问题；第三，请求 或者抗辩典型性( t y p i c a l i t y ) ，代表人提出的请求或者抗辩是集体请求或抗辩中 的典型；第四，代表充分性( a d e q u a c yo f r e p r e s e n t a t i o n ) ，代表人更够充分、公 正、公平代表集体成员的利益。大多数法院认为，集体诉讼必须完全满足这些标 准才可以被提起。 根据集体诉讼的功能，可以将其大致划分为三种：有限赔偿金集体诉讼、禁 令型和宣告救济性集体诉讼、损害赔偿集体诉讼。集体诉讼的限制条件为： ( 1 ) 若集体成员单独参与诉讼，将导致判决不一，或者在事实上处分或影响非当事人 的其他成员的利益；( 2 ) 集体的对方当事人，可以以一般适用于整个集体为理 由，为或者不为某个行为，因此，要对集体的所有成员做出终局性的禁制令救济 或者相当的宣告刑救济；( 3 ) 集体成员的共同的法律或者事实上的问题，优于 个别成员的问题，并且，相比其他方式，集体诉讼方式更有利于公正、有效地解 决纠纷。 法院应对集体诉讼中如下事项进行审查：( 1 ) 整个集体的利益是否包括个 别成员在单独诉讼中的利益；( 2 ) 集体成员正在参与的诉讼的争议，是否考虑 到了诉讼的性质和范围；( 3 ) 是否需要把多个请求集中到某一个法庭审理；( 4 ) 处理集体诉讼时可能遇到的困难。4 3 德国的团体诉讼制度 德国的团体诉讼制度，将起诉权通过特别的立法赋予有关团体。其适用条件 为：( 1 ) 团体诉讼的团体须是事先依法成立，并经过认可的团体；( 2 ) 团体起诉 是为了成员利益，而非团体自身利益；( 3 ) 团体须稳定，即需要有固定的成员和 资金；( 4 ) 团体须有章程规定其设立目的，且只能根据其设立目的起诉；( 5 ) 判 决效力仅及于团体成员。 团体诉讼只适用于实体法规定的特别领域。根据德国的不正当竞争防止 法、限制营业竞争防止法等规定，团体诉讼的保护范围限于：( 1 ) 防止不正 当竞争，以维持经济秩序；( 2 ) 针对有明显瑕疵的商品、不适当涨价，以保护消 费者利益；( 3 ) 针对政府采取的不正当措施，以保护公民利益。团体诉讼不能提 起损害赔偿之诉，主要功能体现在预防功能上。5 4 日本的选定当事人制度 选定当事人制度，是指当诉讼当事人较多，又具有共同利益，而不属于日 本民事诉讼法第2 9 条规定的非法人社团时，全体成员可以从该群体中选定一 个或者数人作为当事人起诉或应诉。判决在名义上是对选定当事人作出的，但其 效力却涉及所有选定人。选定当事人制度的适用要件：( 1 ) 当事人一方或者双 方人数众多；( 2 ) 众多当事人享有共同利益；( 3 ) 由多数具有共同利益的人共 同选定一人或者几人参加诉讼；( 4 ) 就特定事件选定当事人。 选定后，选定当事人代表全体成员实施诉讼。而选定人则退出诉讼，不再享 有诉讼实施权，而仅仅承担判决结果，具有共同利益未直接参加诉讼的人也要受 判决的约束。 法院应对被选定的当事人的资格进行审查。被选定的当事人资格有缺陷的， 其诉讼行为无效。被选定的当事人可以实施诉讼，但关系到多数人重大利益的放 弃、承认、撤销、和解等行为，须经全体当事人同意方可实施。 选定人选定、更换被选定的当事人，应以书面形式，并通知对方当事人。 4 美国联邦民事诉讼规则证据规则，白绿铉、卞建林译，中国法制出版社，2 0 0 0 年版，第4 2 、4 3 页。 5 肖建华：“群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究”，比较法研究，1 9 9 9 年第2 期，第2 3 5 页。 4 2 2 2 我国的代表人诉讼制度 所谓代表人诉讼，是指具有共同或者同种法律利益的一方当事人，因人数众 多，无法共同进行诉讼，以当事人推选或者法院与其商定的方式产生代表人，由 代表人进行诉讼，其他的该方当事人无须直接参加诉讼程序，但人民法院作出的 判决效力仍然及于全体当事人的诉讼。 我国代表人诉讼制度的具体规定，体现在中华人民共和国民事诉讼法( 以 下称，民事诉讼法) 第五十四条和第五十五条。 1 - 民事诉讼法第五十四条 民事诉讼法第五十四条规定，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由 当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力， 但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须 经被代表的当事人同意。 根据笔者对我国民事诉讼法第五十四条的理解，适用共同诉讼中的代表 人诉讼的条件为：第一，一方当事人人数众多，以至于使全体该方当事人全部到 庭参加诉讼变得不现实或不具有操作性。至于如何理解该条文中的“人数众多， 可参见最高人民法院在1 9 9 2 年发布的关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见，其中第五十九条规定，民事诉讼法第五十四条和第五十五条 规定的当事人一方人数众多，一般是指1 0 人以上。第二，该方当事人不仅人数 众多，而且众多当事人的诉讼标的属于同一种类，即诉讼标的的法律性质相同。 该条件表明，不仅人数众多的必要共同诉讼案件可以适用共同诉讼中的代表人诉 讼，而且，人数众多的普通共同诉讼案件也可以适用共同诉讼中的代表人诉讼。 第三，代表人是享有利害关系的共同诉讼人之一，能够代表所有该方当事人的利 益。不仅诉讼代表人是当事人，可以参加诉讼过程，而且，被代表的当事人也可 以参加诉讼全过程，并不因诉讼代表人的选入而脱离诉讼过程。 2 民事诉讼法第五十五条 民事诉讼法第五十五条规定，诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众 多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求， 通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表 人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。 代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求 或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民 5 法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利 人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。 根据民事诉讼法第五十五条规定，适用该类代表人诉讼的要件为：第一， 人数众多的当事人的诉讼标的为同一类，即只能是普通的共同诉讼，不能是必要 的共同诉讼。该方当事人因诉讼标的属于同一类而具有相同的诉讼地位，进而能 够临时组成一个有利益关联的群体，共同平等地推选诉讼代表人。第二，当事人 一方人数众多，直至提起诉讼时该方人数仍无法确定。当然，如果起诉时人数能 够确定，则应使用共同诉讼的相关规定。正是因为在提起诉讼时当事人的数量仍 无法确定，才需要法院发出权利公告，通知相关权利人前来登记。第三，被代表 人在诉讼中请求保护的方法与诉讼代表人在诉讼中请求保护的方法在性质上相 同。这条件的提出，既是为了方便法院的审理，也是为了防止诉讼代表人因诉 讼请求方法不同而在诉讼各个阶段置被代表人的诉讼利益于不顾的情况出现。当 然，众多当事人之间诉讼标的属于同一种类为上述条件的实现提供了实现的基 础。第四，诉讼代表人合格。这一要求具体包括：首先，诉讼代表人必须是与案 件具有利害关系的众多当事人之一；其次，诉讼当事人必须经过登记；再次，诉 讼代表人须具有相应的知识水平和表达能力，且愿意并且有充分的时间来积极参 与诉讼行为；最后，诉讼代表人能够在意志上自由地维护被代表人的诉讼权益， 没有且不会受到不利于该方当事人利益的影响。 3 代表人的产生方式+ 根据我国民事诉讼法和相关司法解释，诉讼代表人的产生方式有三种： 第一，由全体参加登记的全体当事人共同推选；第二，推选不出的，由法院提出 人选并与当事人进行协商；第三，经协商依旧未果的，由法院指定诉讼代表人。 这三种方式在适用时，有严格的顺序限制，只有在前一项未达到理想效果的情况 下，才能使用后一种方式，以最大限度地保障和体现当事人的诉讼意志自由。法 院在提出诉讼代表人人选或者指定诉讼代表人时，应考虑众多当事人的地域分布 范围以及其与案件结果的利害关系，优先考虑由当事人分布集中的地区的当事人 以及与案件处理结果有重大利害关系的当事人担任代表人。诉讼代表人的数量应 控制在2 到5 人，每位诉讼代表人可以选任l 到2 名诉讼代理人。 2 3 代表人诉讼制度的价值 一般而言，作为诉讼程序，应尽可能地体现程序正义和司法经济。代表人诉 6 讼作为一种诉讼制度，追求程序正义和司法经济的最佳结合点，其价值也因此而 凸显。在现阶段，代表人诉讼制度虽不是非常完善，但其价值仍是不可忽视的， 主要表现在以下几个方面： 2 3 1 为当事人提供接近司法的途径 在代表人诉讼中，设置权利登记程序，使众多的当事人不用亲自参加诉讼， 便可提出自己的诉讼请求，保有诉的利益。一般来讲，对于原告而言，可因程序 的简化而节约大量的时间成本，精力投入和诉讼费用：对于被告而言，其不必因 相似的纠纷参加无数个单独诉讼，避免了重复诉讼中提供相同证据和证人所带来 的高额成本。 我们可以这样理解接近司法的含义：首先，代表人诉讼是执行实体法的有效 工具；其次，代表人诉讼是解决高额诉讼费用的有效方式；再次，代表人诉讼可 以确保双方当事人诉讼地位的平等；最后，代表人诉讼能够使当事人尽快获得救 济，确保当事人能及时获得正义。 在现代社会中，代表人诉讼应用的领域，包括小额消费侵权、环境问题、产 品责任、证券交易、小股东权益等等，其接近司法的作用在保护公共利益和救济 小额多数侵害方面体现得尤为明显。 2 3 2 保护和救济弱势群体，促进社会和谐 法谚有云：“无救济则无权利，法律存在的意义就在于为受侵害的权益提供 救济。在美国，很多集体诉讼的案件为受产品质量侵害的消费者提供了救济，提 升了消费者的福利；但在中国，尤其是在经济体制的转型期，类似土地纠纷、房 屋产权、就业安置、拆迁安置、农户粮食买卖等案件6 ，都切实关系到老百姓的生 存问题，这比福利问题更重要、更紧迫。另外，许多环境侵权事件没能被及时制 止，即使行政机关处理了一些大规模的环境侵权事件，也主要是追究了责任主体 的行政责任和刑事责任，众多直接受侵害的当事人却没能得到及时足额的赔偿。 由于众多受侵害的当事人缺乏有效的维权途径，大多数人不得不选择沉默。 少数人则是选择把上访作为维权的救命稻草，而群体性的上访又被政府看作是极 大影响社会和谐的不稳定事件。甚至在一些群体性事件中，有些人自身并没有直 接的利益关系，其参加该事件纯粹是发泄内心压抑已久的愤懑情绪。群众的不满 6 杜德印：“新形势下人民内部群体性利益矛盾问题的研究”，北京党建，2 0 0 2 年第3 期，第2 1 页。 7 情绪像滚滚的洪水，若长期得不到疏导，极易酝酿成大规模的社会冲突事件。只 有为这些弱势群体提供寻求利益诉求的解决途径，才能将这滚滚洪流化作细雨， 浇灭侵权者的嚣张气焰，涤荡不法者侵权行为的污垢，滋润受害者干涸而悲怆的 心田。代表人诉讼正是疏浚这洪水的河工，因势利导，集众人之力化解受害者维 权的艰难，编织社会和谐的锦绣。 2 3 3 威慑市场中不规范的市场主体，增进社会诚信和福利 代表人诉讼可以动员民众和社会的力量，使侵害众多人利益的主体受到法律 的严惩，对违法者实施有力的制裁，使潜在的被告意识到违法违规行为将使其在 经济上和名誉上付出高昂的代价。损害赔偿之诉能给违法企业带来沉重打击，尤 其是在惩罚性赔偿的情况下，这种惩罚甚至是致命的，可能会导致企业破产。代 表人诉讼不仅可以制止，而且可以预防市场主体的违法违规行为，利于现代经济 中的市场主体自觉地进行公平竞争，增强整个社会的诚信度。 虽然政府作为市场的管理者，担负着监督和调整市场主体行为的责任，但在 现行的操作中，政府的该项职能并没有充分而全面的发挥出人们所期待的效用， 故而，代表人诉讼在监督市场主体的商业行为方面，可以作为补充政府职能运用 的有力支撑。 同时，代表人诉讼可以增加众多企业的社会责任感和职业道德意识，提高防 范质量危险的责任意识和技术水平，利于消费环境的安全，从而改进社会成员的 消费质量和生活质量，增进社会福利。 2 3 4 提高诉讼效率，保障司法经济 “通过一个审判程序，便可救济大量的被害者，则会既节省了审判的费用， 又使被害救济制度有可能实现经济上的合理性。仅依靠集团诉讼便可使诉讼由经 济的自灭行为变成经济的合理行为，由殉教者的英雄行为变成经济人的计划性活 动。 7 通过一个诉讼，解决大量具有共同性或相似性的诉讼请求，以实现诉讼的 效率化和司法经济化，是代表人诉讼的重要功能。 “迟来的正义非正义 ，只有让当事人得到及时便捷的救济保护，才能体现现 代司法的精神。同时，代表人诉讼作为高效率方式，一次性地解决多个具有共同 争议点的纠纷，使所有受害人得到救济，同时将人民法院从审判数以百计甚至数 7 【同】小岛武司：诉讼制度改革的法理与实证，陈刚、郭美松等译，法律i ；版社，2 0 0 1 年版，第5 2 页。 8 以千计的案件压力中解脱出来，减轻了法院的工作负荷，避免了重复诉讼的发生。 2 3 5 保障法律的统一适用 代表人诉讼通过一个诉讼，使因共同或者同种原因产生的侵害得到同样的处 理，众多的当事人得到同样的法律保护。在代表人诉讼中，因判决具有扩张适用 的效力，未参加登记的受害人在诉讼时效内起诉的，可以直接适用该判决。 鉴于代表人诉讼中当事人人数众多，具体诉求不一，如果分案处理，具体诉 讼过程进展不一，很难使当事人便捷地达成和解。更重要的是，众多当事人的参 与诉讼的经济能力和知识水平存在巨大差异，加上我国各地法院司法水平参差不 齐，在缺少明确的法律规则和法律原则的情况下，众多案件若分案审理，难免众 多判决之间出现冲突。代表人诉讼将众多纠纷同时处理，管理效率凸显的同时， 更是减少了众多裁决的差异性和冲突性，维护了裁决的既判力，促进了司法公正 和统一。； 2 4 我国代表人诉讼制度的适用状况 我国代表人诉讼的适用状况，基本上可以从以下几个方面进行分析： 哥 1 适用频率 人数不确定的代表人诉讼，即民事诉讼法第五十五条规定的“诉讼标的 是同一类、当事人一方人数众多在起诉时人数未确定的，在司法实践中运用很 少有该种案例，特别是最近几年基本上难觅其踪迹。这说明，民事诉讼法在确立 该制度时对该制度的理解、设计和预期并没有达到理想的效果。这主要是因为， 当时的社会条件和经济发展状况并不具备该制度运行的条件，即便是现代社会也 不得不考虑该制度运行所带来的成本、风险和压力。 人数确定的代表人诉讼，即当事人人数众多且起诉时人数确定、诉讼标的是 同一类的，法院对该种纠纷的处理也因地而异。有些发达城市以分案处理的方式， 将其改造成群体性诉讼或者系列案件( 串案) ，也有些欠发达地区对一些相对简 单的案件积极使用代表人诉讼方式，但二者在运行中存在许多不同。 2 诉讼功能 目前，代表人诉讼的功能有与共同诉讼或者诉的合并有一些融合的趋势。他 们的运行原理和方式已经回归了传统民事诉讼，代表人诉讼仍然可以继续发挥救 济权利、司法经济的作用；同时，即使采用共同诉讼，也有可能向代表人诉讼的 9 方向发展，例如证券市场中的虚假陈述案件，通过单个诉讼或者共同诉讼后，法 院可能会将其依职权合并，继而转用代表人诉讼的解决方式。 3 法院职权 在司法操作中，法院往往依职权决定一个案件能否适用代表人诉讼制度。不 论是在美国的集体诉讼，还是在德国的团体诉讼，其适用的决定权往往在法院手 里，这也是世界通行的惯例。法院根据该地区的经济条件、司法环境、民众接受 能力和个案中的具体情况决定诉讼的形式，以方便案件的审理和执行。 但是，法院运用职权裁定是否适用代表人诉讼制度，也存在一定问题。有些 案件，本来适合合并审理甚至必须合并审理的，法院却裁定不予合并审理，而是 分开审理，结果导致各个审理结果之间出现不一致的状况，同时，给当事人带来 诸多不必要的麻烦，其社会效果也饱受质疑。所以，有必要明确立案标准，尤其 是在法院决定不予适用的裁定中，更应有充分的法律依据和法理说明。 4 案件数量 “代表人诉讼制度确立后，前两年案件较少，从1 9 9 3 年起逐渐增多，到2 0 0 1 年审理的集团诉讼案件约是1 9 9 3 年的9 倍，案件总量呈增长趋势，此类案件在 民事、行政中的比例也不断上升。 8 北京市丰台区法院受理的群体性纠纷案件， 从1 9 9 6 年至1 9 9 9 年，分别是l 起、4 起、1 l 起、2 0 起，到2 0 0 0 年共4 8 起1 2 9 0 件，涉案人数1 5 9 0 人；2 0 0 1 年共5 5 起，1 2 9 7 件，涉案人数1 8 1 5 人；2 0 0 2 年， 1 月叫月共8 0 起，2 0 9 7 件，涉案人数1 1 2 1 1 人，与2 0 0 1 年全年相比，案件 数上升6 2 ，涉案人数上升5 1 8 。以至于被认为是案件数量呈爆发性增长趋势。一 9 范愉教授在其他法院和地区的调研也证明了这一状况。最高人民法院院长肖扬在 2 0 0 5 年全国人大会议上的报告中称：“去年民事审判的一个重要特点是，集团诉 讼和群体性诉讼呈上升性趋势，全年共审结5 3 8 ，9 4 1 件，上升9 5 。 虽然该 统计未能直接反应代表人诉讼的具体数量1 0 ，但其表明群体性纠纷会越来越多地 依赖司法解决方式。 5 社会效果 虽然有关代表人诉讼的案件在数量上呈逐年增长的趋势，但我国代表人诉讼 8 陈祥军：“海l j 市集团诉讼案件情况的调查分析”，天涯法律网，2 0 1 0 年3 月2 日， h t t p ：硎w h i c o u r t g o v c n t h e o r y a r t il e e l i s t a s p ? i d = 2 11 0 。 9 黄华：“关于近年米群体纠纷诉讼案件情况的调查报告”，因同一事实或当事人相同的案件为一起，件数足 指实际立案数，即“串案”或“系列案件”。 1 0 只有其中的集团诉讼意指代表人诉讼，并且，民事诉讼的人数众多指1 0 人以上，行政诉讼的指5 人以上， 但有些法院为了统计方便，直接5 人以上的案件全部作为群体性案件统计对象。所以，很难从该报告中分辨 关于代表人诉讼案件的具体数据。 1 0 的适用情况仍是不容乐观，法律界统计和商业界的报道可以从侧面反应出这一 点。根据律师统计，从证券虚假陈述民事赔偿案件审理开启以来，在全国范围内 共有2 0 家上市公司因虚假陈述被投资者起诉，但主动起诉的投资者不超过权利 受到侵害且符合起诉条件的投资者总数的1 0 ，并且其中大部分没有得到赔偿。 在已结和未结的案件中，共有约3 0 0 名投资者仅获得5 0 0 万元的赔偿。u 另外， 据南方周末的一篇报道，不仅很多中国企业做不到环保，而且许多以环保著 称的跨国企业也污染严重。从2 0 0 3 年至2 0 0 6 年各地环保局网站搜集的信息看， 污染企业中有3 3 家在华知名跨国企业公司环保违规，多家企业的母公司位列世 界5 0 0 强，其中包括雀巢、松下、百事可乐等。1 2 上述事件不仅反映出我国在群 体性纠纷方面处理措不足，也从侧面暴露出代表人诉讼适用的缺憾。 参见宋一欣、宣伟华律师2 0 0 6 年7 月在江苏无锡“科龙、德勤虚假陈述证券民事赔偿案法律问题研讨会” 上的演讲，转引自章武生：中国群体诉讼理论与案例评析，法律出版社，2 0 0 9 年版，第9 5 页。 托马吕博等：“跨围公司在华污染调鱼”，载南方周末2 0 0 6 年l o 月2 6 日a 5 版，转引自章武生： 中国 群体诉讼理论与案例评析，法律出版社，2 0 0 9 年版，第9 5 页。 第3 章代表人诉讼程序中的代表人 在代表人诉讼中，代表人的法律地位举足轻重。代表人如何产生，代表人的 法律地位如何以及代表人的职能和监督等问题的解决，构成了代表人诉讼制度的 核心内容。 3 1 诉讼代表人产生的原理 在代表人诉讼中，往往当事人一方人数众多，若要求所有利益受影响的当事 人同时参加到诉讼中来，出席每一个诉讼程序，将耗费高额的、甚至超过诉讼请 求额总和的诉讼成本，在经济上十分不划算，也会浪费多数人的精力；同时，法 院也无法承受同时审理如此众多的当事人的繁琐重复程序和社会压力。为此，我 们有必要在代表人诉讼中推选出代表，以集约化地处理该类纠纷。鉴于传统诉讼 理论只允许与案件有直接利益关系的人成为当事人，那么代表人的出现需要一种 新的理论机制来阐释其存在的合理性。 3 1 1 特殊的诉讼担当 1 基础理论 所谓诉讼担当制度，是指与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉 讼，原本不是权利主体或者民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关 系享有管理权，他以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权， 判决的效力及于原民事法律关系主体。1 3 诉讼担当是对传统当事人适格理论的突破，传统的当事人适格理论认为， 诉权主体必须拥有实体法权源，实体权益主体和诉权权益主体是统一的，两 者不能分离，而诉讼担当则将两者分开，在法律规定的情形下，即使不是实 体权利主体也可以基于诉的利益对他人的实体权利行使诉权，诉讼担当人的 这种权利被称为法定的纠纷管理权。法定诉讼担当人又可分为两类：一是对 他人的实体权利义务或者财产拥有管理权或处分权，如代位债权人、遗产管 理人；二是对他人的实体权利义务或者财产不拥有管理权或处分权，如德、 日、法、英等国公益诉讼中的检察官、美国反托拉斯诉讼中的司法部反托拉 斯局委员会和股东派生诉讼中的股东等。这类当事人以维护国家利益或社会 ”王林清：证券法理论与司法适用，法律出版社，2 0 0 8 年版，第5 6 1 页。 1 2 公共利益而被赋予诉权资格。诉讼担当理论阐述了所有诉讼担当人的救济权 的权源，即国家和社会公共利益。1 4 诉讼担当人的出现，有其历史原因和社会原因。首先，发达商品经济的出现 决定了实体权利和程序权利的分离，如信托中财产管理人的出现；其次，国家对 社会经济干预的结果。市场自由竞争的结果导致垄断的出现，市民社会中个人的 权利相对缩小，为了调节这种失衡状态，国家有必要对这种不对等的状况进行干 预。 2 担当人的选任 我国很多学者认为，代表人产生的理论基础是诉讼担当，比如范愉教授认为， 在代表人诉讼中，代表人的诉讼实施权来源于被代表人的授权，属于任意性的诉 讼担当；肖建华教授认为选定当事人和集体诉讼都是诉讼担当的表现，二者的借 鉴产物我国的代表人诉讼也是诉讼担当的。但笔者认为，在诉讼担当制度中， 担当人代替有实体权利义务关系的当事人参加诉讼，当事人是不进入诉讼的， 而我国代表人诉讼中的代表人本身同时又是案件中当然的当事人，况且其他 被代表的当事人也可以参加到诉讼中来，这与严格意义上的诉讼担当是不同 的，不宜直接称其为诉讼担当，只能说是一种特殊的诉讼担当的表现。 在代表人诉讼中的诉讼担当人的确立问题上，除了被推选、商定的诉讼代表 人以外，有人认为应当由民间公益组织或社团、基金会担任。但由于这些组织在 财力、物力上和技术上相对受限，笔者认为它们不宜担任诉讼担当人。尤其是它 们本身没有充当诉讼担当人的职责，对其作为诉讼担当人的运作也缺乏相应的监 督机制，很难相信它们能胜任诉讼担当人。有人支持由检察院充当诉讼担当人， 直接理由是我国民事诉讼法第十五条的规定：“检察机关对于损害国家利益、 集体利益或者个人民事权益的行为，在无人起诉或者当事人不愿起诉、不敢诉、 不能诉、怠于诉的情况下，可依法向法院提起民事诉讼，主动追究违法者的民事 责任。笔者也比较赞同由检察院承担充当诉讼担当人的职责，理由有三：第一， 检察院具有民间机构不可比拟的权威性，足以面对许多强势的被告，消除双方在 诉讼地位上的差异；第二，检察院充当诉讼担当人不会在程序上或实体上增加被 告的诉讼负累，不会产生对被告的法律不利益；第三，可以参照检察院对于损害 个人民事权益的行为，在当事人不能诉的情况下，可依法提起民事诉讼的规定。 1 3 3 1 2 公平与效率问题 在市民社会中，公民的意志自由备受推崇，故而“不告不理 成为了民事诉 讼的重要理念，即未经原告起诉法院不得受理民事案件，任何未经原告起诉而进 行的诉讼对原告都是不公平的。但经济的迅猛发展，在不时地冲击着法律的原始 界限。在众多大规模侵权的案件中，面对财力、人力、影响力都很强大的被告， 单独的原告是很难依靠自己的微薄之力提起诉讼的。倘若“迟来的正义非正义 ， 那么可望而不可即的正义就更不能被称为正义! 为了实现对当事人的实质上的公 平和正义，我们必须引入一种效率机制，“把天上的正义带到人间 。 在代表人诉讼中，当众多当事人的主观意愿不可详知，或者实现每一个当事 人的主观意思变得难以操作，这并不意味着当事人当然地、直接地、自愿地放弃 了对自身合法权益的追求! 然而，谁又应该为这个追求的实现负责呢? 国家， 或者称为政府。每一个人将自身私人权利的一部分让渡出来，组建国家，是为了 未让度的权利得到更优的保护。人们意识到合作是实现利益的最有战略，那么国 家，作为人们合作的最明显成果，应为人们受损的未让度的权利提供普遍的救济。 国家本身是一种规模化的集团，其行为的高效性不言而喻。反映在民事诉讼中， 国家为众多受侵害的弱势当事人提供救济的方式之一，便是以法律规定的方式设 置一种规模化、高效化的程序保护方式代表人诉讼。从另一个角度讲，众多 在个体诉讼中不占优势的当事人，自觉地组成一个临时的、具有共同目的的集体， 将诉讼的力量和优势集中到一个集体中来，规模和效率的结果同样为他们提供了 寻求救济的可能途径。 诚然，有时代表人诉讼取得效果不如单个诉讼效果的总和，这也是代表人诉 讼因不能完全地实现公平正义而饱受争议的理由。但是，当单个诉讼因种种因素 变得不可实现时，体现集体价值的效率作为一种替代性的补救措施，就越发显得 重要。 3 2 诉讼代表人的产生 合理的程序设置，是保证产生理想诉讼代表人的关键。纵观国外一些相关制 度中，代表人的产生方式设置各有不同。 1 4 3 2 1 美国集体诉讼制度中代表人的产生 在美国的集体诉讼中，根据联邦民事诉讼规则第二十三条的规定，在满 足集体诉讼先决条件的前提下，集体中的一个或者几个成员可以代表集体起诉或 者应诉。集体诉讼中的起诉人经常会成为代表人，美国集体诉讼以默认许可的方 式来进行权利登记，导致起诉人和代表人往往不分，至于代表人的充分性和公正 性则交由法院审查决定。 根据联邦民事诉讼规则第二十三条第一款第四项的规定，法院只有认定 了“集体代表将会公平、充分( a d e q u a t e l y ) 地保护集体成员的利益 ，才能确认 集体诉讼。该条件的理论基础是正当程序理论，即法院若以判决的形式影响一个 人的权利或者义务，须为其提供出庭陈述自己观点的机会。反