（刑法学专业论文）共同正犯研究(1).pdf

中文摘要 共同正犯理论是刑法理论的一个重要组成部分，在德、日等大陆法系国家和 我国台湾地区，共同正犯是法定的共犯类型，这些国家和地区对共同j 下犯的研究 也颇为深入。而在我国大陆，刑法理论界一般不使用共同正犯一词，而是称之为 共同实行犯。本文在借鉴德、日等国和我国台湾地区的刑法理论的基础上，对共 同正犯理论的历史发展、理论现状进行梳理，系统阐述了共同正犯的相关问题。 除引言、结语外，全文约5 万字，共分为以下六个部分： 第一部分：共同正犯概述。该部分首先阐述了大陆法系和英美法系关于共同 j 下犯的理论和立法，以及我国台湾地区关于共同f 犯的理论和立法：其次阐述了 共同正犯的性质。共同正犯是正犯的一种还是共犯的一种，德、同等国刑法的规 定截然不同，学者对此展开激烈争论。有观点认为共同正犯是正犯，有观点认为 共同正犯是共犯，也有观点认为共同正犯既是正犯也是共犯。本文认为共同正犯 既具有正犯性，也具有共犯性，所以在研究共同正犯的处罚根据时，不应当将两 者对立起来，而应当将其内容有机地加以结合，从而完整地解释共同正犯的处罚 根据；最后阐述了共同正犯的本质。关于共同正犯的本质，有犯罪共同说和行为 共同说两种理论的对立，本文主张部分犯罪共同说。 第二部分：共同正犯的概念及其成立要件。该部分首先阐述了共同正犯的概 念，共同正犯是指二人以上共同实行刑法分则犯罪构成客观方面行为的情况；其 次阐述了共同j 下犯的成立要件。共同正犯的成立需要有主观的要件和客观的要件。 主观要件，即二人以上的行为人在主观上存在共同实行的意思；客观要件，即行 为人之间存在共同实行的事实。 第三部分：共同正犯的形态。该部分阐述了共谋共同正犯、片面的共同正犯、 过失的共同正犯、结果加重犯的共同正犯、继承的共同正犯和不作为的共同j 下犯 等几种共同正犯的形态。 第四部分：共同正犯的认定。首先阐述了共同正犯与身份，对于身份，本文 认为在刑法中身份的涵义可以包含目的等临时性的个人要素。并将身份分为积极 身份和消极身份。对无身份者能否成为真正身份犯的共同正犯，采取折中说。对 有身份者应从重或者从轻、减轻或者免除处罚的规定之效力是否及于无身份者， 应当判断无身份者是否利用了有身份者的身份。其次阐述了共同正犯与错误。共 同正犯的错误存在三种形态：同一构成要件之内的错误、不同构成要件之间的错 误和在结果加重犯的场合。最后阐述在共同正犯关系的脱离，探讨共同正犯关系 脱离的意义及其存在的两种情况，并提出建议，在我国目前的立法条件下，有必要 引入共同正犯脱离的理论。 第五部分：共同正犯的处罚。该部分首先阐述了国外关于共同正犯的处罚； 其次阐述了我国关于共同正犯的处罚。 第六部分：共同正犯的立法设想。该部分是在借鉴德、曰等大陆法系和我国 台湾地区的刑法理论的基础上，参照这些国家和地区的刑法规定，建构我国刑法 中的共同正犯体系。 关键词：共同正犯；构成要件；共同正犯形态 i i a b s t r a c t t h et h e o r yo f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e ri sa ni m p o r t a n tc o m p o n e n to f t h et h e o r yo f c r i m i n a ll a w i nt h ec o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e mn a t i o n a l i t y , e x a m p l e ，g e r m a n y , j a p a na n d t a i w a np r o v i n c eo fc h i n a ，t h ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e ri sas t a t u t a b l ea c c o m p l i c et y p e a n dt h es t u d yo fj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e rf o rt h e s en a t i o n a l i t ya n ds e c t i o ni sa l s ov e r y t h o r o u g h ，b u t i nt h eo u rc o u n t r ym a i n l a n d ，t h e g e n e r a ld o n 2u s ej o i n tp r i n c i p a l o f f e n d e ro ft h et h e o r yo fc r i m i n a ll a wb o u n d a r y ，b u tc a l l si ta st h ec o m m o ne x e c u t i o n c o m m i t t 1 1 i sa r t i c l ei nd r a wl e s s o n sf r o mt h et h e o r yo f c r i m i n a ll a wo f g e r m a n y j a p a n a n dt a i w a np r o v i n c eo fc h i n a ，t h i st h e s i st r i e st om a k eas y s t e m a t i ce x p a t i a t i o nt ot h e r e l a t i v ei s s u e so f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e ro nt h eb a s i so f t h ee x a m i n a t i o no f i t sh i s t o r y d e v e l o p m e n ta n dc u r r e n ts i t u a t i o n t m sa r t i c l e ，a b o u t5 0 ，0 0 0w o r d s ，i sd i v i d e ds i xp a r t s b e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o na sf o l l o w s ： n l ef i r s tp a r t ：t h ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e rg e n e r a l i t y f i r s t l y , t h ea u t h o rr e c t i f i e so n t h et h e o r ya n dl e g i s l a t i o no fj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e ri nt h ec o n t i n e n t a ll e g a l s y s t e m ，a n g l o - a m e r i c a nl e g a ls y s t e m ，a n dt a i w a np r o v i n c e s e c o n d l y , r e c t i f i e st h e c o n c e p to fj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r , t h es c h o l a rh a v et h ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e ra sa t y p eo fc r i m i n a l ，t h es c h o l a ra p p r e h e n d st h ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e ra so n ep e r s o no f c r i m i n a l ，a n dd i s t i n g u i s ht og i v ead e f i n i t i o nf o rt h ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r t h e a u t h o ra g r e et h ef i r s t ，t h i n kt h a tt h ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e rm e a n st h ec i r c u m s t a n c e t h a tt w oo rm o r ep e o p l e sp r a c t i c et h ec o n s t i t u t i o no fc r i m eo b j e c t i v ea s p e c t so ft h e c r i m i n a ll a ws p e c i f i cp r o v i s i o n sa b e a r a n c e ，t h i r d l y , r e c t i f i e st h ec h a r a c t e ro fj o i n t p r i n c i p a lo f f e n d e r j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e ri sak i n do f p r i n c i p a lo f f e n d e r , o rak i n do f a c c o m p l i c e ，t h ec r i m i n a l l a wo fg e r m a n y , j a p a ni s e n t i r e l yd i f f e r e n t t h e r ei s s t a n d p o i n tt h i n k i n gt h a tt h ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e ri sap r i n c i p a lo f f e n d e r , t h e r ei s s t a n d p o i n tt h i n kt h ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e ri sa l la c c o m p l i c e ，a l s oh a v es t a n d p o i n tt o i t h i n kj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e ra sap n n c i p a lo f f e n d e ra n da l la c c o m p l i c e t h ea u t h o r t h i n k si tap r i n c i p a lo f f e n d e r , a l s oi ti sa l la c c o m p l i c e f o u r t h l y , r e c t i f i e st h ee s s e n c eo f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r t h es e c o n dp a r t ：t h ec o n c e p t i o na n dc o n s t i t u t i o no fj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r f i r s t l y , t h i sp a r tr e c t i f i e st h ec o n c e p t i o no fj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r s e c o n d l y , r e c t i f i e s t h ec o n s t i t u t i o no fj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r , t h a ti se s t a b l i s ho fj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r t h er e q u i r e m e n tc o n t a i ns u b j e c t i v ec o n d i t i o na n do b j e c t i v ec o n d i t i o n t h et h i r dp a r t ：t h et y p eo f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r t h ep a r tr e c t i f i e sc o l l u d ej o i n t p r i n c i p a lo f f e n d e r , u n i l a t e r a lj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r , n e g l i g e n c eo fj o i n tp r i n c i p a l o f f e n d e gt h e c o n s e q u e n t i a la g g r a v a t e dc r i m i n a l o fj o i n t p r i n c i p a lo f f e n d e r , s u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r t h ef o u r t hp a r t ：t h ed e f i n i t i o no fj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r f i r s t l y , r e c t i f i e sj o i n t p r i n c i p a lo f f e n d e ra n dt h es t a t u s ，t h es t a t u si st h ep e r s o n a lf a c t o r so ft h ec r e a t i o n i n f l u e n c et ot h ec r i m eo rt h ep e n a l t y , i sd i v i d e di n t ot h ep o s i t i v es t a t u sa n dn e g a t i v e s t a t u s t h ee f f i c i e n c yo fw h oh a v et h ec r i m es m t u sb eg i v e nah e a v i e l t oa g g r a v a t e p u n i s h m e n t o rb eg i v e nal i g h t e r , m i t i g a t e dp u n i s h m e n t o rb ee x e m p t e df r o m p u n i s h m e n t ，w h e t h e ra f f e c t st h ep e r s o nw h od o n th a v en ot h ec r i m es t a t u s ，s h o u l d j u d g et ow h e t h e re x p l o i t i n gt h es t a t u s s e c o n d l y , r e c t i f i e sj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e ra n d f a l s e s i ti sn o tc o l l u d ei nb e t w e e nc o l l u s i v ec o n t e n t sa n de x e c u t i o nc o m m i t ，i te x i s t s t h r e et y p e s ：t h ef a l s ei nt h es a m ec o n s t i t u t i o n ，t h ef a l s ei nd i f f e r e n tc o n s t i t u t i o na n dt h e f a l s ei nt h ec o n s e q u e n t i a la g g r a v a t e dc r i m i n a l t h i r d l y , r e c t i f i e st h ew i t h d r a wf r o mt h e j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r 1 te x i s t st w ok i n d so fc i r c u m s t a n c e s t h e r ei sn e c e s s a r yt h a t c h i n as e c e d si n t ot h et h e o r yo f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r t h ef i f t h p a r t ：t h ep e n a l t yo fj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r t h i sp a r tr e c t i f i e s t h e p e n a l t yo f j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e ri nc h i n aa n do t h e rn a t i o n s t h es i x t hp a r t ：t h el e g i s l a t i o no fj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r t h i sp a r td r a w sl e s s o n s i v f r o mt h et h e o r yo fc o n t i n e n t a ll c ：g a ls y s t e m n a t i o n a l i t ya n dt a i w a np r o v i n c eo f c h i n a ， a c c o r d i n gt ot h e s en a t i o n a l i t ya n ds e c t i o no fc r i m i n a lp r o v i s i o n ，s u g g e s t so u rc o u n t r y a m e n dt h ec r i m i n a ll a w k e yw o r d s ：j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r ；c o n s t i t u t i o n ；t y p e s o fj o i n t p r i n c i p a l o 虢n d e r v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位囱博士学位口中请。本人郑重 声明：所呈交的学位论文是本人独立完成的，对所研究的课题有 新酌见解囱创造性的见解口。据我所知，除文中加麒说明、标注 和致谢奇勺地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包括其他人为蓑得任何教育、科研机构的学位或证书 而使用过酌材料。与我一同2 r - 作酌同事对本研究所做酌任何贡献 均已在论文中作了明确酌说明并表示了谢意。 学位中请人( 学位论文作考) 簦瑶：多哿箍：珍二 。i i 弦侉l 崩参日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位匹打博士学桩口。作为 学住的作者，本人完全了解并同毒河南大学有关保留、使用学住 论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数 据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 觏质文本和电于文 本) 以供公众检索、查阅。本人援权河南大学出于宣扬、展览学 校学术发展和进行学术交流等目的，可皑采取影印、缩即、扫描 和拷贝等复制手段保存、汇编学位论文( 鳜质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学住论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学住论文作者) 荽名：彤守净多易 7 年r 月子日 建壹：诘在相应的“口，内划“”。 引言 共同正犯理论是刑法理论的一个重要组成部分，在德、日等大陆法系国家和 我国台湾地区，共同正犯是法定的共犯类型。共同证犯作为大陆法系刑法中的一 个重要概念，德、同刑法学者对此进行了大量而富有成效的研究。而在我国大陆， 两部刑法典对共同正犯均无明文规定，刑法理论界对该问题研究起步较晚，一般 不使用共同正犯词，而是称之为共同实行犯。目前的立法现状和研究现状导致 司法工作人员对些复杂的共同犯罪案件认识模糊，不能正确处理。 无论从刑法理论上看，还是从司法实践的角度讲，加强共同正犯的研究，都 是很有必要的。笔者认为，对共同正犯的研究具有一定的意义；共同犯罪的一些 问题的解决离不开对共同正犯的研究：有助于处理好定罪与量刑的关系；共同讵 犯本身包含问题较多，需要进行深入地、专门地研究，形成共同正犯理论体系。 基于上述考虑，笔者将“共同正犯研究”作为硕士学位论文选题，以期通过 对这一课题的研究，对我国共同正犯理论的发展有所裨益，从而为共同正犯的刑 事立法和刑事司法提供理论依据。本文运用分析、比较、历史、演绎、归纳、理 论联系实际等法学研究方法，借鉴德、日等大陆法系国家和我国台湾地区的刑法 学者关于共同正犯的研究成果，参照国外有关共同正犯的刑事立法，对共同证犯 理论的历史发展、理论现状进行梳理。鉴于共犯理论内容庞大体系复杂，在大陆 法系有被喻为“刑法论中最绝望的一章”之形容。故本论文不可能全面论及，仅 仅探讨共同正犯的一些基本问题。 一、共同正犯概述 ( 一) 共同正犯的沿革 正犯一词，本系我国古代之法律用语，指的是触犯i f 条的犯罪人。这里的正 条，即刑法中罪刑式条文。因此，考察我国古代刑法中的共同犯罪，探索其演变 规律，总结出可资借鉴的经验、教训，对于促进目前我国刑法中共同正犯理论的 研究，完善刑事立法中有关共同正犯的规定，推动广大司法工作人员j 下确认识共 同正犯在定罪和量刑中的地位，无疑具有重要的现实意义。 古老的摩西法典厉行“以牙还牙”的同态报复；封建等级社会根据犯人身份 决定罪责轻重；强调个人自由、平等的产业资产阶级社会根据犯罪事实决定罪责 轻重；帝国主义时代根据犯人反社会危险性决定罪责轻重。德国刑法学者将刑法 历史分为复仇、峻刑、博爱、科学四个时期。从犯人身份经犯罪事实到反社会危 险性，形成了一个罪责评价标准的历史发展辨证规律。反社会危险性，使传统的 犯罪类型解体，罪行等价原则废弛，实行犯人罪责个别化( 即刑罚个别化) ，倾向 于建立犯人类型的意义和作用。教唆犯独立成罪，并消解间接正犯，从犯与正犯 基本上同样处罚。无特定身份者与有特定身份者成为共犯，过失犯与故意犯可成 为共犯，一方故意甚至双方过失亦可成为共犯。 清末新刑律以前的中国刑法是封建社会的刑法。封建时代的罪责决定于 犯人的身份。旧律的内容矛盾错综，因身份而异其罪责是其一面，另一面，各罪 基本罪责之间贯穿了罪刑等价原则。清律：“用毒药杀人者，斩。”“儿谋杀人， 造意者，斩。同谋共殴人因而致死者，致命伤下手者，绞。”。 根据秦律规定，成年人与未成年人共同实施犯罪的，重处成年人。例如，秦 简法律答问说：“甲谋遣乙盗杀人，受分十钱。问：乙高未盈六尺，甲何论? 当磔。”张斐晋律注：“唱首先言为造意”( 晋书刑法志) 。足见秦、汉、魏、 冕蘩枢衡酱：中目刑法史，广西人们出版祉1 9 8 3 年版，第2 0 2 页。 2 晋已有共犯概念了。共犯的特点在于二人以上合为一体，互相利用，群策群力， 实行本可只用一人单独实行的犯罪。因此，共犯整体的罪责，便是各个共犯所应 负担罪责的范围。所以，共犯的罪责范围大于单独犯的罪责范围。但可能不等于 现实。各个共犯实际应负的罪责，是随各自在共犯中的地位和主观情况而异其大 小轻重的。 在我国古代刑法中，唐律对共同犯罪的规定最为系统、完备。唐律在 名例篇中对共同犯罪人的罪责用专条作了规定。“诸共犯罪者，以造意为首，随从 者减一等。”根据唐律疏议的解释，“共犯罪者，谓二人以上共犯，以造意为 首，余并为从。”。“共犯罪”一词，根据其词义，应是“犯罪”之共。但是何为 共犯，在法律上并未规定而是只规定了首犯与从犯。首犯按诸篇各本条规定的罪 责全科，从犯减一等。唐律中共犯罪的概念，指的是共同正犯，并不包括现代 刑法中的教唆犯和帮助犯，现代意义上的教唆犯与帮助犯已经通过立法转化为f 犯。在此意义上可以说，唐律对共犯人在行为形式上不作区分，都按刑法各本 条予以定罪。 唐、宋、明、清律中的共犯，有不分首从和分首从二种。条文明示同罚，以 及强盗、好非、略人为奴婢、阑入、逃亡、私度越度关栈垣篱，都不分首从。此 外都分首从。一般以造意为首，随从为从。家人共犯，以尊长为首，卑幼为从， 但若侵损于人，仍以造意为首，余人为从。监临主守共犯，则以监主为首，属员 为从。分首从者，从减首一等；不分首从者，造意随行，同样处罚。无身份的人 可与有身份的人成为共犯。有身份的人，依法负担应负罪责，无身份的罪人，依 一般规定处罚。两个认识犯罪事实范围不同的故意犯，可成为共犯，各负自己认 识范围内的故意罪责。例如共同窃盗，其中一人临时杀伤事主家人，依法以强盗 论。他人不知杀伤情事，只负窃盗罪责。不仅精神正常人可与老小废疾人成为共 犯，两人以上的过失犯或结果犯也可成为共犯。但如有人教令，教令人不因实行 参见蔡枢衡著：中固刑法史，广西人们 i 版社1 9 8 3 年版，第2 1 3 页。 见庸律疏议，中华书局1 9 8 3 年版，第1 1 6 页。 3 犯不罚便不负罪责，而是应负主犯罪责。 清新刑律以后刑法的内容和精神，不同于旧律。主要简化了犯罪类型， 抛弃了封建身份决定罪责的原则，发展了犯人概念。犯人概念的出现和发展，招 致了共犯罪责个别化和共犯概念的解体，因而罪责个别化对于共犯也有历史发展 的意义。先于共犯而出现的是群犯。远在从猿变人过程中，食人和复仇都是群对 群的行动。五帝时代寇贼的寇，郑康成解释为“群行攻劫”( 尚书舜典正义) 。 汉代有所谓的群盗( 史记杨仆传、汉书咸宣传) 。 清新刑律第2 9 条第1 款规定：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为 诈犯。”9 另外，从第2 9 条第2 款至第3 3 条，规定了帮助犯、教唆犯及身份对罪 与刑的关系。从新刑律的规定，我们可以看出，新刑律将教唆、正犯、共 同f 犯同样处罚。从犯并非必减，只是得减。 清新刑律第3 4 条规定：“值他人故意犯罪之际，因过失助成其结果者， 准过失共同证犯论。但以其罪应论过失者为限。”刑法第二次修正案认为过失 犯人只应负担自己的过失罪责，因而删去了这一规定。将“皆为f 犯，各科其刑” 改为“为共同f 犯，各依共同实施之罪处断”似较妥当。所有这些，都为1 9 2 8 年刑法所承袭。 在1 9 3 5 年刑法中，除文字上和技术上的变动外，还改从犯为得减。又删 去了过失共同正犯，增添了教唆未遂犯。第2 9 条规定：“教唆他人犯罪者，为教 唆犯。教唆犯依其所教唆之罪处罚之。被教唆入虽未至犯罪，教唆人仍以未 遂犯论，但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者为限。”第3 0 条规定：“帮助他人 犯罪者，为从犯。虽他人不知帮助之情，亦同。”“从犯之处罚，得按f 犯之刑减 轻之。”从犯非必减轻，固属异罪同罚，办即为刑罚个别化服务。虽然削除了过失 共同正犯的规定。固 我国台湾地区旧刑法第2 8 条规定：“两人以上共同实施犯罪之行为者，皆为 参见蔡根锤j 兽：中圈删法史广西人民版礼1 9 8 3 年版，第2 1 3 - - 2 1 4 页。 i - jl ：，孰z 1 2 2 1 3 亘 。 l n j i ：，第2 1 4 负。 f 司j ：，第2 1 4 2 1 6 页。 4 正犯。”2 0 0 6 年5 月1 7 日，台湾地区对旧刑法进行修正，第2 8 条( 共同j 下犯) 规定：“二人以上共同实行犯罪之行为者，皆为正犯。”将“实行犯罪”修改为“实 行犯罪”。 中华人民共和国成立以后的两部刑法典，均未规定正犯和共同正犯。1 9 7 9 年 中华人民共和国刑法第2 2 条规定：“共同犯罪是指二入以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯 的罪分别处罚。”并在第2 3 、2 4 、2 5 、2 6 条分别规定了主犯、从犯、胁从犯、教 唆犯。1 9 9 7 年刑法典也沿袭了这一规定。 在德、只等大陆法系国家，共同正犯是其法定的共犯类型。最早规定共同正 犯的是1 8 7 1 年德国刑法典。此后经过多次修订的刑法典均有共同正犯的规定。 2 0 0 2 年修改的德国刑法典第三节规定了正犯与共犯。第2 5 条( 正犯) 规定：“( 1 ) 自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。( 2 ) 数人共同实施犯罪的， 均依正犯论处( 共同正犯) 。” 同本人将德语中t g e t e r s c h a f t 一词译为正犯。1 9 0 8 年公布的r 本刑法即现 行刑法，参照德国刑法典，规定了共同正犯。日本刑法典第6 0 条规定：“两人以 上共同实行犯罪的，都是正犯。” ( 二) 共同正犯的性质 德国刑法典第2 5 条在“正犯”中规定，“数人共同实旅犯罪的，均以f 犯论 处( 共同正犯) ”，而1 9 0 8 年公布的同本刑法，即现行刑法，却在“共犯”第6 0 条加以规定，“两人以上共同实行犯罪的，都是正犯”。 由于德、同刑法关于共同正犯的规定截然不同，共同正犯是正犯的一种还是 共犯的一种，在西方刑法学者之间存在不同的观点。 第一种观点认为共同币犯是正犯。德国刑法学者弗兰克认为，虽然德国刑法 在共犯中包括地规定着共同正犯、教唆犯、帮助犯，但共同正犯“不过是j 下犯的 一种，从而，对于教唆犯、帮助犯来说妥当的道理，不能直接适用于共同正犯。 参见马克晶著：比较刑法原理，武汉大学f l ；版社2 0 0 2 年版，第6 7 0 页 5 耶赛克、魏根特等也认为，“与间接正犯一样，共同j 下犯也是e 犯的一种形式”。 同本的野村稔认为，“共同正犯是正犯的一种，行为者为了实现各自的犯罪，相互 利用可成为规范的障碍的他人违法行为，去实现该犯罪。”。木村龟二也认为，“作 为共犯的种类，刑法规定了共同正犯( 刑6 0 条) ，教唆犯( 刑6 1 条) 以及从犯( 刑 6 2 条、6 3 条) ，把它们称为广义的共犯，但共同正犯是正犯的共同应当将其解 释为币犯的一种( 正犯的种类) ，正因为如此，所谓相当于正犯意义上的共犯，仅 仅是指教唆犯和从犯( 共犯的种类) ”。 基于这样的观点，他在犯罪论的新构 造一书中，把共同正犯列入“正犯的新形态”一节，与单独j 下犯、间接正犯并 列，作为证犯的形态之一。 第二种观点认为共同正犯是共犯。如德国刑法学者毕克迈耶认为其同f 犯不 是正犯的一种，而是与教唆犯，帮助犯( 从犯) 并列意义的狭义的共犯的一种， 主张共同正犯的从属性。日本学者西田典之认为，“如果不把共同正犯理解为共犯， 那么就不能很好地说明，单纯j 下犯集合的形式，为什么要对他人行为的结果承担 责任”。西原春夫也认为，共同正犯是与教唆犯、从犯并列的共犯的一种形态， 而不是与单独币犯并列的正犯的一种。共同正犯应当是共犯，如果没有这种认识， 就无法理解共同正犯的责任基础。 在很多学者看来，同本刑法第6 0 条的规定， 一方面揭示了f 犯的概念，同时一方面表示正犯如何扩张于共犯的情况。因而同 本通说认为，共同正犯是共犯的一种，它与教唆犯、从犯一起，被称为广义的共 犯；把教唆犯、从犯两种共犯称为狭义的共犯。 我国通说认为，“简单的共同犯罪 ，在西方刑法中叫共同正犯( 即共同实行 犯) ，指两人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。”。通既并不否认共 同f 犯的正犯性，只是在正犯与共犯的选择中更倾向于共犯。林亚刚教授更加明 见 德 汉斯舸闻掣希耶赛克托马斯魏根特著，德久生详：德困删法教科书( 总论) ，中田法制 j l ；版4 1 ：2 0 0 1 年版第8 1 5 甄。 见 i i 野村稔著，全理j e ，何力译：刑法总论，法律m 版t2 0 0 1 年版，第3 9 6 - - 3 9 7 页。 见 | 1 小村龟_ 二主编，顾肖荣等详：刑法学诃典，i ：海翻译版公t d1 9 9 1 年版第3 2 1 砸e ( i1 川端博、两典之、南义博：共州证犯论的谍题1 j 艘单，裁现代删事法2 0 0 1 年第8 l i j 。 参见 | | 两蟓喜人并。戴波、江溯详：犯锥实行行为论，北京人学jj ；版卒上2 0 0 8 年版，第2 6 9 、2 8 8 贞。 我田通说将共f 州犯谁分为简甲的共l 叫犯锥年n 复杂的共h 犯罪。 见而锦喧，马克闩主编：刑法学，北京大学n l 版 l 、商等教育1 1 i 版社2 0 0 0 年版，第1 7 3 页。 6 确地指出，共同正犯是共犯。共同正犯是正犯的一种还是共犯的一种，关键还在 于对这种类型的犯罪的处罚应当依据正犯还是共犯。共同正犯虽然具有实行犯的 特征，但是，共同j 下犯的共犯性是其主要方面。” 第三种观点认为共同正犯可以既是正犯又是共犯。我国台湾刑法学者荣墩铭 认为，“倘细予以分析，即知莉法不仅将共同正犯认为共犯，亦将其认为正犯”。 他认为共同正犯之共犯性在于“共同正犯所实施之行为，不限于构成要件行为， 其可能为一部构成要件行为或为构成要件以外，只要基于共同犯罪之意思，皆不 失为共同正犯之行为，从而共同j 下犯之行为实无异于教唆犯或从犯之行为，亦系 对于犯罪之参与行为，具有共犯之性质”；共同正犯之正犯性则在于“各个参与者 莫不具有正犯意思，亦即认识其所实施之行为与他人之行为结合以后，足以实现 构成要件，除此之外，各个参与者对于共同实施之行为，均得予以目的行为支配。 易言之，行为之丌始、进行或停止，莫不操在各个参与者之手中，分别由各个参 与者予以决定”。“刑法第2 8 条所谓皆为j 下犯，不外指各个参与者独立课以正 犯之刑不必考虑对于其他正犯所科之刑如何，此点更足以表示共同正犯所具有之 正犯性。”。 如果认为共同j 下犯是共犯的一种，那么它就应当与狭义的共犯一样，适用同 样的处罚根据；如果认为共同j 下犯不是共犯而是正犯，那么两种不同性质的犯罪 类型就不能适用同样的处霭根据，丙必须寻找共同下犯独特的处罚根据。 笔者认为：第一，共同正犯既是正犯也是共犯，单纯将其归为一种类型无法 全面说明其特性。共同正犯是介于正犯与共犯之间的中间类型，即具有正犯的属 性，又具有共犯的属性。共同正犯的正犯性在于各正犯者所实施的都是基本犯罪 构成客观方面的行为。共同正犯的共犯性表现为，它是复数人的犯罪形态，并不 要求每一个行为人都完整的实施分则所规定的犯罪构成客观方面的行为，而可以 通过分工与协作共同实现个犯罪，这也是共犯所具有的属性。 第二，德、同等国及我国台湾地区的刑法将共同正犯规定在不同的章节，只 林砸刚：共同正犯相关问题研究，载法律科学2 0 0 0 年第2 期。 参见【台 蔡墩铭籍：刑法精义，翰芦图书出敝有限公司1 9 0 9 年版，第3 2 5 页。 7 是反映制定法律时，更侧重于共同正犯的共犯性与正犯性的哪一个方面，而不意 味着法律绝对的否定另一方面。日本刑法在第1 l 章“共犯”中规定共同正犯，日 本有学者因此认为共同正犯是共犯，但是法条又明确指出两人以上共同实行犯罪 的，都是“正犯”。这显然是在明示共同正犯的正犯性。 我国刑法虽未直接规定共同正犯，但共同犯罪一章的内容便可适用于共同正 犯，应当认为法律更强调共同正犯的共犯性。与德、同等国不同，我国对共同犯 罪的处罚不是以j 下犯之刑为标准，而是以各犯罪人在共同犯罪中的作用，分别主 犯、从犯与胁从犯进行处理。 第三，共同正犯既具有正犯性，也具有共犯性，所以在研究共同e 犯的处罚 根掘时，应当将其内容有机地加以结合。我国台湾刑法学者蔡墩铭明确指出共同 正犯既是共犯又是正犯，共同正犯所实施之行为，不限于构成要件行为，其可能 为一部构成要件行为或为构成要件以外行为，只要基于共同犯罪之意思，皆不失 为共同正犯之行为。我国大陆刑法理论反对将没有实施犯罪构成客观方面行为的 人也认定为正犯。因此蔡墩铭先生对共同正犯正犯性的解释不能为我国大陆刑法 理论所接受。 ( 三) 共同正犯的本质 顾名思义，共同j 下犯就是二人以上“共同”实行犯罪。那么，什么要素“共 同”才。可能成立共同正犯呢? 就此存在犯罪共同说与行为共同说。 1 犯罪共同说 犯罪共同说是客观主义的共犯理论，德国刑法学者毕克迈耶为此说的代表。 同本学者小野清一郎、泷川幸辰、团滕重光等都持这一见解。 根据犯罪共同浇的理论，共同正犯必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说 数人只能就完全相同的犯罪成立共同正犯。因此，传统的犯罪共同说也被称为完 全的犯罪共同况或强硬的犯罪共同说。圆 参见 台 蔡墩锦王编：刑法总则争议问题研究，台湾五南图书m 版公司1 9 8 8 年版，第2 3 6 。 以下的“犯锥共l 司说”一讧j ，如无特殊说明，均指完全的绒强硬的犯椎共i 司说。 8 犯罪共同说的基本理由主要有三点：第一，根据罪刑法定原则，成立犯罪首 先要求行为具有构成要件符合性；共同犯罪的成立必须受构成要件的制约、以构 成要件理论为基础；而构成要件是特定犯罪的构成要件，或者说不同的犯罪具有 不同的构成要件。就共同正犯而言，只有当二人以上的行为符合刑法分则规定的 构成要件时，才可能成立共同正犯。第二，犯罪共同说有利于严格划定共同犯罪 的成立范围，有利于实现刑法的自由保障机能。如果只要求前构成要件的、前法 律的行为相同就成立共同正犯，便扩大了共同正犯的处罚范围，有损刑法的自由 保障机能。第三，犯罪共同说的观点与日本刑法第6 0 条的规定相符合。同本刑法 第6 0 条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯”。因为“共同实行”意味着 有共同的实行行为，而不同的犯罪有不同的实行行为，故只能就相同的实行行为 即相同的犯罪成立共同正犯。” 犯罪共同说虽具有一定的合理性，但也存在着缺陷。其缺陷主要表现在：该 说虽然旨在限定共同犯罪的成立范围，但实际结局却没有达到这一目的，而且扩 大了共同犯罪的成立范围。例如，甲、7 , - - 人分别以杀人和伤害的故意共同对丙 实施暴力导致丙死亡。根据犯罪共同说，甲和乙要么不成立共同犯罪，要么就成 立故意杀人罪的共同正犯( 罪名必须相同) 。这便导致没有杀人故意的乙也成立故 意杀人罪，因而不合适。此外，犯罪共同说导致罪名与刑罚脱节。例如，a 与b 共同对x 实施暴力造成x 死亡，但a 具有杀人的故意，b 仅具有伤害的故意，犯 罪共同说主张a 与b 成立杀人罪的共同正犯，但对b 只能依照伤害致死罪的法定 刑处罚。结果，b 的罪名与法定刑相分离。 正因为犯罪共同说存在以上缺陷，部分犯罪共同说应运而生。部分犯罪共同 说是德国的通说，德国的判例也采取部分犯罪共同说。部分犯罪共同说主张，二 人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时， 则在重合的限度内成立共同正犯。 在r 本也有学者主张这一学说，如大琢仁说：“犯罪共同说以前认为共同j 下犯 参见张j j 楷著：删法的基奉立场，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第2 5 4 - - 2 5 5 页。 9 是共同实施一个而且同一的故意犯。但是，在今日并非是这样限定地理解，而是 认为二人以上者共同实行某犯罪就能够成立共同j 下犯，并且，在二人以上者共同 实施跨越不同构成要件的行为时，一般认为，在这些构成要件是同质的并且重合 的时候，在其重合的范围内成立共同正犯。” 同本的审判实践也基本上采取部分犯罪共同说。例如，7 名共犯人共谋伤害， 但其中一人以杀人故意共同攻击被害人致其死亡。r 本最高裁判所1 9 7 9 年4 月 1 3r 的判决指出：应当认为，具有杀人故意的一人与“不具有杀人故意的6 名被 告人，在杀人罪的共同正犯与伤害致死罪的共同正犯的构成要件相重合的限度内， 成立较轻的伤害致死罪的共同正犯”。o 同本刑法学者大谷实也把自己的观点称为“部分犯罪共同浼”，然而，我们认 为，他的观点与一般理解的部分犯罪共同说显然不同。例如，a 与b 共同伤害甲 致其死亡，大谷实说：“在a 有杀意而b 没有杀意的时候，伤害致死罪与杀人罪在 伤害这一点是构成要件有重合，所以a 是与b 共同实施杀人罪，b 是与a 共同实 施伤害致死罪。因此，a 是杀人罪的共同正犯，b 是伤害致死罪的共同j 下犯。”9 2 行为共同说 行为共同说是主观主义的共犯理论，为德国刑法学者布黎( b u r i ) 所主张， 只本学者牧野英一、富本英惰、木村龟二等都提倡这一学说。 根掘行为共同说，共同j 下犯是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为， 而不是共同实施特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立 共同萨犯。共同j 下犯中的“共同”关系，不是两人以上共犯一罪的关系，而是共 同表现恶性的关系。所以，共同正犯应理解为两人以上基于共同行为而各自实现 自己的犯意，只要行为共同，不仅共犯一罪可以成立共同正犯，即使各自实施不 同的犯罪，也不影响共犯的成立。因此认为共同正犯的共同指的是行为的共同， 也就是说，只要行为人实施了共同的行为，就可以成立共同正犯，不要求必须是 见 【门人坶仁兽，冯军详：刑法概说( 总论) ，中国人民大学 j 版t 1 ：2 0 0 3 年版第2 4 1 负。 见1 j 夺最秭裁判所刑事判例集第3 3 卷笫3 譬第1 7 9 虹。 见 夫谷实善：删法总论( 第二版) ，成义章2 0 0 0 年版，第2 2 21 i 。 参见马克一兽：比较刑法原理武汉人学u ；版4 1 ：2 0 0 2 年版第6 5 4 - - 6 5 5 页。 1 0 同一或者特定的犯罪。“数