（经济法学专业论文）金融控股公司加重责任制度法律问题研究.pdf

学位论文作者签名： 年月自 进行 论文 表的 和集 责任 摘要 摘要 近年，金融控股公司已经成为我国金融混业经营试验的基本路径并获得了 飞速发展，但相关监管不足，亟需借鉴国外先进的制度经验来加以完善。我们 除了要在改革分业监管体制方面努力之外，我们发现我国众多的金融控股公司 或准金融控股公司中，也存在着严重的道德风险，需要对症下药，以法律予以 监管和遏制。因此，学界有学者呼吁我们应当引入美国的金融控股公司加重责 任制度，并已有一些先行研究成果。本文在此背景下，对加重责任制度产生的 动因，理论基础、具体措施、价值取向以及与类似制度的联系区别等方面进行 了粗浅的探讨和分析，并提出了自己对建立我国的加重责任制度体系的些许意 见。 本文的结构共分四章， 第一章着重从内部动因和外部动因两个分面，分析了加重责任制度产生的 动冈。在内部动因的向度，我们发现加重责任制度产生的原因有二，第一因为 金融控股公司复杂的结构和特殊风险，我们在特殊情形下需要把金融控股公司 体系作为整体看待；第二是有限责任制度的缺陷被放大，道德风险强化，需要 纠正。从外部动因的向度看，传统的监管体制退化，需要新的监管手段改善金 融控股内部的自律监管；而减轻美国金融安全网的压力，是加重责任制度产生 的导火索。 本文第二章讨论了加重责任制度的理论基础和实践探索内容。通过对学者 总结的众多理论的分析，笔者认为“监管退化理论”较具合理性。继而笔者从 历史分析和比较分析的研究方法，讨论了加重责任制度在实践上的发展理路。 在美国，加重责任制度继承了其前身“战前互保计划”和银行股东双重责任制 度的经验，从纵向联合与横向联合两个向度衍生出众多具体措施。我国台湾地 区移植了该制度，但也有自身的创新和发展。 本文第三章从法学和经济学两个角度分析了加重责任制度的价值取向，并 在此基础上将它与类似的突破有限责任的“揭开公司面纱”与“深石原则”二 制度进行类比，发现三者有具体分工，可以协调适用。 第四章，笔者着重在分析了我国引入加重责任制度的必要性和可行性的基 础上，讨论了建立我国加重责任制度的具体架构，包括对立法模式、应秉承的 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建塑堕堂：! n 坌乜i 礁：魍 i i d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建型燮：id 竺乜i 旦：业 o ff h ci no u r c o u n t r y t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： i nt h ef i r s tp a r t , ia n a l y z et h ei n s i d er e a s o n sa n do u t s i d er e a s o no fr a i s i n gt h e e n h a n c e do b l i g a t i o n f r o mt h ea n g l eo fi n s i d er e a s o n s ，it h i n kt h e r ea r et w oc 踟s e ：i n t h ef u s tp l a c e , w es h o u l dr e t h i n kt h es y s t e mo ff i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n i e sa sa e n t i r e t yb e c a u s eo ft h e i rc o m p l e xs t r u c t u r ea n ds p e c i a lr i s k s ；i nt h es e c o n dp l a c e ，t h e f i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n i e ss t r e n g t h e nt h ed e f e c t so fl i m i t e dl i a b i l i t y , i no t h e rw o r d ， t h em o r a lh a z a r dp r o b l e m s ，w h i c hs h o u l db ec o r r e c t e d f r o mt h ea n g l eo fd i r e c t r e a s o n ，w en e e dn e wm e t h o dt oi m p r o v et h es e l f - r e g u l a t i o no fh o l d i n gc o m p a n i e s b e c a u s eo fr e g u l a t o r yd e t e r i o r a t i o n ；a n dif i n dt h a ta l l e v i a t et h ep r e s s u r eo ff i n a n c i a l s a f e t yn e t so f a m e r i c ai st h ef u s e i nt h es e c o n dp a r t , ia r g u eo nt h et h e o r e t i cb a s i sa n dp r a c t i c a lm e t h o d so f t h e e n h a n c e do b l i g a t i o no ff h c t h o u g hc o m p a r ew i t ho t h e rt h e o r i e s ，i t h i n kt h e r e g u l a t o f yd e t e r i o r a t i o nh y p o t h e s i si s r e a s o n a b l e t h e n , it a l ka b o u tt h ed e v e l o pp a t h o ft h ee n h a n c e do b l i g a ti o no ff h cb yt h ew a y o fh i s t o r i c a la n dc o m p a r a t i v ea n a l y s i s i i i 9 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建塑巡塑：晒坌乜= i 旦! ：凹 a b s t r a c t i nt h eu s a t h ee n h a n c e do b l i g a t i o no ff h cs u c c e e dt h ee x p e r i e n c eo fi t sa n t e c e d e n t “a n t e b e l l u mc o i n s u r a n c ea n dm u t u a lg u a r a n t e ep r o g r a m s a n d “d o u b l e l i a b i l i t y o fb a l l ks h a r e h o l d e r s ”。a n dd e r i v e ss e v e r a lm e a s u r e si nv e r t i c a lc o n s o l i d a t i o na n d h o r i z o n t a lc o n s o l i d a t i o n b yt h ew a y , t a i w a np r o v i n c et r a n s p l a n t e dt h i s i n s t i t u t i o n a n dm a d es o m ec r e a t i o na n dd e v e l o p m e n t i nt h et h i r dp a r t , id i s c u s st h el e g a la n de c o n o m i cv a l u e so ft h ee n h a n c e d o b l i g a t i o no ff h c ，b a s e do nw h i c h , ia n a l o gi tw i t h “p i e r c i n gt h ec o r p o r a t ev e i l a n d “d e e pr o c kd o c t r i n e w h o s e f u n c t i o n sa r ea l s ob r e a kt h o u g ht h ec o n c e p to f s h a r e h o l d e r ，sl i m i t e dl i a b i l i t y i nc o n c l u s i o n ，t h e r ea r eo b v i o u s l yd i f f e r e n c e sa m o n g t h et h r e ei n s t i t u t i o n s t h u sc a l lb ea p p l i e dc o o r d i n a t e l y i nt h el a s tp a r t , w h i c hi sa l s ot h eh i g h l i g h to f t h i sp a p e r ，ia r g u et h ec o n s t r u c t i o n o f t h ee n h a n c e do b l i g a t i o no ff h ci nt h el a w , o nt h eb a s i so fs o m ed i s c u s s i o no nt h e s u b j e c t so fn e c e s s a r ya n df e a s i b i l i t yo ft r a n s p l a m i n gi t t oo u rc o u n t r y t h eb l u e p r i n t c o m p r i s e db ys u g g e s t i o n so nm o d eo fl e g i s l a t i o n , b a s i cp r i n c i p l e ，t h es u p e r v i s o r , m o d eo fc a r r yo u tt h er u l e a n ds oo n o na c c o u n to fm yl i m i t e dk n o w l e d g e ，m a y b e m yw o r d sa r ev e r ys u p e r f i c i a l ，e v e ns o m ea r eu n r e a s o n a b l e , b u to w i n g t ot h e r ea r en o d i s c u s s i o no nt h i sa s p e c t ，s oir e g a r dt h i sp a r ta sm yp r i m a r yc r e a t i o ni nt h i sp a p e r w i s hm yi o b sw i l lb eb e n e f i c i a lt ot h eo n g o i n gr e s e a r c ha n df u t u r el e g i s l a t i o n ! k e yw o r d ：f i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n y ；t h ee n h a n c e do b l i g a t i o no ff h c ； l i mi t e dl i a b i l i t yo fs h a r e h o l d e r s ；f i n a n c i a ls u p e r v i s i o n i v d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建型嫂：i n 金乜i 旦：蛆 录 录 第一章金融控股公司加重责任制度产生及动因分析1 第一节加重责任制度的产生l 1 1 1 金融组织创新给金融监管带来的挑战一1 1 1 2 美国推出金融控股公司加重责任制度2 第二节加重责任制度的产生的内部动冈3 1 2 1 金融控股公司内部复杂的结构及其特殊风险3 1 2 2 有限责任制度的消极影噼一道德风险5 第三节加重责任制度产生的外部动因6 1 3 1 应对传统监管体系的退化6 1 3 2 减轻金融公共安全网的压力7 第二章域外加重责任制度的代表性理论与实践探索9 第一节加重责任制度的理论基础9 2 1 1 饿狼假设理论9 2 1 2 监管退化理论1 0 第二节加重责任制度的实践1 2 2 2 1 加重责任制度在美国的演进1 2 2 2 2 美国加重责任制度的内容1 4 2 2 5 其他国家和地区对金融控股公司加重责任制度的态度1 9 第三章加重责任制度的价值分析及与类似制度比较2 l 第一节价值的法学视角的分析2 l 3 1 1 加重责任制度有助十矫正有限责任缺陷2 l 3 1 2 加重责任制度有益于实现金融控股公司权利与义务相统一2 2 3 1 3 加重责任制度川应了金融法和公司法变革的需要2 3 第二节价值的经济学视角分析2 6 3 2 1 加重责任制度是一种外部成本内在化机制2 6 3 2 2 遏制金融控股公司中的“软预算约束”问题2 7 第三节加重责任制度与其他类似制度的比较2 7 3 3 1 加重责任制度与“揭开公司面纱制度”2 8 3 3 2 加重责任制度与“深石原则”3 0 第四章建立我国的金融控股公司加重责任制度3 2 第一节我国金融控股公司的发展与法律规制现状3 2 v ) d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建受型：in 金巳i 旦! 姐 3 2 3 4 可行性3 4 3 4 3 6 3 7 3 7 3 8 4 3 3 监管主体4 0 4 3 4 监管方式4 2 4 3 5 适用的场合、程度与救济4 3 4 3 6 域外效力4 5 4 3 7 其他配套制度4 6 参考文献4 7 致谢5 1 个人简历、在学期间发表的学术论文与研究成果5 2 v i d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建塑塑堂：i 旦坌q i 翌! 凹 第一章金融控股公司加重责任制度产生及动冈分析 第一章金融控股公司加重责任制度产生及动因分析 第一节加重责任制度的产生 1 1 1 金融组织创新给金融监管带来的挑战 时下，金融混业成为世界金融行业发展的不可逆转的时代潮流，金融混业的 组织模式主要有德国式全能银行、美国式金融控股公司和日本式异种子公司三 种。金融控股公司发源于美国，在很多国家得到采用。我国日前关于向金融混 业过渡的路径选择的讨论结果，也主要是金融控股公司 。无疑，金融控股公司 的健康有序发展成为我国加强金融创新金融组织创新 和金融体制改革工 作中的重要一环。 作为一种经济组织形式，金融控股公司是的产生是在金融组织上的创新，是 适应金融混业的现实需要而应运而生的。控股公司通过股权投资、合同安排等 方式设立一系列子公司从事银行、证券、保险、信托等异种金融业务。能够很 好地发挥混业协同效应与规模效应。其本身作为金融制度资源的同时，也极大 地促进了金融行业乃至更大领域内货币、资本等要素的优化整合，使金融要素 金融资源包括货币资源、资本资源、金融商品资源和制度资源等，其中制 度资源是提升货币、资本和商品资源效率的关键发挥最大效用从而实现利 益最大化的日标，彰显了效率性。然而金融控股公司作为金融组织上的创新， 必然要在金融监管层面上激发回应。金融创新引起金融结构的重大变化，全能 银行制( 广义，笔者注) 越来越普遍，金融机构向巨型化发展，从而增加了监 管的难度 。由于金融控股公司组织既有金融混业属性，又有公司集团属性，母 子公司、姊妹公司之间经济与法律关系错综复杂，利益输送十分频繁，于是在 金融监管者眼里成为一个棘手的“黑箱”，所谓“黑箱”，就是指那些既不能打 d 万国华中国证券市场问题报告问题现状挑战对策北京：中国发展出版社，2 0 0 3 4 9 5 0 西夏斌金融 股公司：分业混业难局下的现实选择财经月刊，2 0 0 0 ( 8 ) 曾筱清会融创新与金融监管立法财经法律评论第l 卷北京：法律出版社，2 0 0 3 崔满红金融资源理论研究北京：中【十 财政经济出版社，2 0 0 2 8 9 1 0 9 。陆泽峰金融创新与法律变革北京：法律出版社，2 0 0 0 2 7 1 ) d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建迎迎：i n 璺乜= i 班堇：四 第一章金融控股公司加重责任制度产生及动因分析 开，又不能从外部直接观察其内部状态的系统。上个世纪8 0 年代，金融监 管组织理论作为一个崭新的理论发展起来，该理论把传统理论研究中被视为 “黑箱”的金融监管内部运作和结构安排作为研究对象。长期以来，各国在监管主 体、监管标准与模式等诸多方面难以达成一致。但更多样化的监管模式在另一 个侧面为各国提供了相互借鉴经验、取长补短的空间。我国发展金融控股公司 起步较晚，属于后起之秀，如何应对金融组织创新对监管带来的挑战，借鉴各 国尤其是金融控股公司运作成熟的国家如美国的经验，尤其必要。 1 1 2 美国推出金融控股公司加重责任制度 美国银行控股公司法律制度为金融控股公司法律制度的生成奠定了基础， 也为美国金融制度变迁指明了方向 ，金融服务现代化法案允许银行持股公 司申请转变为金融控股公司。美国银行监管者出于对巨型金融寡头的厌恶，防 止垄断，保证银行业有序竞争，要求银行的业务范围不可超过其所注册的州的 范围。为了规避这种监管 ，金融资本设立了纯粹只负责股权投资管理的银行控 股公司( b h c ) ，控股公司下在各州设立子公司，从而满足在全国乃至全球开展 银行业务的需要。1 9 9 9 年金融服务现代化法( g l b 法案) 的通过，使银行 控股公司可以进入格拉斯斯蒂格尔法规定的禁区如证券业务、商人银行 业务和保险业务等。上世纪七十年代以来，随着大量金融创新的层出不穷，美 国银行业开展了大量新业务，这些非传统业务既能带来丰厚的回报，同时也隐 含了巨大的风险，资本内在的牟利刺激以及外在监管乏力，使银行控股公司表 面的繁荣下隐藏着危机。对美国银行持股公司行为的研究还表明，当银行持股 公司过去被允许从事非银行活动时，总是倾向于冒更大的破产风险，而不是降 低风险 。金融控股公司对下属子公司拥有强大的控制权，影响子公司的经营自 主权，为了追逐高额利润，可以怂恿子公司从事高风险业务，甚至为了全局利 益牺牲某个子公司使之破产。联邦存款保险公司在处置德克萨斯州问题银行的 刘东平金融控股公司法律制度研究一以金融效率和金融安全为视角：【博士学位论文】重庆：西南 政法大学，2 0 0 6 o s e n a t eb a n k i n gc o m m i t t e e s t a t e m e n to f m a n a g e r ss u m m a r yo f m a j o rp r o v i s i o n s ，n o v e m b e r1 1 9 9 9 “b a n k h o l d i n gc o m p a n i e sm a ye l e c tt ob e c o m ef h cb ym e e t i n gt h es t a t u t o r yr e q u i r e m e n t sa n df i l i n ga d e c l a r a t i o na n d ac e r t i f i c a t i o nw i t ht h eb o a r d ” 强力会融法北京：法律出版社，2 0 0 4 6 7 b o y d ，g r a h a m r i s k ，r e g u l a t i o na n db a n kh o l d 吨c o m p a n ye x p a n s i o ni n t on o n b a n k i n g ，f e d r e v b a n ko f m i o n a 。r e v s w n g ， 1 9 8 6 2 17 2 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建毅望：i 卫金乜! = i 旦堇：笾 第一章金融控股公司加重责任制度产生及动因分析 过程中发现，当该州的经济状况恶化时，银行业的损失集中在每个控股公司体 系中的一家或者两家牵头银行中，并没有扩散到本控股公司体系中的其他关联 银行回。控股公司本身由于有限责任的庇护受有限损失，却把风险转嫁给广大的 债权人和金融安全网。为了保证金融体系的安全和稳健，同时减轻金融公共安 全嘲负担，美国储蓄和银行监管者以及国会先后出台了一系列政策和法规，要 求金融控股公司与金融公共安全网共同承担责任，并担当“第一道阀”，在子公 司资本低于最低充足要求，流动性不佳缺乏偿付能力的时候施加财务资金或其 他方式的援助。这一系列的政策与法规要求控股公司以股东出资以外的其他财 产承担更多的责任，与传统的公司有限责任制度迥异，美国学者把它们统称为 加重责任制度( t h ee n h a n c e do b l i g a t i o no ff i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n i e s 或t h e e x p a n d i n go b l i g a t i o no f f i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n i e s ) 。该制度经过数十年的发展， 日臻完善，丰富并改善了美国的金融控股公司监管制度。我国台湾地区在发展 金融控股公司，制定金融控股公司法的过程中，也移植了该制度，借鉴了它的 有益经验。 第二节加重责任制度的产生的内部动因 1 2 1 金融控股公司内部复杂的结构及其特殊风险 金融控股公司在法律上采用了法人分离的组织结构，在经济上又开展多元 化混业经营。控股公司集团内部股权与债权关系等其他利益关系错综复杂，集 团内部缺乏透明度，集团内关联交易带来利益输送与风险的大范围传播。金融 控股公司为了实现范围经济和规模经济，有效利用集团的资源，有在整个集团 内部整合各类业务的强烈激励。由于控股公司在子公司中占有控制股权，有能 力谋取控制利益( c o n t r o l l i n gi n t e r e s t ) 。通过操纵红利分配、关联交易、收取管理 费等方式，在集团内部进行各种横向的或者纵向的利益输送。由于金融控股公 司具有资本扩音器( c a p i t a la m p l i f i e r ) 功能1 2 ，资本被重复计算，带来各种伴生 风险。且风险能够突破欠完善的“防火墙”，至少从目前的实践情况来看，各国 杨勇金融集团法律问题研究北京：北京大学 版社，2 0 0 3 1 6 6 h o w e l le j a c k s o n t h ee x p a n d i n go b l i g a t i o n so ff i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a m e s 1 0 7h a r v l r e v ，1 9 9 4 u 刘瑛金融控股集团资本充足的法律监管武汉金融，2 0 0 7 ( 4 ) 3 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建型堂：i n 尘乜r i n ：姐 的防火墙制度尚不能完全有效地阻隔风险传播。因此，可能出现的坏情况是， 集团内的整体风险可能大于各成员机构风险的简单相加，而用于抵御风险的资 本却可能低于各成员机构资本之和。 由于金融控股公司内部结构复杂，具有不透明性，会给监管带来诸多问题， 比如：第一、金融控股公司母子公司之间、子公司之间错综复杂的关联交易， 特别是逃避监管的不正当关联交易，会加大控股公司下金融子公司的风险。金 融控股公司中存在的关联交易主要有：股东分红、对关联公司的借贷和投资、 收取管理费与服务费用、债务的提前支付以及其他转让活动1 4 。这些可能“榨干” 银行( d r a i nab a n k ) 的关联交易，有的受到严格监管，有的却被放任1 5 ，从而加 大银行因此倒闭的风险。美国总会计师办公室曾针对1 9 9 0 年到1 9 9 1 年两年间 倒闭的美国银行机构做了一项研究，结果表明，在此期间倒闭的2 8 6 家银行中 有1 7 5 家主要是因为不正当的关联交易而倒闭的1 6 。此外，1 9 7 8 年著名的美国 h a m i l t o n 国民银行破产案，其主要原因正是由于该银行从控股公司拥有的另外 一家子公司中不公平地购入了大量低质抵押物1 7 。第二，结构不透明还会导致更 多的欺诈机会，由于金融控股公司的不正当内部交易，以及处于不同行业、不 同国家和地区的金融控股公司母子公司适用的会计准则、会计年度存在很大差 别，金融控股公司可能会利用这些差异制造虚假信息来谋取不当利益。如金融 控股公司可能会通过内部交易夸大一个子公司的报告利润和资本水平，从而使 集团公司的净资本虚拟增值，或者掩盖金融控股公司的真实风险。第三、产生 监管套利风险( r i s ko fr e g u l a t o r ya r b i t r a g e ) 。由于银行、证券和保险业务存在很 大差异，对各个领域的监管要求和适用会计制度不一致，大多数的非金融实业 也不受金融管制。作为一个理性的经济主体，金融控股公司可能倾向于把资产 向监管比较宽松的子公司转移。金融控股公司中不受金融监管的非金融实业和 跨国金融控股公司更加容易产生监管套利风险。 因此，虽然金融控股公司形式上法人分离，但是由于结构复杂，利益关系 1 3 刘连煜金融控股公亩j 监理之原则一金融与商业分离见：游劝荣主编金融法比较研究北京：人 民法院f i 版社，2 0 0 4 ：3 5 “r o b e nc c l a r k t h er e g u l a t i o no ff i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n i e s ”9 2h a r v l r e v 1 9 7 9 ”r o b e nc c l a r k t h er e g u l a t i o no ff i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n i e s ”9 2h a r v l r e v 19 7 9 ：“p r e s e n tf e d e r a ll a w d o e sr e s t r i c t , t h o u g hi td o e sr i o tp r o h i b i t ，t w op r i n c i p a lw a y so fg e t c i u ga tb a n kr e s o u r c e t h r e eo t h e r p o t e n t i a l l y 岘e r o mw a y so f e x t r a c t i n gb a n kr e s o l i r c e sa r ef a i r l yw e a kr e g u l a t i o n ” 1 6 h o w e l le j a c k s o n e d w a r d l - s y m o m j r 金融监管吴志攀等译北京：中国政法大学出版社， 2 0 0 3 1 4 l 汤欣等控股股东法律规制比较研究北京：法律出版社，2 0 0 6 1 6 1 4 ) d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建望巡：i n q 乜i 蛩童：蛆 交错，风险传染性强，市场不会认可这种形式上的独立，在对其进行监管时仍 会倾向于将整个集团作为一个有机整体看待1 8 ，如并表监管就是国际上通行的做 法。不难理解，加晕责任制度所声称的控股公司与其子公司之间的难以抹杀的 经济上和道义上的联系是现实存在的1 9 。随着金融混业的深入，这种联系会继续 加强，因此，监管当局对待金融控股公司这个监管受体，有必要用新思维去处 理。 1 2 2 有限责任制度的消极影响道德风险 公司有限责任制度起源于1 2 世纪欧洲的“康曼德”组织，到如今成为公司 制的最重要特征2 0 。有限责任制度之所以被成为“现代最伟大的创举”，源自有 限责任制度具有降低交易风险和监控成本、激励投资、与现代企业制度的发展 相契合等优势。但是有限责任制度也存在其消极影响，最显著的就是容易滋生 道德风险。波斯纳认为，如果一个行为人和一部分行为人在交易中可从事风险 活动而不担心损失，因为风险活动的损失通过合同和其他安排由另一个人和另 一部分人承担，这时通常会产生道德风险问题( m o r a lh a z a r dp r o b l e m ) 2 1 。 首先，从一般性公司的层面上看，股东是内在的公司治理参与者，债权人 是外在的公司治理参与力量。股东可以直接或者间接地( 在董事会中安排代理 人) 通过股东大会、董事会等公司机构进行业务决策。由于有限责任制度保护 其所购股份之外的财产不受追究，可能激励股东为谋求高额红利而促使公司从 事高风险行业，如果经营失败，破产后不能完全清偿的风险则由债权人承担。 其次，从金融机构的层面上看，一方面金融机构经营性质特殊，与一般的公司 的“高股权，低债权”的财务结构f i 同，金融机构往往具有“低股权，高债权” 的财务结构，这种财务结构下，股东投入的资本占他们可以操控的资金的很小 一部分，“少本经营”使金融机构的股东极可能变为风险偏好者( r i s kl o v e r ) 2 2 从而引发道德风险。另一方面，由于金融机构经营好坏关乎广大社会公众的存 ”杨勇金融集团法律问题研究北京：北京大学出版社，2 0 0 3 年1 4 1 ”h o w e l le j a c k s o n t h ee x p a n d i n go b l i g a t i o n so f f i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n i e s 1 0 7h a r v l r e v ，1 9 9 4 ： “0 u rr e g u l a t o r ys t r u c t l l r eh a s h o w e v e r , b e g u nt os h i f ti naf l e wd i r e c t i o n t h ei d e a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e na f i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n ya n di t sr e g u l a t e ds u b s i d i a r yi si i ol o n g e rs e e na so n eo fc o m p l e t es e p a r a t i o na n d i n s u l a t i o n r a t h e r , i na ni n c r e a s i n gn u m b e ro fr e g u l a t o r yc o n t e x t , t h ea p p r o p r i a t er o l eo faf i n a n c i a lh o l d i n g c o m p a n yi su n d e r s t o o dt ob et h a to f g u a r a n t o ro f i t ss u b s i d i a r yi n s t i t u t i o n s ” ”f r a n k l i na g e v i l r t z c o r p o r a t i o nl a w 2 0 0 0 e d w e s tg r o u p ，2 0 0 0 2 6 “r i c h a r d 八p o s n e r e c o n o m i ca n a l y s i so f l a w 5 。e d ，1 9 9 8 1 2 0 2 2 李红坤资本约束下银乱机构激励相容监管研究，重庆：西南财经大学出版社，2 0 0 8 4 1 4 2 5 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建受塑盟：i 金乜= i 卫主：凹 第一章金融控股公司加重责任制度产生及动因分析 款安全，其提供的服务具有半公共产品的性质，金融机构预料到政府或金融安 全网出于公共政策目的，在它们发生危机时会予以援助，从而强化了道德风险； 最后，在金融控股公司的语境下，有限责任的缺陷愈加明显。金融控股公司不 像那些股权分散的公司，控股公司往往在下属子公司中占有绝对控股权，对子 公司战略决策的影响非常大，从而加大了机会主义行为发生的可能。 因此，应对这种局面，需要有一种矫正机制来遏制有限责任引发的道德风 险。加重责任制度就是这种矫正机制，在子公司发生财务危机倒闭时，控股公 司需要承受的损失要大于其对子公司的出资额，控股公司为了减少自身的损失， 会尽量减轻子公司经营中的风险，即打破了有限责任制度下控股公司容易发生 机会主义行为的不良激励，并生成反向激励，使控股公司更加注重对子公司业 务的监督，从通过增加所投资的子公司的风险、企图牺牲其他利害关系人的利 益而获利的投资者，变为力求减少子公司的风险而获利的投资者，从而矫正道 德风险。 第三节加重责任制度产生的外部动因 1 3 1 应对传统监管体系的退化 金融危机凸现了传统的金融监管措施面对金融控股公司这一“黑箱”时的“迷 失”。传统上监管者为了保证金融业发展的安全与稳健而建立起来的金融安全 网，一方面在应对银行大量倒闭的危机时经常表现出迟滞和僵化，由于控股公 司结构的复杂性，信息不对称现象严重，使监管者不能及时采取预防措施，另 一方面随着危机的扩大政府救助机制也慢慢难以支撑。美国存款保险公司在银 行倒闭风波中甚至因为支付高额的保险金而入不敷出，资不抵债2 3 。因此，监管 制度的变革实属必要。为了回应了金融监管变革的趋势，加重责任制度应运而 生。由于认识到控股公司与监管当局之间严重的信息不对称，控股公司对子公 司的经营和财务状况更加熟悉，不但可以更有效的评估子公司的行为，也能在 较低的成本水平上监控风险，能够第一时间发现子公司经营遇到的危机。并且 传统的监管制度下，监管当局在处理问题银行时往往是以宏观的金融状况为出 2 3 杨勇金融集团法律问题研究北京：北京大学出版社，2 0 0 3 1 5 6 6 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建型堕：i 旦金乜i 翌! ：翊 第一章金融控股公司加重责任制度产牛及动因分析 发点，必须设立一系列的行为准则，这种做法在顾全了大局的同时，不免缺乏 针对性，对各个问题银行的特殊情况考虑不足，在很多个案中不是过于苛严就 是过于宽松。而控股公司有优势把握好这个度，同时花费较少的监管成本2 4 。所 以，监管当局倾向于利用控股公司的自律监管来弥补政府监管的不足。h o w e l le j a c k s o n 教授认为，金融控股公司加重责任的主要优势就在于把一线监管 ( f r o n t 1 i n es u p e r v i s o r y ) 责任由政府转移到了控股公司2 5 。由于控股公司需要对 子公司的负额外责任，它有动力来保证子公司的日常经营管理合乎监管要求， 保持安全与稳健的财务状况。 1 3 2 减轻金融公共安全网的压力 在发达国家，存款保险制度、中央银行最后贷款人制度以及审慎监管制度 被称为“三驾马车”，共同组成了金融公共安全网，以保持金融秩序的安全与稳 健。上个世纪8 0 年代发生在德州的银行倒闭风潮至今仍然令美国监管当局记忆 犹新。由于大量银行倒闭，产生庞大不能偿付债务需要由联邦存款保险公司处 理。f d i c 面对多达上百亿美元的赤字，几乎难以为继，迫切需要由控股公司来 分担处置成本。另外，在处置问题银行的语境中，存款保险着重于事后对未完 全偿付债权人的公平救济，而央行最后贷款人制度在处置时自身可支配资源比 较有限。学者g o o d h a r t 和s c h o e n m a r k e r 早在1 9 9 5 年对2 4 个工业国银行业的 研究显示，在全世界1 0 4 个银行危机案中，有7 3 个被挽救，但是只有2 例是中 央银行单独挽救的2 6 。且容易给国家财政带来负担，而且也加剧了道德风险问题。 通过建立加重责任制度，既为金融公共安全网减轻了压力，把控股公司外部化 的一部分成本挡回了控股公司，同时也能弥补公共安全网防范金融风险功效上 的不足。 综上所述，加重责任制度作为一项破旧立新的金融制度革新，突破了传统 的公司股东承担有限责任的观念。制度创设者建构该制度的基石，首先是巨大 的创新勇气，也是对金融控股公司发展中内部症结和外部监管困局的反思而做 出的积极探索。该制度产生的根源在于有限责任制度容易滋生道德风险的内在 2 4 h o w e l le j a c k s o n t h ee x p a n d i n go b l i g a t i o n so f f i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a m e s 1 0 7h a r v l r e v ，1 9 9 4 ”h o w e l le j a c k s o n t h ee x p a n d i n go b l i g a t i o n so f f i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n i e s 1 0 7h a r v l r e v ，1 9 9 4 ： “a sd e v e l o p e di nt h i s p a r t , t h em a i na d v a n t a g eo fe n h a n c e do b l i g a t i o n si st h a tt h e yt r a n s f e rf r o n t l i n e s u p e r v i s o r yr e s p o n s i b i l i t yf r o mg o v e m m e m a la g e n c i e st ot h ef i n a n c i a lh o l d i n gc o m p a n i e s ” 2 6 黎四奇金融监管法律问题研究一以银i j 二法为中心的分析北京：法律出版社，2 0 0 7 2 1 9 7 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建受巡塑：i n q 乜i 旦! ：翊 8 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建受堂堂：l = i n 坌卫i 卫生：四 第二章域外加重重堡型鏖塑垡壅壁堡笙量壅堕堡室一 _ 一一 第二章域外加重责任制度的代表性理论与实践探索 第一节加重责任制度的理论基础 金融控股公司加重责任制度突破了传统的公司有限责任这一基本的法律概 念，在法律和经济理论上都是一种影响巨大的变革。这种变革必须要有坚实的 理论基础做依据，才能得到学术界和实务界的认同。加重责任制度初构时，监 管当局并没有提出一套系统的理论来论证其监管行为的正当性，以致遭到银行 界的抵制和抨击，并在诉讼司法程序中经常处于被动地位。加重责任制度的出 现深刻地改交了金融监管领域的法律环境，学术界开始关注它的理论基础问题。 经过深入而长期的研究，提出了多种理论。“特殊企业说”认为银行是