（宪法学与行政法学专业论文）环保执法中的若干法律问题.pdf

中文摘要 环境保护是全民的义务，更是国家有关行政机关的重要职能。作为政府的执 法部门，作为最直接的执法者，环境行政机关通过执法，实现国家意志，维护公 共环境利益。国家采取行政、民事、刑事等方面的各种措施对开发、利用环境的 各类活动进行干预，以达到保护和改善环境的目的。 通过对国内外现行环保法律法规的研究和对我国特别是上海市的环保执法 实践的调查，笔者认为，目前我国环境立法与环保执法领域中存在着若干法律问 题，本文主要就环境行政执法的现行制度的整体现状、存在问题、具体案例、解 决思路等方面的问题作出探讨。 本文以序言开头，主文部分包括九个层面内容，最后为结束语。 主文部分九个层面的内容分别为： 第一，界定了“行政执法一一词，对比了不同观点，论证了环境保护行政执 法的必要性，罗列了环境保护行政执法的法律依据，并分析了存在的缺陷。 第二，对环境保护行政法律关系的内容进行了界定；对行政执法和环保行政 执法的共性与特殊性作了比较；对行政法领域两大学说“控权说和“平衡说 在环保行政执法中的影响和作用作了分析，认为“经济靠市场，环保靠政府 ， “平衡说 比较符合我国国情，对立法、执法、司法有一定的指导意义。 第三，通过一个典型案例，提出了环保行政执法成本的问题，提出了执法成 本由污染者分摊的解决思路，建议借鉴国外的市场化做法，国家应顺势将市场机 制引入环境管理；再提出地方经济建设与科学发展观的关系，指出环境建设也是 生产力的论点，呼吁地方政府切实承担起环境保护的职责；针对跨区域及跨流域 的污染现象，提出控制环境污染项目越界转移的制度构想。 第四，建议加强环境行政监督检查，特别是事中检查，把环保行政执法重心 前移，在环保实践中大力推行污染物在线监测监控设施的安装和使用。 第五，对“排污 这个老大难问题，从立法思路的变化、法律责任的承担、 环保设施的监管、执法实践的改革等方面进行比较和分析，建议统一实行“达标 排污收费，超标排污处罚”的法律制度，运用排污许可证管理对超标排污行为进 行查处。 第六，限期治理制度是环境执法的一个重要手段，同时也是一个重要步骤。 这部分涉及限期治理的主体问题、期间问题、权限问题等要点，在新情况下解决 新问题，力争使限期治理制度真正发挥效用。 第七，根据环保执法的特殊性，针对现行环保行政争议案中举证责任制度的 不足提出改革建议：适度运用因果关系推定学说与盖然性标准原则。 第八，分析了现行环境行政强制执行制度的缺陷，为实现公正行政和效率行 政，合理分工，建议建立套完整、专门的环境行政强制执行制度。 第九，分类列举了环保执法领域中存在的其他法律问题，这些问题导致普遍 性的有法不依、执法不严、违法不究的现象。在立法上必须增加确定性、强制性 规范和可操作性，加强环境保护措旌的制度化、程序化。 最后，结束语指出，围绕环境法制建设这一阶段性目标和共同任务，各级政 府和环境行政管理部门要努力提高执法能力、强化环境执法，实现环保执法的公 正性，努力实现环境和经济的可持续性发展战略，开创我国环境保护事业的新局 面。 全文共约3 5 0 0 0 字，初步运用了比较和实证分析的方法，结合理论和实务问 题，表达了笔者对环保执法的一些初浅的看法，恳请指正。 关键词：环境保护立法行政执法环境污染 a b s t r a c t i ti st h er e s p o n s i b i l i t yo fc i t i z e n st op r o t e c te n v i r o n m e n t , a n da l li m p o r t a n tf u n c t i o no f s t a t ea d m i n i s t r a t i v eb o d i e s a sa ne x e c u t i n go r g a n i z a t i o na n dt h em o s td i r e c te x e c u t o ro ft h e g o v e m m e n le n v i r o n m e n t a la d m i n i s t r a t i o ns h a l lr e a l i z et h es t a t e sw i l l sa n dm a i n t a i np u b l i c e n v i r o n m e n tb e n e f i t st h r o u g he x e c u t i o n t h es t a t es h a l li n t e r v e n ea c t i v i t i e st h a td e v e l o pa n dt a k e a d v a n t a g eo f e n v i r o n m e n tb ya d o p t i n ga d m i n i s t r a t i v e ，c i v i lo rp e n a lm e a s u r e s ，s oa st op r o t e c ta n d i m p r o v ee n v i r o n m e n t t h r o u g hr e s e a r c h e so i ld o m e s t i ca n df o r e i g ne n v i r o n m e n tp r o t e c t i o nl a w sa n dr e g u l a t i o n s a n di n v e s t i g a t i o no fe x e c u t i o np r a c t i c e so fe n v i r o n m e n tp r o t e c t i o nl a w si ns h a n g h a i ，t h ea u t h o r t h i n k st h a tt h e r ea r es o m el e g a lp r o b l e m si nc h i n e s ee n v i r o n m e n tl e g i s l a t i o na n de x e c u t i o nf o r e n v i r o n m e n tp r o t e c t i o n t h i sp a p e rw i l lm a i n l yd i s c u s st h eo v e r a l lc o n d i t i o n s ，p r o b l e m s ，c a s e sa n d s o l u t i o n so f c u r r e n tl e g a ls y s t e m t h i sp a p e ri n c l u d e sp r e f a c e ，m a i nb o d y ( d i s c u s s i n gn i n et o p i c s ) a n dc o n c l u s i o n i nt h em a i nb o d y , n i n et o p i c sa r ed i s c u s s e d ： f i r s t l y , d e f i n et h ec o n c e p to fa d m i n i s t r a t i v ee x e c u t i o n , c o m p a r ed i f f e r e n tv i e w p o i n t s ， d i s c u s st h en e c e s s i t yo fa d m i n i s t r a t i v ee x e c u t i o nf o re n v i r o n m e n tp r o t e c t i o n ，c a t e g o r i z e l e g a l f o u n d a t i o n so fa d m i n i s t r a t i v ee x e c u t i o nf o re n v i r o n m e n tp r o t e c t i o na n da n a l y z et h ed i s a d v a n t a g e s # s e c o n d l gd e f i n et o p i c so fr e l a t i o n s h i po fa d m i n i s t r a t i v el a w sf o re n v i r o n m e n tp r o t e c t i o n ， c o m p a r ec o m m o np o i n t sa n dd i f f e r e n c e sb e t w e e na d m i n i s t r a t i v ee x e c u t i o na n dt h a tf o r e n v i r o n m e n tp r o t e c t i o n ，a n a l y z et w ot h e o r i e so fc o n t r o la n db a l a n c ei nt h ea r e ao fa d m i n i s t r a t i v e l a w sa n dt h i n kt h et h e o r yo fb a l a n c ea c c o r d sw i t hc h i n e s en a t i o n a lc o n d i t i o n s ，a n dg u i d e l e g i s l a t i o n , e x e c u t i o na n dj u s t i c e t h i r d l y , t h ea u t h o rd i s c u s s e s t h ec o s to fa d m i n i s t r a t i v ee x e c u t i o nf o re n v i r o n m e n t p r o t e c t i o nt h r o u g hat y p i c a lc a s e s h es u g g e s t st ol e a r nf r o mf o r e i g nm a r k e t - b a s e dp r a c t i c e s t h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nl o c a le c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n ds c i e n t i f i cd e v e l o p m e n ti sa l s od i s c u s s e d f o u r t h l y , s h es u g g e s t st os t r e n g t h e na d m i n i s t r a t i v es u p e r v i s i o na n de x a m i n a t i o no v e r e n v i r o n m e n t , i np a r t i c u l a r , i n - p r o g r e s sc h e c k s i n s t a l l a t i o na n d u s eo fo n l i n e m o n i t o r i n g e q u i p m e n ta g a i n s tp o l l u t a n t ss h a l lb ea d v o c a t e d f i r h l y , a n a l y z ea n dc o m p a r et h et o u g hp r o b l e mo fp o l l u t a n te x h a u s t i o n 论文独创性声明 马赛的学位论文环保执法中的若干法律问题是我个人在导师指导下进 行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不 包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他研究者对本研究的启 发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 鱼塞 论文使用授权声明 日期：砂。矽 本人完全了解同济大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将 本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后 遵守此规定。 作者签名：饧嚷导师签名：- 瞳 跏同期： 环保执法中的若干法律问题 序言 1 9 7 2 年斯德哥尔摩人类环境宣言第2 条倡议：“为今世和后代的利益，对 于地球的自然资源，包括空气、水、陆地、植物和动物，尤其是自然生态系统的 代表性标本，应根据需要通过认真规划或管理予以保护。 该宣言明确提及国家 及其行政机关在环境保护方面的义务和职责，可以说谱写了环境保护事业的新篇 章。 1 9 8 3 年1 2 月，第二次全国环境保护工作会议庄严宣布，把环境保护作为我国 的基本国策口1 。自此，环境保护行政执法的问题受到了越来越广泛的关注。 二十多年过去了，虽然我国的环境保护行政执法工作取得了令人瞩目的成绩， 但是，高速工业化、人口剧增、城市化的发展趋势等因素使得环境问题不容乐观。 严峻的现实反过来对环境保护行政执法工作提出了更高的要求。 本文试以“环保执法中的若干法律问题”研究为主线，致力于探索环保行政 执法的特殊性、在线监测监控制度、“超标排污”处罚制度、限期治理制度、环保 行政争议案举证责任、环境行政强制执行制度等问题，以期得出一些规律性认识， 对环境保护行政执法实践有所裨益。 【l l ( 法) 亚历山大基斯若，张若思编译：国际环境法，法律出版社，2 0 0 0 年7 月版，第 1 0 页 【2 】戚道盂主编：环境法，南开大学出版社，2 0 0 1 年3 月版，第2 4 2 5 页 1 一、行政执法与环境保护行政执法 ( 一) 。行政执法一一词的界定 关于“行政执法，法学界有三种理解，分别称为“广义说”、“狭义说 和“居 中说”。“广义说 认为行政执法就是国家行政机关行使行政权的一切活动，其中 主要包括行政组织管理活动、根据宪法和法律制定行政规章并加以推行、制定和 执行社会发展规划、为实现国家意志布置任务、设置机构、安排干部、确定责任 机关的职权、通过行政内部的保护机制监督和检查执行工作的情况等口3 。“狭义说 认为，行政执法是行政机关依照行政执法程序贯彻执行行政法的行为，它不包含 抽象行政行为，也不包括具体行政行为中的行政司法行为，它的活动内容只包含 具体行政行为中的行政组织管理行为h 1 。“居中说则认为，行政执法的外延包括 具体行政行为的全部，即行政组织管理和行政司法两部分，而不包括行政立法行 为嘲。 本文赞成“居中说”。基于“居中说”，行政执法可以明确地排除抽象行政行 为，即排除行政机关针对不特定的一般人或一般事而制定和发布普遍性行为规范 的行为。行政执法所涵盖的内容尚可作进一步划分，其中，行政组织管理包括行 政措施、行政监督、行政奖励、行政强制、行政处罚和行政处分等；行政司法包 括行政调解、行政仲裁、行政复议等。 ( 二) 环境保护行政执法的必要性 环境资源的公共特征使得在环境保护问题上需要有“集体行动”。目前最经济 也最通行的办法，还是由政府组织环境保护行动，管理环境保护的费用呻1 。 市场机制在环境保护方面的欠缺是国家承担环境保护职能的前提。在市场机 制下，社会的一切活动都要通过市场来进行，市场在资源配置中起着基础性作用， 市场机制通过价格信号来反映各类资源的相对稀缺程度，调节和实现社会资源的 分配。但是，市场并非万能，它在环境保护方面存在明显的缺陷。按照理想的市 场机制理论，市场主体之间的所有交易都要通过市场来进行，然而在事实上，却 有许多相互作用发生于市场之外。例如，某一企业使用了清洁的空气或水等环境 【3 】卢云主编：法学基础理论，中国政法大学出版社，1 9 9 4 年版，第3 3 0 页 4 5 】孙国华主编：法理学，法律出版社，1 9 9 5 年版，第3 3 7 页 【6 】6 吕忠梅：环境法新视野，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年5 月版，笫7 9 页 2 资源来发展生产，却并不向因空气或水而受到污染的人支付款项。于是，该企业 实际上是将经济上的坏处转移给了市场外的当事者，造成了“外部负效应。这类 “外部负效应一般不可能通过市场价格表现出来，当然也难以通过市场机制的 自发作用得到补偿和纠正。如果国家对市场机制的调节缺陷采取放任自流的态度， 其结果终将直接危及国家政治经济秩序。 在计划经济年代，人们曾经乐观地认为，环境问题是资本主义生产方式的必 然产物，社会主义制度对污染和环境破坏有天然的免疫力。一方面，企业在生产 过程中无所顾忌地污染和破坏环境，另一方面是政府千方百计地治理环境，其结 果是政府防不胜防、治不胜治，越治理包袱越沉重。重投资、轻执法，使政府尝 到了“苦头 。 环境保护行政执法必须通过计划、限制、扶助和救济等手段来进行，必须科 学运用行政权，对污染和破坏环境迹象尽可能采取事前预防措施，一旦事件发生 则采取紧急排碍措施和其他适当措施。从世界的角度看，“环境问题是人类共同面 临的问题，尤其是全球性环境问题的解决，需要各国的合作与交流。”这表明， 行政执法在跨国性环境问题上也是必不可少的。 ( 三) 环境保护行政执法的法律依据 环境保护行政执法的法律依据包括宪法、环境保护基本法、环境保护专门法、 行政法规、地方性法规、国务院部门规章、地方政府规章以及相关的国家标准等。 我国环境保护规定和体现在宪法、民法、刑法、行政法、诉讼法、环境保护 法、自然资源法等大批法律法规中。可以说，我国已基本上形成了以宪法为 核心，以环境保护法为基本法，以环境保护的有关法律、法规为主要内容和 以我国缔结和参加的有关国际环境保护的条约、公约、协定为辅的较为完备的环 境保护的法律体系，并且正在日趋完善。 宪法第2 6 条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和 其他公害。”这是我国的根本大法对环境保护所作的原则性规定。 我国制定并修订了一部综合性的环境保护基本法一环境保护法，确立了 经济建设、社会发展与环境保护协调发展的基本方针。 f 7 】金瑞林主编：环境法学，北京大学出版社，2 0 0 2 年4 月版，第2 5 页 我国也已陆续制定和颁布了三个系列专门的环境保护立法。第一系列环保立 法是指由全国人大通过的环境与资源保护法律暗1 。第二系列环保立法是指由国务院 制定并公布或经国务院批准而由有关主管部门公布的有关环境保护的单项法规， 其中包括为了执行法律而制定的实施细则和条例以及针对环境保护工作中出现的 新领域、新问题所制定的单项法规3 。第三系列环保立法是指由地方人大和地方人 民政府结合本地区的实际情况，制定和颁布的6 0 0 多项环境保护方面的地方性法 规和地方政府规章。在其他部门法中也包含了许多关于环境保护的法律规范。 国家制定了系统、全面的环境保护法律法规，使开展环境保护工作有了法律 依据，这是加强环境保护法制建设的一个方面，即我们通常所说的“有法可依”。 成为w t o 成员国后，环境保护方面的法律渊源更为丰富。w t o 组织以市场经济 为基点确立了一整套经济贸易与环境的国际规则和法律制度框架，而这些还尚未 在我国环保立法体系中有完善的法律规定。对此，需要我们以积极的态度和有效 的作为予以应对。 环保立法上必须建立一套既适用于w t o 国际运行规则，又符合社会主义市场 经济体制需要的环保法律体系，并使环保执法制度能够迅速适应社会政治、经济 体制的重大变革，这也是改善执法状况、提高执法水平的需要。 ( 四) 环境保护法律体系中存在的缺陷 我国现行的环保法律、法规仍有相当一部分是以计划经济模式为基础制定的。 这些带有浓厚的计划经济特征的法律规范，必然与现今我国实行的社会主义市场 【8 】具体可以分为环境污染防治、环境资源利用与保护、企业环境管理、灾害防治等四个方面 其中，环境污染防治方面的立法有：环境影响评价法、水污染防治法、大气污染防治法、 环境噪声污染防治法、固体废物污染环境防治法、放射性污染防治法、海洋环境保 护法等：环境资源利用与保护方面的立法有：土地管理法、水土保持法、水法、渔 业法、草原法、森林法、矿产资源法、野生动物保护法、文物保护法和煤炭 法等；企业环境管理方面的立法有：清洁生产促进法，节约能源法等；灾害防治方面 的立法有：防洪法、防沙治沙法等 【9 】如水污染防治法实施细则、森林法实施细则，环境噪声污染防治条例、征收排污 费暂行办法、海洋倾废管理条例、关于加强乡镇、街道企业环境管理的规定、新化学 物质环境管理办法等 4 经济体制条件下的运行机制不相适应。而一些形成于体制转换与社会转型时期的 环保法律规范内容也已不适应当今社会发展与环保新形势的需要，这就需要对我 国传统环保立法和执法制度进行全面重理。“有必要以可持续发展思想为指导，重 新架构我国立法体系，使之符合可持续发展的要求。n 们 一方面，立法方面某些原先就存在的空白点，亦可称为滞后性，更加凸显出 来。法律在出台时间上总是相对落后于环境问题的客观要求及实践发展，就不能 对社会行为产生规范和调整作用。如环境保护法作为环境保护的基本法对环 保问题仅作了一些概括性和总体性的规定，现行的环境法律、法规不够配套，有 的单行法尚无实施的细则和相应的环境标准，造成一些环境问题长时间无法可依， 实践中有时只好比照某些法律条款，或参照某些行政法规和部门规章，甚至依靠 政策精神进而完全依照地方和部门政策，这实际上降低了环境法律的权威，使法 律实施起来大打折扣。而规章制度和部门政策、地方政策是抽象行政行为，是法 律明文规定不可诉的行政行为，这样会导致对于各种各样违背环境法律的规章制 度和政策无法通过确定的方式来审查其合法性，严重影响了公正执法的效率。而 地方立法方面，地方环境立法尚不成体系，较缺乏地方立法特色和针对性，对当 地突出的某些环境问题未能作出相应的规定，影响了地方的环境行政执法。 对此立法滞后的状况必须彻底改变，应加快中央立法步伐，加强地方立法速 度，在坚持地方立法不得与宪法、法律和行政法规相抵触的总原则前提下，协调 各层次各类别环境法律、法规间的关系，以适应新形势的要求。也要在现实可行 性的基础上充分考虑环境问题的客观发展趋势，使环保立法具有一定的超前性， 尽量减少滞后性，这在环保实践中是可行的，也是可取的。同时还应及时制定配 套法规，以保证法律的有效落实。 另一方面，原先环境法律体系中的一些内容也日渐不适应当前的形势而亟待 修改。一些法律条款过于原则或欠妥，规范性或操作性不强，达不到预期的效果。 如环境保护法主要确立的是综合性、授权性规范，并不设定具体的环境保护 事项，未对消极的法律后果做出具体安排，也未对有关法律责任规范做出具体规 定。相比较，单项环保立法在环保执法中显得更为具体、更有针对性。一些条款 内容与当前加大执法力度、强化环境监督管理的实际需要严重脱沟，如对某些违 1 0 1 陈泉生：( ( - f f 持续发展与法律变革，法律出版社，2 0 0 0 年9 月版，第3 7 9 页 法行为的处罚力度不够，罚款幅度过大，难以准确掌握自由裁量权等n 。 对此，应完善环境法律、法规的内容，坚持原则性，增强灵活性，提高可操 作性。中央环境立法是站在宏观的立场上，考虑环境保护的整体情况，而各地区 环境具体情况又有所不同。如果只规定原则而无具体执行的尺度，地方行政机关 很难贯彻执行；但如果规定得过细过死，没有充分考虑到地区差别，缺乏必要的 灵活性，同样也影响、制约其贯彻执行。 总之，构建我国的环境保护立法体系是：国家立法机构在宪法中对环境保护 作出基本规定，在环境基本法中对环境保护作出全面性的原则规定，在环境单行 实体法和程序法中、在中央政府及其职能部门制定的规范性文件中、在地方立法 机构及地方政府制定的地方法规和其他地方性规范性文件中，对环境保护作出完 善的、周密的和颇具可操作性的规定。中央立法应当把普遍存在的环保重点、难 点问题作出明确、具体、统一的规范，至于具体的细节，可留待于单项环境保护 立法来解决，或者可以授予环保行政机关一定的自由裁量权。 二、环保行政执法的特殊性与“控权说一质疑 ( 一) 环境保护行政法律关系 环境保护行政法律关系是指由环保法、行政法所调整的具有行政法上权利义 务内容的环境保护行政法律关系。行政法律关系中必有一方是行政主体，环境保 护行政法律关系的主体一方是行政主体，即国家环境保护行政管理机关和法律法 规授权的组织，另一方是相对人，包括自然人和组织。 环境保护行政法律关系的内容是主体的权利义务，一般是法定的，环境保护 行政法律关系主体之间不能相互约定权利义务，也不能自由选择权利义务，只能 依据法律的规定享有权利并承担义务。环境保护行政法律关系具有不对等性，主 体双方的权利义务也具有不对等性。一般说来，行政主体一方处于管理者地位， 依法拥有管理权、强制权、制裁权；相对人处于被管理者地位，没有这些权力。 【1 1 】在环保法所有4 7 条规定中，除立法目的规定、立法解释规定、适用范围规定、对自然保 护的原则性和准用性规定、对诉讼时效的规定以及国际环境条约在我国的适用规定、法的施 行日期规定等固有规定外，其结构中也规定了一些具体的法律措施，仍然保留了专门法的内 容，其内容溢出了作为基本法的内容范围，而这些具有实质性和可操作性的主要条文业已被 后来制定或修改制定的单项环境保护法律所重申或者修改 6 行政主体在环境保护行政法律关系中具有双重地位，其权利义务具有重合性， 对社会实施环境保护行政管理时体现为权利主体，而相对于国家而言则体现为义 务主体。法律授予环境保护行政管理机关的每项职权，对行政机关来说，行使 这些职权，既是它的权力，也是它的义务，不能放弃也不能让与。 环境保护行政法律关系是一种具体的权利义务关系。 ( - - - ) 行政执法的共性与环保行政执法的特殊性 正如列宁所指出的：“如果没有一个能够迫使人们遵守法规的机关，权利也就 等于零 n 羽。根据行政权力的实质推论，行政机关是行使执行法律职能的机关。 执法，是指定的国家机关按照法律、法规和规章赋予的权限将国家立法机关制 定的法律规范付诸实施的活动。执法是对于立法的贯彻实施。行政机关、司法机 关的职务活动均属于执法的范畴。行政执法是行政机关依照法律的规定履行国家 行政职能的活动。行政执法具有职权性、程序性、执行性、经常性、积极性、直 接性和公共性的特点。 环境保护执法，是指对环境保护法律、法规的贯彻实施，包括环境行政执法、 环境仲裁执法、环境司法执法三个方面n3 1 。环境行政执法，亦称环境行政机关的 执法，指有关行政管理机关执行环境法律规范的活动。在本文中主要对环境行政 执法作了一些探讨。总体而言，环保行政执法除了具有行政执法的共性，还具有 连续性、分散性、技术性和时间性等特点。环境行政执法，按照执法机构不同又 可分为环境保护行政主管部门的执法和环境保护行政相关部门的执法n 4 1 。 我国政府将环境保护列为基本国策，环境保护成为国家的一项基本职能，国 家采取行政、民事、刑事等方面的各种措施对开发、利用环境的各类活动进行干 预，以达到保护和改善环境的目的。环境保护也就成为各级政府管理者的职责所 在。环境保护法第1 6 条明确规定：“地方各级人民政府应当对本辖区的环境质 量负责，采取措施改善环境质量。一这一规定对各级人民政府的环境执法领导工作 【1 2 】列宁全集笫2 5 卷，笫4 5 8 页 【1 3 】陈仁编著：( 环境保护执法导论，上海三联书店，1 9 8 8 年5 月版，第6 页 1 4 1 由于环境保护管理涉及诸多相关行政机关的参与，我国环境保护管理机构既包括上述这 些环境保护行政主管部门，还包括公安、渔政、港务监督、环境卫生，卫生防疫、林业、矿 产水利，农业等环境保护相关行政部门 7 提出了要求。按照环境保护法的规定，县级以上各级人民政府的环境保护行政主 管部门是对环境保护工作实施统一监督管理的部门，是环境执法的重要主体。 ( 三) 关于“控权说一的质疑 “控权说 认为行政法就是控制行政权，保障公民权利的法。作为国家权力 之一种的行政权是代表并为维护和分配公共利益而设置的，行政法是为了控制和 限制国家行政权力的行使和滥用而产生和发展的。主张通过立法、司法对行政权 处处加以限制，不让行政权扩张，使行政机关的活动限制在最小领域内。归根到 底，“控权说的实质是从保护个人权利出发来界定行政法n 引。“近代行政法学及 其法理，把自由的市民社会作为理想，着重于尽量回避对市民社会施加过多的干 涉和对市民自由的抑制，由于这种着眼点形成了限制行政权发动的法理。n 旬 这种理论不适用在环保行政执法中。 按照法无明文规定不为罪的原理，法无禁止即允许，凡是法律没有禁止的， 公民都可以去做，这是公民的权利。但法律有规定，公民行使权利，不能侵犯他 人的合法权益，不能侵犯公共利益，否则就要受到法律的制裁。公民不能滥用权 利。由此来看，公民权利的行使是有限制的，而且是由法律来限制或保障这一权 利的行使。同样道理，对公民环境权利的的行使需要有制约。 主体行为直接取决于利益驱动。当今世界，市场竞争激烈，追求利润最大化 是市场主体进行生产经营的真正动机。极度追求自身经济利益的不良心态日渐彰 显，私人的、局部的经济利益与社会的、环境的公共利益的冲突，长期利益与短 期利益的冲突发生冲突的矛盾更加明显。有一些市场主体不愿意考虑他们对企业 之外的包括环境在内的各种因素造成负面影响所应承担的义务。而我国民众的整 体环保意识和法律意识也较差，环境污染的大户国有企业由于行政上的隶属 关系，认为环境的保护只是政府的事情，对自己产生的环境污染后果，总是希望 国家和其他人来收拾。而一些国有或非国有的市场主体甚至敢冒险以牺牲环境为 代价追求个体或团体的经济利益，完全忽视社会效益和环境保护。如果不对这些 市场主体的环境行为进行制约，那么付出的代价就是我们宝贵的环境资源。 按照环境责任原则规定，即使法律规定市场主体必须对他们产生的环境污染 f 1 5 】李娟：行政法控权理论研究，北京大学出版社，2 0 0 0 年3 月版，第2 0 页 1 6 】( 日) 原田尚彦著、t s a r ：环境法，法律出版社，1 9 9 9 年4 月版，第5 9 6 0 页 问题负责，但是只要法律有漏洞，或管理部门管理不严密或处罚不严厉，怀着对 环保执法普遍存在的轻视甚至对抗的一t s , 理，在巨大的经济利益的诱惑下，他们还 是愿意冒风险( 比如偷排废水) 。 环境作为公共物品，政府是公共利益的当然代表，在各种利益冲突的情况下， 就需要行政权作为公共利益的代表来做出平衡。政府是环境保护工作的组织者、 动员者、促进者、协调者、主要监督者和仲裁者。对执法者来说，必须考虑到社 会的现实情况和行政相对方的利益追求，实现行政目标。 维护公民合法的环境权，成为一切环保执法工作的宗旨。 由于公民环境权突出的公共性和公益性，使得公民环境权的实现在很大程度 上依赖于公共机构和公共政策，特别是政府的机制n7 1 。由于环境问题的复杂性与 环境管理的系统性，需要政府在环境保护中充分发挥宏观调控和微观监管作用。 国家通过各级环境保护机关以国家名义和法律形式，对全社会的环境保护进行宏 观预测和决策，并全面行使对环境保护的微观的执行、监督、管理职能【1 8 】。 各国大都明确规定政府对国家环境进行监督管理。现行环境法律制度，也大 都建立在行政管制的基础上。我国环保法律体系基本上就是行政管理法，环境保 护法律主要规定如何运用行政手段来控制和防止环境污染以及事后的行政处理。 环境法律制度有着强烈的行政主导性，行政管理权的地位绝对中心化。国家 以实现公民环境权为目的、以实现公民环境权为核心，按照维护公民环境权的需 要，设置政府的环境管理权、构建环境法的权利体系。 “经济靠市场，环保靠政府”，在市场经济中，政府要干预市场，要进行宏观 调控和微观监管，在环境保护中要充分发挥行政权的作用。政府干预是经济政策 的重要内容，干预不足或干预过分，都会出现“政府失灵”，都不能解决实际问题。 “控权说”一味讲求控制和限制行政权，是不利于市场经济的正常运行和环境保 护的管理。 【1 7 】谢伟、张式军：浅论环境权私力救济的实现，( 中国人口资源与环境，2 0 0 3 年第1 3 卷第4 期 【18 】各级行政机关进行具体环境管理的形式主要有：环境行政监督检查环境行政许可即排 污许可证，环境行政处罚，环境行政处分、环境行政调解、行政处理，环境行政奖励、环境 行政强制措施、环境行政要求、环境管理行政合同，环境管理行政指导等 q ( 四) “平衡论一在环保行政执法中的具体运用 1 9 9 3 年，罗豪才教授等人正式撰文提出现代行政法的理论基础是“平衡论 【1 9 l 。“平衡论 认为平衡是行政法继续发展的动力和目标。行政法的目标就是平衡， 即促使行政主体与相对人的权利义务处于平衡状态，实现公共利益与个人利益的 和谐一致。认为应该统筹兼顾地处理公民权利和行政权力之间的关系，也就是说， 对双方都要加以制约，对双方都要加以激励。 2 0 】“平衡论”既制约双方、又激 励双方的制度体系顺应了市场经济的内在逻辑。 现代行政法机制也应由制约机制与激励机制整合而成。利益问题反映到法律 上就是权利和义务的关系问题。按照行政法的原则，既要监督、维护行政机关合 法行使行政职权，又要保护公民的合法权益。所谓依法行政就是用法律来制约行 政权。由此看来，“平衡论 比较符合我国国情，对立法、执法、司法有一定的指 导意义。 我国环境保护历来强调政府起决定性作用，长期以来实行的是国家环境管理 这一单轨运行机制，在环保领域实行的是统管与分管相结合的多部门、分层次的 执法体制，政府主要是运用行政命令、政策协调及直接管制的手段，对社会公共 事务实行单向的管理。这样，实行计划经济的政府不仅是宏观调控的大政府，还 是什么小事都要插手和进行计划干预的小政府。 环境问题涉及社会公共利益、经济利益与生态利益的相互协调。在市场经济 条件下，环境保护不再纯粹是一种社会公益事业，也是一种重要的社会经济活动。 开发利用环境权，即对环境资源的占有、开发和利用等权利包括排污权，是对环 境资源的经济价值进行开发和利用的权利，是企业从事生产经营活动的基础性权 利。运用“平衡论 有助于实现在社会公共利益和个体利益之间的和谐一致。 “平衡论 既制约双方、又激励双方理论在环保行政执法中的具体运用起到 了既约束政府环保执法机构又约束了市场主体的作用，也有助于形成一个有活力、 有效率、有秩序的社会主义市场经济体制。 【1 9 】罗豪才、袁曙宏、李文栋：( 现代行政法的理论基础一一论行政机关与相对一方的义务平 衡论，中国法学，1 9 9 3 年第1 期 【2 0 】沈岿：平衡论：一种行政法认知模式，北京大学出版社，1 9 9 9 年3 月版，第9 一1 0 页 1 0 三、环保行政执法的成本与地方经济建设 ( 一) 环保行政执法的成本及其分摊 案例：任意排放未达标的工业废水案。位于上海郊区的某化工厂，该厂的主 要产品为化妆品的中间体，年产量为1 0 0 0 0 吨，其所用的主要化工原料为二甲基 丙二胺、乙二醇等。有市民向市环保局投诉该厂将工业废水直接排放入附近河道， 造成该地区水体污染。市环保局责成环境监察总队进行了现场执法检查。环境执 法人员沿该厂厂区围墙检查时发现，该厂锅炉房后的一个角落处有一道铁门被电 焊封闭，经执法人员一再要求，厂方只得将铁门打开。铁门后有一口窨井，窨井 内除从排污管内正常排放的经处理后的污水外，有一股排水量相当于正常处理后 排放的污水量5 “倍的浑浊污水也正从另一管道涌出。环保人员当场对此采样封 样，并要求在场的该厂负责人在检查笔录上签字确认。后经化验，该水样水质中 的化学元素含量大大超标，是高浓度的工业废水。经查，该管道为一雨水管道， 在厂区内的部分均己用水泥覆盖和封闭。这样，该厂否认对该管道的所有权，表 示从未使用过这条管道，否认向该管道内排放废水；并声称这是一条市政雨水管 道，排放的完全是雨水，也可能是附近绿化带浇灌用水形成的地下渗水，与该厂 没有关系。 为准确查清污染源，环保部门多方查证，清查了该地区各企业单位排污情况、 污水道分布情况( 查验工程图纸、搞清污水流向) 、污水排放历史。由于该厂区内 地下管线纵横交错、排列复杂，难以运用日常检查手段查明该厂是否有暗设的排 污管道通往这条雨水管道，环保部门借助了“对地探测雷达”等高科技手段进行勘 探，进行污染物全因子分析和特征因子分析，从而排除了外界地下管道与此雨水 管道连通的可能性，也就是排除了该厂周围有其他污染源的可能性。环保部门又 到当地气象部门进行了调查，掌握了该地区近期无降雨的气象资料，排除了大量 雨水流入该雨水管道的可能性。从该管道内的排水量来看，这么大量且急速的排 放量也不可能是雨水或其他渗水。 通过以上调查取证工作，环保局认定该雨水管道内的污水是该化工厂排放的， 认为该厂任意排放未达到标准的工业废水，造成严重污染，违反了上海市环境 保护条例第4 0 条第l 款第2 项规定，且该企业在几个月前已发生过类似的违法 行为，属于屡犯，市环保局依据 上海市环境保护条例第5 2 条第3 项的规定， 责令其改正，并处以1 0 万元罚款。该厂表示不服该项行政处罚，向法院起诉。法 院审理后，维持了环保局的行政处罚决定。【2 1 】 认定行政违法，进行行政处罚，必须有相应的证据加以证明。 这个案件中，环保部门为了调查取证，在排污单位不配合甚至阻挠查证的情 况下，运用了高科技的测量手段，花费了大量的人力、物力。在证据证明方式上 采取了排除法，排除了该厂周围有其他污染源造成污染和雨水渗入的可能性，反 证确认了环境污染与该厂排污行为的因果关系，运用间接证据，从而认定了该厂 的违法行为。 经统计，本案中有关部门的执法成本高达6 0 万元，大大超过了1 0 万元的罚 款额，执法成本与违法成本形成巨大反差。当然，从全局角度看，虽然执法机构 的执法成本增加了，但社会环境总成本减小了。 然而，环保执法机构的高昂的执法成本，势必加重国家的财政负担。 是否应该让政府机关的执法成本由社会中环境资源的污染者、使用者或消费 者来分担呢。按照谁污染谁负责的原则，应该采取多种形式进行执法成本分摊。 这里，参考国外的一些市场化做法显得很有借鉴意义。 在环境执法领域，美国的行政机关充分运用市场机制等经济协调手段、独创 的金融手段以及常用的行政奖励手段：如拍卖制度，政府通过拍卖来分配特定污 染物的排放权利；排污权交易制度，一般的做法是在政府没有增加排污权供给的 情况下，通过排污权交易，边际治理成本较高的污染者买进排污权，而边际治理 成本较低的污染者卖出排污权，调节控制社会总的污染治理成本；贷款制度，贷 款机构可以要求新投资者将贷款的一定比例用于恢复或保证环境质量；抵销制度， 允许排污者通过变通的方法来达到环境目标，如允许排污者增加某个污染源的某 种污染物的排放量，条件是削减另外一个污染源的该污染物的排放量；同行匹配 制度，有意于投资建立新企业的投资者，可以“收养 某个现有排污企业，帮助 它减少污染的排放等啦! 。行政机关用这些制度引导和鼓励投资者、生产者遵守环 境法规，并通过信息公开加强执法者与管理者的交流、沟通，促进、鼓励公众参 【2 1 】解放日报。2 0 0 4 年4 月9 日 f 2 2 】( 美) 罗杰w 芬德利等著、杨广俊等译：环境法概要，中国社会科学出版社，1 9 9 7 年8 月版，笫7 6 - 7 9 页 1 2 与环境立法和执法。这种非强制行政理论与执法模式取得了良好成效1 。 国家应顺势将市场机制引入环境管理，政府应制定有利于环境保护的产业政 策，要利用市场力量，通过产业结构的调整来进一步减少现代环境污染，将环境 利益引入生产者的成本中，建立并完善有偿使用自然资源和恢复生态环境的经济 补偿机制，按照“排污费高于污染治理成本 的原则，提高现行排污收费标准， 促使排污单位积极治理污染，诱导生产者减少环境的损害，鼓励污染者做出减污 的努力，满足自己和公众的双重目标。在环境立法中，注重运用经济手段对环境 进行管理，制订一些对环境保护行之有效的经济环保制度，如环境税费制度，对 环境污染物排放征税或收费：环境标识对公众公开制度，消费者能够通过生产者 对其产品所作的环境标识明确该产品对环境的影响，从而据此来决定是否购买； 排污权交易制度和自然资源交易制度，使全社会总的污染治理成本最小化；等等， 积极推进环保市场化与社会化，更多地依靠市场经济手段来解决环境问题，力求 行政手段和经济手段的相互协调，确保国家环境治理目标的实现。实现通过行政 手段确保制度的正确实施，运用经济手段降低环境资源的成本。 ( 二) 地方经济建设与科学发展观 “树立和落实科学发展观同五个统筹是内在统一的，其结果就是全面、 协调和可持续发展，就是社会的安定与和谐，就可以增强我们党和国家承受和抵 御风险的能力。树立和落实科学发展观同坚持正确的政绩观是内在统一的， 都是为了解决发展什么和怎样发展得更好的问题。按照科学发展观去指导发展， 把我们党执政兴国的第一要务落实得更好，这本身就是更大的政绩； 比盯 加强环境执法，对于促进各级政府树立正确发展观和政绩观，全面落实环境 保护基本国策，实现我国社会、经济和环境的可持续发展，都具有重要的理论意 义和实践意义嗡1 。 河北省廊坊市环境建设的成果可以说是一个成功事例。适应和把握市场经济 【2 3 】崔卓兰、朱虹：从美国的环境执法看非强制行政，行政法学研究，2 0 0 4 年第2 期 【2 4 2 0 0 4 年2 月1 6 日，中共中央政治局常委曾庆红在中央党校专题研究班开班式上的讲话 摘录 【2 5 】国家环境保护总局环境监察局：环境执法难题须从多方破解，中国环境报，2 0 0 4 年4 月2 2 日 1 3 的发展规律，廊坊人敏锐地意识到，现代社会中环境是无形的资产、巨大的财富。 因此，廊坊致力于构建与国际惯例相接轨、与市场经济相适应的环