（国际法学专业论文）论独立担保法律制度.pdf

论独立担保法律制度 ( 硕士学位论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 国际法学 国际经济法 万士伟 陈宪民副教授 在现代国际商业社会，几乎“无担保，无交易”。随着世界经济全球化和 信息时代的到来，传统的附属性担保方式因其本身固有的价值缺陷而不能顺应 新时代商业的需要。在“效率优先”理念的推动下，国际经济交往各方当事人 都不仅要求有效地促成交易，而且对违约的救济也开始追求高效率。作为一种 新型的人的担保形式的独立担保开始被逐渐被运用于国际贸易与融资实践中。 独立担保独立于基础交易，使债权人能够迅速有效地获得款项而不问基础合同 是否真正存在债务人违约，从而被誉为“手中现金”。备用信用证已经发展成 为种全能的金融支持工具，较见索即付保函更为广泛地应用于金融和商业活 动之中，并且经常涉及到见索即付很少遇到的做法和程序，例如，保兑、为银 行自身开立等等。 我拟从分析独立担保的概念、起源、独立担保的功能及具体运用形式等方 面入手，逐步深入探究独立担保的结构、法律关系以及独立担保各当事方的风 险分配，从而引申出独立担保的独立抽象性原则的研究。为了更充分地揭示独 立担保的精髓，我从追溯信用证的独立性着手，并结合西方发达国家法律对独 立担保的观点对独立担保的独立抽象性的内在价值机制进行分析和研究。 独立担保的诞生相伴随的是因其独立抽象性而衍生的欺诈，受益人为了不 正当地获得索款，在约定的违约情况尚未发生、基础合同自始无效或被撤销、 债务履行期限尚未到来等情况下慌称债务人违约甚至伪造相关单据而向担保人 索款，这就形成了独立担保的欺诈。从西方的司法实践来看，西方国家普遍承 认欺诈例外，并规定了禁令颁布制度，允许债务人在受益人发生欺诈的情况下 l 向法院举证并申请禁令禁止受益人向银行索款或禁止银行向受益人支付款项。 法律界和银行界在寻找独立担保的独立抽象性原则与欺诈例外之问的平衡时， 因各自的出发点和关注之处的差异，而出现几乎相互对立的局面。鉴此，我将 力图阐述独立抽象性原则与欺诈例外之间的合理关系，进而分析在各种情形下 的独立担保各当事人的利益平衡机制。 该文最后对中国现行的独立担保法律实践进行分析，从法律理论及国家金 融秩序稳定等不同的角度揭示我国现行的独立担保实践存在的种种弊端和潜在 的金融风险。同时，借鉴各国的法律实践和国际社会的有关公约与惯例并联系 我国实际情况，在自己力所能及的范围内，提出可行的独立担保法律制度框架 的立法建议。 关键词：独立担保法律制度欺诈例外立法建议 a b s t r a c t i nc u r r e n ti n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ls o c i e t y ，t h e r ea r ea l m o s tn ot r a n s a c t i o n s w i t h o u tg u a r a n t e e s h o w e v e r , t r a d i t i o n a lg u a r a n t e e ss e e mi n s u f f i c i e n tt om e e tt h e i n c r e a s i n g l yd e m a n d so fc o m m e r c i a ls o c i e t yf o ri t si n h e r e n td e f i c i e n c yo fv a l u ea s g l o b a l i z a t i o no fw o r l de c o n o m ya n dn e wi n f o r m a t i o ne r aa p p r o a c h i n g i n i t i a t e db yt h e c o n c e p to fe f f i c i e n c y o r i e n t e d ，p a r t i e sf r o ma l l o v e rt h ew o r l dd e m a n dn o to n l y a c h i e v et r a n s a c t i o ne f f i c i e n t l yb u ta l s op u r s u eh i g he f f i c i e n c yo fr e l i e fa g a i n s tb r e a c h i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ，a san e wt y p eo fg u a r a n t e e ，h a sb e e nd e v e l o p e da n dd e e m e d t ob e “c a s hi nh a n d ”b yr e a s o no fi t si n d e p e n d e n c ef r o mu n d e r l y i n gc o n t r a c ts ot h a t b e n e f i c i a r i e sc o u l do b t a i nc o m p e n s a t i o np r o m p t l ya n de f f e c t i v e l yw i t h o u tc o n s i d e r i n g w h e t h e rb r e a c ho fc o n t r a c tb yd e b t o re x i s t so rn o t s t a n d b yl e t t e ro fc r e d i t sh a v e d e v e l o p e di n t oa l l - p u r p o s ef i n a n c i a ls u p p o r ti n s t r u m e n t sw h i c ha r cu s e di nam u c h w i d e rr a n g eo ff i n a n c i a la n dc o m m e r c i a la c t i v i t yt h a nd e m a n dg u a r a n t e e s ，a n d r e g u l a r l yi n v o l v ep r a c t i c e sa n dp r o c e d u r e s ，e g c o n f i r m a t i o n ，i s s u ef o rab a n k so w n a c c o u n ta n ds oo n i m a n a g e dt o s t a r tw i t hd e f i n i t i o n ，o r i g i n ，f u n c t i o na n du t i l i z e df o r m so f i n d e p e n d e n tg u a r a n t e es oa st of u r t h e rp r o b el e g a ls t r u c t u r e ，l e g a lr e l a t i o n s h i pa n d r i s k sd i s t r i b u t i o no fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e ef o rm a k i n gr e s e a r c ho np r i n c i p l eo f i n d e p e n d e n c e i n m yt h e s i s i n o r d e rt od i s c l o s e c o m p r e h e n s i v e l y e s s e n c eo f i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ，it r yt od i gi n t o i n t r i n s i cv a l u eb yt r a c k i n gb a c kt o i n d e p e n d e n c en a t u r eo fl e t t e ro fc r e d i ta n dc o m b i n i n gw i t hc o n t e m p o r a r yl a w t h e o r i e s t h ep r o c e s so fd e v e l o p m e n to fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e eh a sb e e na c c o m p a n i e d b yf r a u dd e r i v i n gf r o mi t si n d e p e n d e n tn a t u r e f r a u da l w a y so c c u r sw h e nb e n e f i c i a r y v i c i o u s l yc l a i mr e i m b u r s e m e n tw h e nn ob r e a c ho c c u r s ，u n d e r l y i n gc o n t r a c ti si n v a l i d f r o mt h ev e r yb e g i n n i n go rr e v o k e d ，p e r f o r m i n gt i m ed o e sn o ta r r i v eo rb e n e f i c i a r y f o r g er e l e v a n td o c u m e n t se t c w e s t e r nc o u n t r i e sa c k n o w l e d g e df r a u de x c e p f i o na n d h a de s t a b l i s h e ds y s t e mo fi n j u n c t i o nt h a ta l l o w sd e b t o rt oa d d u c ee v i d e n c eo f b e n e f i c i a r y sf r a u da n da p p l yf o ri s s u eo fi n u n c t i o nb yc o u r tp r e v e n t i n gb a n kf r o m p a y i n gb e n e f i c i a r y o p p o s i t es i t u a t i o n sa l w a y se x i s tw h e nt h eb a n k i n gs e c t o ra n dl a w c i r c l ea r es e e k i n gf o rt h eb a l a n c eb e t w e e nt h ei n d e p e n d e n tc h a r a c t e r i s t i ca n df r a u d 1 e x c e p t i o n s 1w i l lm a k em ye n d e a v o rt oc l a r i f yt h el o g i c a lr e l a t i o n s h i p sb e t w e e nt h e i n d e p e n d e n tp r i n c i p l eo fg u a r a n t e ea n df r a u de x c e p t i o n s ，a n dm a k ef u r t h e ra n a l y s e s o nh o wt of i n db a l a n c em e c h a n i s mo fi n t e r e s t sf o rr e s p e c t i v ep a r t i e su n d e rv a r i o u s s i t u a t i o n s t h i st h e s i sf i n a l l yg i v e sa no v e r v i e wo fc u r r e n tj u d i c i a lp r a c t i c eo f i n d e p e n d e n t g u a r a n t e ea n du n c o v e r sd i s a d v a n t a g e sa n dp o t e n t i a lf i n a n c i a lr i s k si nt e r m so fb o t h l a wt h e o r i e sa n df i n a n c i a l o r d e r r e f e r r i n gt of o r e i g nl e g a lp r a c t i c e s ，r e l a t e d i n t e m a t i o n a lc o n v e n t i o n sa n dc o m m e r c i a lp r a c t i c e s ，ip u tf o r w a r ds o m ef e a s i b l e l e g i s l a t i v ep r o p o s a l so nf r a m e w o r ko f i n d e p e n d e n tg u a r a n t e el a w k e yw o r d s ：i n d e p e n d e n tg u a r a n t e el e g a ls y s t e mf r a u de x c e p t i o n l e g i s l a t i v ep r o p o s a l s 4 引言 担保这一古老的规范制度直伴随着人类社会的发展，人们运用有效的担 保制度来增强交易中当事人的信用，从而有效地确保交易安全完成。判断一个 国家的经济市场化程度及市场交易的信用水准，该国的担保制度是很重要的评 判点。 随着国际商业的快速发展，传统的担保方式由于其从属性而不能适应国际 商业的需要。银行不愿意卷入到债权人与债务人之间关于基础交易的纠纷之 中，因为银行并不擅长对基础合同作出判断且难于决定是否应当向债务人付 款，对基础合同进行审查无疑给银行增加了成本和负担。而一种不同于传统从 属性担保的独立担保制度逐渐在国际商业交易中占据了主导地位。在独立担保 中，银行只对受益人提交的索款要求和单据负审慎审核的义务，而避免从事其 不熟悉的具体国际贸易实务，使其从烦琐的国际贸易中解脱出来。由于银行的 积极参与，交易各方更易于促成交易，独立担保已成为国际贸易中一种主要的 信用工具。 独立担保体现了效率至上兼顾公平的理念，但是自独立担保诞生以来，独 立抽象性的合法性，欺诈例外的范围和证据标准，独立抽象性原则与欺诈例外 的关系等等问题就一直困扰着银行界和法律界。独立抽象性是独立担保的根本 属性，它是独立担保的支柱和基石，而欺诈例外是独立抽象性原则的重要例 外，其意在强调受益人的利益的基础上，在一定程度上保护委托人或申请人的 合理利益。独立抽象性原则和欺诈例外的关系的实质在于受益人和委托人或申 请人的利益平衡。 随着世界经济全球化趋势，近年来很多跨国企业或三资企业在向我国国内 银行申请贷款时提出以某外资银行的备用信用证作为贷款担保。但是，我国法 律体系对独立担保当事人之间的权利义务以及运作程序等都缺乏明确的法律规 定。在司法实践中，独立担保只适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动 中，而不能适用于国内经济活动。本文拟就独立担保法律制度理论及我国司法 实践等问题进行粗浅的研究，以求抛砖引玉。 第一章独立担保概述 第一节独立担保的起源 、传统担保的价值缺陷 担保的价值在于它能为受益人提供便捷的救济方式，然而在传统的担保框 架中，受益人实现担保时不得不面对担保物的不便利或担保人的种种抗辩，显 得有些力不从心。我们在肯定传统担保理论的巨大贡献和实务作用的同时，亦 应当看到，在现代经济迅速发展、国内国际贸易日渐繁荣的今天，债权人渴望 获得法律的进一步保护。 在传统的国际商业交易中，债权人往往要承担一系列的风险。总体来说， 这些风险体现在：首先，债权人因程序、举证、法律冲突、地方保护主义等因 素无法获得胜诉，而就算获得胜诉而面临债务人破产、无可供执行的财产或执 行地法院效率低下的境况，更不用说在繁杂冗长的诉讼过程中耗费的时间和金 钱的损失；其次，就算前述司法救济都顺利得以实现，债权人也可能因债务人 所在国外汇管制而无法获得债务人的赔偿金；再次，债权人因资金链受到影响 而无法有效、正常地运用流动资金进行商业运营，往往又通过银行贷款等形式 寻求资金支持，这样一来，因债务人的背信而又要承担资金短缺和银行贷款利 息的损失，而这些损失都不能从债务人处得到补偿而使债权人苦不堪言。 传统的担保方式分为物的担保和人的担保。传统物的担保，包括抵押、质 押及留置，由于债权人可以通过对担保物的直接处置来实现自己的利益，故使 得债权人拥有安全感，这种安全感可能来自于担保物的有形性和可处置性。但 是，在经济生活中，物的担保亦有许多明显的缺憾。第一，如果担保人负有保 管责任而没有尽责导致物的灭失，根据担保物权的物上代位性，则担保人必须 要提交新的担保物。如果是债权人承担保管责任因没有尽责导致担保物的灭 失，则他必须承担物的灭失责任，从而丧失了担保所保障的利益。第二，当事 人双方不得在抵押合同中( 或者以其他方式) 为“流质”之约定，即不得约定 债务人到期不履行债务，抵押财产即转归债权人所有。有此约定者，约定无 效。1 在现代担保制度中为了避免显失公平的情形的发生往往对担保物直接归担 保权人所有的约定设置限制，因此必须通过市场流转将其变为货币，在这种情 况下，一旦担保物的市场流转比较缓慢，担保物的处置往往成为制约债权人利 益及时得到实现的障碍。第三，担保物的价值经常处于贬值的风险之中，这时 担保权人的利益就相应地处于无法得到充分保护的风险之中。第四，如果担保 物与债权人分出于不同的国家，则债权人因不熟悉担保物所在国的法律而无法 快速、有效地实现担保物权。 人的担保可能能够克服上述物的担保的价值缺陷。具备担保资格的担保人 则必须以自己的信用和财产来承担担保责任。因此，如果说盖尤斯在他的法 学阶梯中明确且较为系统地阐述了保证的理论和制度架构的话，则近现代担 保法的保证理论与架构则在此基础上走向更加完善，其制度功能始终在社会经 济生活中体现着，其作用是其他担保方式所不可替代的2 ，因此保证制度在现代 经济制度下得以迅猛发展。但是，传统的保证方式亦会因为保证人援引先诉抗 辩权及其他债务人基于基础合同享有的种种抗辩权而显得单薄无力。在经过漫 长的诉讼过程，债权人的债权及间接经济损失很难得到充分的补偿。 在传统意义的担保理论的本意在于补偿性，其体现为担保的从属性：第 一，担保的存在必须依附于某一主债之上。没有主债，担保便没有存在的可能 性：第二，担保的法律效力完全受制于主债的法律效力。主债关系有效，担保 关系有效，反之，主债关系无效，担保的效力办荡然无存；第三，在没有特别 约定的情况下，被担保的债权发生转移，则附在主债之上的担保亦随之转移； 第四，主债务人的抗辩权可以延伸至担保人，担保人的责任范围仅限于主债务 人的责任，主债务人的债务缩小，担保人的责任就相应缩小；显然，担保关系 的这个特征，完全体现了担保设定的目的和担保人的责任风险范围。 二、独立担保产生的缘由 而在运用独立担保的情形下，债权人只须按担保合同付款条件提供相应单 1 彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1 9 9 4 年第1 版，第3 1 0 贞。 ：费安玲主编：比较担保法一以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象，中国政 法大学出版社2 0 0 4 年第1 版，第8 5 页。 - 3 一 据就可以得到付款，而无须提供债务人违约的证据；因为银行作为享有特殊地 位并值得信赖的金融机构，为了维护其声誉，同时也因为它有对债务人的立即 追索权，而乐意毫不迟疑地付款，债权人因此有效地避免了上述各种风险。 在传统担保方式中，担保人因为必须介入基础合同，这时担保人就无法保 持其在基础合同上的超然地位，令不少担保人，比如多数银行、保险公司，烦 恼的是他们本来不愿介入基础合同，而且基础合同对他们而言是复杂的且不精 通的，他们更愿意承担纯粹的、无条件的担保，在这种担保中，他们只需和往 常一样审核他们最擅长处理的单据，并且远离基础合同，更能保证他们作为专 门金融机构良好、独立的商业信誉。这种新型的担保必须具各一项重要功能以 将交易有关当事人的职责限定在各自最专长的领域内。例如，从专业分工角度 来看，作为贸易双方的商人熟知货物的品质、规格、价格、交货时间地点、包 装、装运方式等事项。然而，商人们对各种付款单据的审查以及如何实现用本 国货币向外国卖方付款等事项则不够熟悉，处理这些单据和金融事务则是银行 的专长。人们确实需要一种新的担保方式，保证银行只负责处理独立担保项下 的单据和付款事项，而将基础交易中的货物或服务本身的问题留给商人们负责 和处理，从而最大限度地体现了交易中的专业分工原则和效率原则。由于担保 的受益人往往处于强势地位，至少他有能力迫使被担保人让担保人提供担保。 在这种谈判地位具备差异的情况下，受益人无疑会要求担保人提供对他最有力 的担保，以便受益人在实现担保时减少阻力。这种担保必须是有效排除担保人 大多数的抗辩，尤其是基于基础合同的抗辩。因此，独立担保因此应运而生。 国际贸易中的“见索即付银行保函”也称为“独立保函”和美国相对应的 产物“备用信用证”是个近二十年来在国际上探讨得比较多的法律现象。独 立保函似乎最早出现在上个世纪6 0 年代初期的美国国内市场。但是根据银行家 的说法，是从7 0 年代早期开始运用在国际交易中。这个时期由于中东石油输出 国的逐步富裕，使得他们能与西方国家的公司签订大规模工程的合同，比如基 础设施( 道路、机场、港口) 的改善、公共工程( 房屋、医院、交通网络、电 站) 、工农业项目以及国防建设等。正式从这些项目中，可以寻求出独立担保 的最初起源。3 三、独立担保的国际立法 在国际上，独立担保的国际性文件主要是国际商会1 9 7 8 年3 2 5 号合同担 保统一规则、1 9 9 2 年国际商会4 5 8 号见索即付保函统一规则、 i s p 9 8 和联合国1 9 9 6 年独立担保和备用信用证公约。这些国际性文件反映了各国 对独立担保制度的统一和规范的要求。从另一个侧面反映出，现在各国已经从 对独立担保的怀疑、否定的阶段，进入了研究如何使独立担保形式更趋完善的 阶段。独立担保的各种类型不断出现，几乎运用于所有的大型项目，而且担保 的金额也有了惊人的增长。几乎可以这么说，在大型交易中独立担保已不可或 缺。而且同益成功地渗透到国内交易中。 第二节独立担保的内涵及实际应用 一、独立担保定义研究及与相关概念之辨析 ( 一) 独立担保之定义 在学术界尚未对独立担保的定义达成共识。见索即付保函统一规则 ( 国际商会第4 5 8 号出版物) 对“见索即付保函”作的定义为：“就本规则而 言，见索即付保函( 以下简称保函) 系指由银行、保险公司或者其他机构或 个人( 以下称担保人) 以书面形式出具的担保书、保证书或其他付款承诺， 不论其名称或描述如何，规定在收到符合承诺条款的书面付款要求以及保函可 能规定的其他单据( 例如，由建筑师或者工程师出具的证明书、判决或者仲裁 裁决) 时即予以付款。该承诺系：i1 应一方( 以下称被担保人) 的要求或 者根据该方的指示：i i ) 应根据被担保人指示行事的银行、保险公司或者其他 机构向另外一方( 以下称受益人) 作出。”4 联合国1 9 9 6 年独立担保和 备用信用证公约则提出了一个新的概念，即承保( u n d e r t a k i n g ) 来统一独立 担保和备用信用证的各种不同概念。这些表述均反映了独立担保在实践中的某 3 李燕著：独立担保法律制度，中国检察| i | 版社，2 0 0 4 年9 月第1 版第6 页。 国际商会中国国家委员会( i c c c h i n a ) 组织编译： 国际商会见索即付保函统一规则，中国民主法 制出版社2 0 0 4 年版，第4 页。 一5 - - - n 面，并不一定能够反映实践中独立担保的全貌。我认为，独立担保的定义 是，合同当事人约定担保合同的效力独立于主合同，主合同无效或不能强制被 执行，不影响担保合同的效力，担保人不能援引主合同的抗辩来对抗债权人。 我认为，独立担保因担保人的特别承诺而使该担保具有以下独立效力：首 先，独立担保与主债权没有发生履行上的从属性，主债权无效或被撤销并不影 响担保人向债权人承担担保责任；其次，独立担保与主债权没有抗辩权上的从 属性，独立担保人不能享有和行使债务人对债权人所拥有的抗辩权。债务人因 抗辩权的有效成立而免于承担清偿责任，并不当然使担保人受益，担保人在符 合独立担保的约定时仍然要承担担保责任。再次，独立担保与主债权没有特定 性上的从属性，债权人许可债务人转让债务和债权人与债务人修改主合同，不 构成独立担保人免除担保责任的原因，担保人在符合独立担保的约定时仍然应 承担担保责任。根据以上对独立担保性质的分析，如何判断一个担保是否为独 立担保的关键就在于该担保是否具有独立抽象性，即是否与主合同、主债权具 有从属关系。实践中，独立担保的表述是多样化的，沈达明教授在法国德国 担保法一书中对判断独立担保的方法所作的介绍具有指导性意义。以下约定 的担保可以归纳为独立担保：约定为无条件、不可撤销的担保的；约定为见单 即付的担保的：约定为见索即付的担保的；约定为担保人不享有先诉抗辩权和 主合同一切抗辩权的。5 ( 二) 相关概念之辩析 见索即付保函与备用信用证同属于独立担保。两者具有许多相同之处，首 先两者的应用目的都是国际独立担保的重要形式，都独立于基础合同关系；其 次，两者涉及的当事人大体相同，主要涉及的当事人为申请人、担保人开证 行、受益人，而且申请人与担保人，开证人的关系为委托合同关系；而担保人开 证人与受益人之间的关系为担保法律关系，其担保的内容应当以见索即付保函 或备用信用证的条款为准；申请人与受益人之间为基础合同关系。再次，两者 都是纯粹的单据交易，及见单即付款。尽管如此，两者毕竟不是同一个概念， 5 李国光土编：经济审判指导与参考( 第4 卷) ，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 1 - 2 2 页a 存在些差异：首先，两者适用的法律不同，备用信用证适用的是国际备用信 用证惯例( i s p 9 8 ) 、跟单商业信用证统一惯例( u c p 5 0 0 ) 、联合国 独立担保和备用信用证公约；见索即付保函适用的是见索即付保函统一规 则和联合国独立担保和备用信用证公约。其次，备用信用证的开立不以 申请人申请为条件，而见索即付保函必须有申请人申请；再次，备用信用证要 求受益人在索赔时提供即期汇票和证明申请人违约的证明文件，见索即付保函 不要求受益人提供即期汇票。最后，备用信用证可以选择延期付款、承兑、议 付等方式，而见索即付保函兑付的方式只能为付款。 备用信用证与跟单信用证极为相似，首先，两者都是不依附于交易合同而 独立存在的保证付款凭证，即使它们包含有关交易合同的任何援引，也不受交 易合同条款的约束，其当事人只受信用证自身条款的约束。其次，在业务处理 上都是仅以单据为凭而不是以合同或货物为凭，开证人没有义务审查和保证单 据的真实性和有效性，也不关心受益人与申请人之间的争端和纠纷，而只对单 据的表面相符性负责。我国法院在关于信用证的纠纷中适用的是严格相符的审 单原则。6 “所谓严格相符原则，是指受益人向银行提交各种单据请求银行依信 用证付款时，这些单据从表面上看必须严格符合信用证的要求，银行才予付 款；银行有权拒收没有严格符合信用证条款的单据，哪怕只是细小的、微不足 道的背离也不例外。”7 再次，都必须符合惯例的基本格式和内容，如必须明确 规定可使用的限额和有效期，必须明确规定是否和可转让等。但是两者之间存 在着很明显的区别，首先，即便是依照u c p 5 0 0 开立的备用信用证，对跟单信 用证统一惯例条款的适用性也不同。u c p 5 0 0 是针对跟单信用证业务来制定 的，备用信用证在做法上与跟单信用证有差别，所以惯例中有些条款如提单、 保险单、商业发票、货运单据、原产地证明对备用信用证不能适用。在i s p 9 8 未问世之前，有些机构要求国际商会明确规定u c p 5 0 0 中哪些条款不适用备用 信用证时，国际商会认为对此无法具体指明，因为u c p 5 0 0 的条款是否适用完 6 高晓力著：信用证严格相符原则研究，载于法学的诱惑：浊律硕士论文写作示范指导北京大学法 学院编，法律出版社2 0 0 3 年1 月第1 版，第5 8 4 贞。 7 左晓东著：信用证法律研究与实务，警官版社1 9 9 3 年版，第2 6 9 页。 全由一张备用信用证的具体性质决定。8 而如今i s p 9 8 中对备用信用证的单据己 下了明确的定义。而且，备用信用证的单据性又区别于跟单信用证，备用信用 证下的单据即申请人违约证明是由受益人提供的，因此具备一定的主观性。其 次，如申请人履行了债务，备用信用证则属备而不用。9 备用信用证广泛适用于 各种形式的融资或履约交易，如用作借款、投标、履约及赊购、赊销等业务， 或用于赔偿金的支付，还可用于为发行商业票据提供担保等，在这些领域中， 备用信用证的担保功能得到广泛的重视。而且备用信用证往往是备而不用的凭 证，一般只在债务人违约时才使用。所以备用信用证的开证行尽管在形式上承 担了独立的、不可撤销的、强制性的“见索即付的第一付款责任”，但其并不 一定必然地对外赔偿，事实上担负着“第二性”的付款责任。1 0 而跟单信用证 是相应的进出1 3 交易中必用的结算工具。跟单信用证般只用于进出口货物贸 易中，而且它是一种较为单纯的支付工具。再次，备用信用证可以由债权人申 请也可以由债务人申请，而跟单信用证一般由进口方申请。最后，跟单信用证 项下的议付是常见的，出口商可通过议付银行议付单据而获取融资便利；而备 用信用证项下的单据一般较为简单，为防范欺诈行为，开证人一般应尽量避免 授权第三者议付和自由议付。u c p 5 0 0 要求汇票付款人应是开证人而非申请 人，而备用信用证的所谓“议付”最典型的情况是备用信用证要求汇票付款人为 申请人时，开证人无追索权的给付对价。 二、独立担保的功能研究 独立担保的功能可以归纳为以下几点：( 1 ) 清偿功能。即在主债务人违约 时给予受益人( 一般就是债权人) 补偿“，通常是资金上的补偿。但是，受益 人在独立担保中获得偿付的权利仅依赖于担保合同中规定的条件，而与主合同 无关。( 2 ) 风险分配功能。受益人往往面临诸多风险，例如诉讼风险、执行风 险、外汇风险、资金短缺风险、债务人破产风险等。在独立担保中，当事人的 。周辉斌著：银行保函与备用信用证法律实务，中信出版社，2 0 0 3 年版，第6 8 6 9 页。 9 曹建明主编：国际经济法学国际私法学，法律出版社，1 9 9 8 年第1 版，第1 1 9 页。 李盘泽著：信用证法律风险防范，中信出版社2 0 0 4 年版，第2 4 5 页。 “瑞士信贷银行阿克曼博士、劳赫、乔利顿、瑞斯坦纳博士著： 国际贸易安全结算指南：跟单信用证、 跟单托收、银行担保，中国人民建设银行总行国际业务部译，新华出版社1 9 9 0 版，第1 1 7 页。 8 - 风险分配迥异于传统担保。在运用独立担保的情形下，受益人只须按担保合同 付款条件提供相应单据就可以得到付款，而无须提供债务人违约的证据；因为 银行作为享有特殊地位并值得信赖的金融机构，为了维护其声誉，同时也因为 它有对主债务人的立即追索权，而乐意毫不迟疑地付款。这样，受益人承担较 之于主债务人低得多的风险，不必如同在运用传统担保的情形下，提供债务人 违约的充分证据，甚至完全介入与之相关的一系列诉讼( 提供债务人违约证 据，参加诉讼等，无疑耗时耗力且不得不面对诸多不可测因素。) 关于独立担 保中的风险分配将在下文进行更具体的分析。( 3 ) 提存功能或融资功能。一切 独立担保都可解释为代替提存。| 2 所谓提存是指债务人把一定金额的款项存放 在受益人、法院或其他机构中，后者直至合同关系终止时为止予以保存。提存 的目的在于敦促债务人履行合同义务。在独立担保条件下，主债务人订立担保 合同，就相当于通过担保银行向受益人提供一笔提存款。在主债务人需要向受 益人支付预付款或进行中间支付时，独立担保可以起到暂缓付款的作用，从而 相当于为主债务人提供一种融资便利。( 4 ) 信用评估功能。在独立担保中，银 行提供担保就意味着不可撤销的付款承诺，因此，银行当然会对债务人的资信 状况进行全面审查，然后才可能提供担保，这样就将一些不具履约能力的人排 除在外。 三、独立担保在实践中的具体应用类型 独立担保按照不同的标准有不同的分类，其中，根据所担保的债务和担保 的用途进行的分类，是最基本的分类。按照这一标准，独立担保可以分为以下 几类。 ( 一) 融资性独立担保 融资性独立担保主要是指付款独立担保、贷款独立担保、租赁独立担保 等。付款独立担保，通常担保人为委托人( 通常为买方或进口商) 进口货物、 技术或劳务向受益人( 通常为卖方或出口商) 出具的一种保证基础商务合同项 2 沈选明编著：法国，德国担保法中国法制出版礼2 0 0 0 年第1 版，第6 4 页。 - 9 一 下的付款义务的履行的书面文件，在卖方履行了交付货物、技术或提供劳务 后，买方如果没有履行付款义务，则由担保人按照担保合同的约定代为买方履 行付款义务或承担赔偿责任。付款担保已和信用证一样成为在国际贸易领域中 重要的信用工具。付款独立担保在交易复杂，非单据性文件众多，不便采用信 用证的贸易中得到广泛的运用。贷款担保；贷款担保是指担保人受借款人的委 托，向贷款人出具的一份保证借款人按照贷款协议约定偿还贷款本息的书面保 证。它保证借款人不还款或无力还款时，由担保人承担还款义务。根据借款担 保的期限长短，还可将借款担保分为中长期贷款担保和短期融资担保，前者的 期限一般在1 年以上，后者则在1 年以下。租赁独立担保：租赁担保主要是担 保人向出租人提供担保，当承租人未按租赁合同的约定按时支付租金，则担保 人为承租人代为履行此项给付租金的义务。租赁担保在大型设备、建筑机械、 车辆、船舶、飞机等物品的租赁中应用广泛。 ( 二) 非融资性独立担保 非融资性独立担保主要是指履约担保、进口物资免税担保、司法担保等。 履约担保，广泛运用于各种合同的履行。进口物资免税担保，主要用于国际工 程承保或国际展览，该担保以海关为受益人，保证工程设备或展览品临时入境 未交纳关税后，在规定的时间内撤离该国。司法担保，在大陆法系国家和英美 法系国家都得到不同程度、不同方式的运用，但其用途是接近的，即在司法程 序进行中，司法机关采取司法扣押措施，被采取扣押措施的当事人为维持其商 业经营就委托担保人向法院提供一份相当金额的担保以解除扣押。在被扣押人 败诉时，胜诉方可以就该项司法担保得到支付。 第三节独立担保的法律关系研究 一、一般独立担保的法律关系 一般来说，独立担保涉及的基本当事人有担保人、主债务人、主债权人。 担保人与主债务人的法律关系是委托合同关系。担保人接受主债务人的委 托提供担保。在独立担保中，担保人一般由银行充任。在这一委托关系中，银 行为主债务人的基础合同提供独立的银行信用担保而主债务人往往为此支付 一定的费用，并且被要求提供份反担保。担保人与主债权人的法律关系是担 保合同关系。担保人与主债权人签订担保合同，在发生主债务人的一些违约情 形或其他约定情形时，担保人按担保合同约定的条件为主债务人独立地向主债 权人支付一定金额的款项。主债务人与主债权人的法律关系，是基础合同的合 同关系。主债务人与主债权人签订基础合同后，主债权人为保障债权的实现， 要求主债务人提供银行担保。而该银行担保一经成立就脱离基础合同，具备完 全的独立抽象性。 二、特殊独立担保的法律关系 在见索即付保函中，直接保函为简单的三方法律关系，其法律关系正如上 文所述。在见索即付间接保函中，却牵涉到四方法律关系：出于受益人往往会 要求其本国的银行机构出具保函，但是实际情况往往是委托人与受益人并非处 于同一国家且双方所在地的银行之间没有往来，委托人只能委托自己所在地银 行安排一家受益人所在地的银行出具保函。委托人往往与其所在地的银行签订 偿付合同，由该银行向受益人所在地银行发出反担保函并委托其向受益人开立 见索即付保函。 我认为，在这种复杂法律关系中，有四个主体，一是申请人也即主债务 人，二是申请人所在地的银行也即第一指示行，三是受益人所在地的银行也即 第二指示行( 也被称作“转开行”) ，四是受益人也即主债权人。申请人与第 一指示行之间是偿付合同法律关系，也可以理解为委托合同法律关系；第一指 示行与第二签发行之间是委托代理法律关系，在这里必须指出的是第二签发行 根据第一指示行的委托签发见索即付保函的前提条件是第一指示行必须先向第 二签发行开具反担保函，且该反担保函与第一指示行的委托是独立的；第二签 发行与受益人之间是见索即付担保法律关系。申请人与第二签发行之间及第一 指示行与受益人之间都不存在任何法律关系。 上面所述的是独立担保法律关系中的基本主体，除此之外还存在一些其他 的当事方，例如通知行，只负责审查单据表面的真实性，即对印鉴、密押进行 真实性核对，而对保函的内容的真实性不负责任；还有反担保人，即为申请人 向担保人提供担保的人，通常是向担保人开出书面的反担保函以保证申请人履 行合同义务，同时保证担保人在自己开出的保函项下付款后可以从反担保人处 获得及时的补偿。 第二章独立担保的内在价值机制研究 第一节独立抽象性原则概述 一、独立抽象性原则的渊源及相关案例 独立抽象性原则是信用证得以存在与发展的法律基石。旧独立性原则也被 称为信用证自治原则。其基本含义是，信用证一经开出，即与买卖合同分离， 而形成另一个完全独立的交易信用证交易，这一交易的运作完全独立于其 基础交易。换言之，信用证构成了开证行与受益人间的一个独立的具有约束力 的合同。信用证在本质上具有与买卖合同相独立、相分离的特征。而抽象性是 指独立担保的担保人的付款义务产生于担保人出具担保这一抽象行为，只要受 益人不拒绝，担保即告成立。 独立性原则很早就为英美许多判例充分讨论并得以确立。英国1 9 2 1 年的 u r g u h a r tl i n d s a y & c o v e a s t e rb a n kl t d 案便是早期的一个著名案例。r o w l a t t 法官在判决中指出，银行在不可撤销信用证下的法律地位，如同一个订立购买 货运单据的人一样。在这种情况下，银行必须仅凭单据承兑和付款，而不管买 卖合同下可能存在的任何抗辩，因为那完全是买卖双方的事。他认为，“信用 证决不应该被买卖合同所限制，后者必须适应信用证。” 另一个早期的著名判例是美国1 9 2 5 年的m a u r i c eo m e a r ac o v n a t i o n a l p a r kb a n ko fn e wy o r k 案。在此案中，开证行称它对卖方所运交的货物新 闻纸的质量有合理的怀疑，拒绝按信用证支付，因而引发诉讼。法院的判决结 果是卖方胜诉。法院认为，开证行不应卷入买卖合同中，那是买卖双方的事， 与银行无关。如果卖方交运的新闻纸与买方所订购的不一致( 无论是在重量、 3 李仁真主编：国际金融法，武汉大学i 版社，1 9 9 9 年版，第3 5 2 页。 品种上，还是在质量上) ，买方可获得损害赔偿的救济。法院指出，“银行只 须关心汇票和附随单据，那才是其利益所在。”只要汇票被提示时附有合格的 真实的单据，开证行就负有付款的绝对责任，“无论它是否知道( 或有理由相 信) ，新闻纸的拉力达不到买卖合同的要求。”开证行无权也无义务去查证单 据对货物的描述实际上是否讵确。 近年来，一个较为典型的判例是美国的s e m e t e xc o r p o r a t i o nv u b a fa r a b a m e r i c a nb a n k 案。纽约地区法院在判决中认为： “关于u b a f 义务的实质问题 不在于当s e m e t e x 在试图获得付款时是否已将设备的控制权转移给了买方，而 在于u b a f 是否已经证明了s e m e t e x 提示的单据不符合信用证条款，或者这些 单据是伪造的、欺诈性的，或在交易中存在欺诈。”最后，法院基于s e m e t e x 已履行了信用证所规定的所有义务而判决它有权从u b a f 处获得支付。该案的 买方本可以通过要求s e m e t c x 提交已装运( o nb o a r d ) 单据的方式来保护自己， 可惜它要求的是空运单。这种单据是承运人收到货物后开出的收据，并不表示 货物已装机。” 我认为，基于信用证的独立抽象性原则，受益人在履行义务后，可以绝对 地甚至迅速地获得货款，而无需依赖信用和资力不详的申请人；与此同时，该 原则能充分地保护银行的利益，使它们就能在只承担合理风险和责任的情况下 获取稳定可靠的收益而不过问基础合同的任何也不参与到基础合同的纠纷之 中，确保银行只承担与自己收益相称的风险和责任，从而令它们乐于从事信用 证业务。在这样的机制下，信用证具备了极强的流通性，使其经济价值得以体 现，这与票据十分相似。 二、对独立担保的独立抽象性原则的分析 独立担保正是由于其独立抽象性原则所产生的快捷、可靠、经济和便利等 一系列优点而得以从传统担保中脱颖而出并得到迅猛的发展。独立担保应与该 独立担保据以产生或作为该独立担保基础的其它合同、协议和安排相互分离和 “武岗著：信用证欺诈例外原则研究，载于民商法论丛( 笫1 4 卷) ，法律出版社2 0 0 0 年4 月 第1 版，第4 4 l - - 4 4 4 页。 - 1 3 一 独立。这种分离和独立的实质是将独立担保的开立、兑付及纠纷解决与其它买 卖合同、开证合同等基础性或附属性合同的效力、履行及纠纷隔离开来，使独 立担保能够在相对自我封闭的安全环境中运行。作为最重要的独立担保国际公 约，联合国独立