（诉讼法学专业论文）论我国行政诉讼调解制度的构建.pdf

i 摘 要 1989 年中华人民共和国行政诉讼法规定“人民法院审理行政案件，不适用 调解” 。之后，审判实践陷入了“行政诉讼撤诉率居高不下”的怪圈，相应滋生的“案 外和解” 、 “案件协调”等现象游离在法律的边缘。理论界对此颇有争论。2007 年中 华人民共和国行政复议法实施条例的颁布，打破了行政调解坚冰，调解在行政中 再露头角，但其他法律规定并没有做相应的调整。此时，研究我国是否要建立行政 诉讼调解制度，具有迫切地现实意义。 文章首先对我国行政诉讼否定调解的历史行了梳理，对当前我国行政诉讼不适 用调解的主要理论依据进行深入剖析，在此基础上对行政诉讼不适用调解引发的弊 端，即导致因案外和解而非正常撤诉、行政诉讼“案结事未了” 、增加诉讼成本等方 面进行反思。其次是从现实过程中存在大量的自由裁量权、弥补制度缺陷、诉讼成 本考量等多方面对建立行政诉讼调解制度的必要性进行分析和论证。再者，结合当 前司法实践中的案件协调与特有的中国国情，并且通过对域外行政诉讼调解与和解 制度进行考察，阐述论证了在我国建立行政诉讼调解制度的可行性。最后，在以上 论证的基础上，描绘了构建我国行政诉讼调解制度的蓝图，提出我国行政诉讼调解 制度的指导思想为有限调解；阐述了可以适用调解的主要范围，如行政自由裁量权 纠纷、行政赔偿与行政补偿纠纷与行政合同纠纷；并具体构勒了行政诉讼调解的程 序框架，对调解的启动、阶段、主持、原则等方面提出了切实可行的操作方案。 关键词：关键词：行政诉讼；调解制度；行政自由裁量权 ii abstract in 1989, the administrative procedural law of the peoples republic of china stipulates that the peoples courts hear administrative cases, mediation does not apply. after that a vicious circle of high rate of withdrawal appeared in the practice, along with many other phenomena , such as settlement outside the case, co-ordination of cases and so on ,which arent within the range of law and arouse mary controversies in the academic circles. in 2007, the regulations for the implementation of administrative review law of the peoples republic of china promulgated and broke the solid ice, mediation in the process of administrative review re-emerged, but at the same time, other relevent provisions were not adjusted accordingly. at this point, the study of establishing mediation system in the administrative proceedings is of great significance of urgency and practice. first of all, the paper sorts out the history of denies of mediation in the administrative proceedings , analyzes the main theories on which it bases , then the paper probes into the defects of dropping the system of mediation in the administrative litigation, which causes high rate of irregular withdrawals because of settlement outside the case, unsolving the matter after the case ends, increasing the cost of litigation and so on. secondly, in many aspects, the paper analyzes and proves the necessities to build the mediation system, considering the reality that in practise a large number of discretion exists, making up for the deficiencies, relieving the litigation costs and so on . administrative discretion gives administrative bodies disposition in the proceedings, which provides theoretical support for establishing a mediation system. moreover, combinating current judicial practices of mediating and the special conditions of china , studying the administrative proceedings aboard, analyzing and proving the feasibility for establishing a mediation system in china. at last, it depicts a blueprint of chinas administrative litigation system, puts forward a thought of limited mediation , and studies the conditions of applying the method: in the process of solving the disputes of administrative discretion、compensations、administrative contracts. specifically it draws the outline of the proceedings of the system of mediation, put forward the practical and feasible methods to operate it, such as start-up, stage, presiding , the principles , and so on. keywords: administrative litigation; mediation system; administrative discretion 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得 的研究成果。 除了文中特别加以标注引用的内容外， 本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写的成果作品。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体， 均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律后果由本人承 担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和 借阅。 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 中华人民共和国行政诉讼法 （以下简称行政诉讼法 ）第 50 条规定： “人 民法院审理行政案件， 不适用调解” ； 第 67 条第 3 款规定：“赔偿诉讼可以适用调解” 。 以上规定奠定了行政诉讼除赔偿诉讼外不适用调解的基本制度格局。随着社会的进 一步发展与成熟，行政法的基本理论相应也发生了重大变化。现代行政法理论普遍 认为，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的时候，这种行政管 理表现为行政机关与行政相对方的合作，只有合作的行政才能使行政机关节约行政 成本，提高行政效率，使行政目的得以圆满实现。反对在行政诉讼中适用调解，已 经不符合现代行政法理论，无视行政自由裁量权的存在，机械地将行政机关对职权 的处分等同于放弃职守，将行政机关灵活执法与依法行政对立起来，暴露其对复杂 的行政执法活动的认识过于片面，过于绝对。 早在 20 世纪 90 年代初，我国就有学者最先对行政诉讼调解给予了一定重视： 如张树义教授在他的著作寻求行政诉讼的良性循环和储春平在起论文论行政 诉讼中被告改变被诉行政行为的法律冲突和立法完善均表示：被告在行政诉讼中 改变具体行政行为，损害了行政秩序和信赖保护；还可能违背行政诉讼的目的。为 了改变这一局面，可以借鉴引入行政调解制度，在实际中基于此达成的双方合意， 可视为一种调解的具体情况或者视为可补正的行政行为，当作分析我国行政调解的 一个切入点。继他们之后，在理论界出现研究行政调解制度了一股热潮，马怀德、 薛刚凌、孙笑侠、赵正群、刘善春等学者纷纷发表相关文章，从不同的角度论述我 国建立行政调解制度的有关问题。在其他一些国家与地区的法律中已规定了类似于 行政诉讼调解的“和解”制度，研究也非常深入。如日本南博方先生的行政诉讼 中和解的法理一文对我国影响较大。在司法实践中，德国行政法院法第 87 条明确 规定： “审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前 有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。 ” 虽然这些法律 中仅规定的是“和解” ，并未冠以“调解”之名，但“在一定意义上，甚至可以说它 们（和解和调解）实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为 诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度是从不同的侧面来认识它，来 为它定位。 ” 放眼世外，美国辩诉交易制度适用的积极作用，敦促我们开放公权力 行使的心态，接纳行政权与私权利可作一定程度交易的主张；adr 非诉纠纷解决机 制在西方的灵活运用，法国的调解专员制度和德国的诉讼和解制度的成功运用，也 外国国家行政诉讼法规汇编第 365 页。 李浩著： 关于建立诉讼上和解制度的探讨,载清华法律评论第 2 辑，清华大学出版社 1999 年版，第 211 页。 adr 是 alternative dispute resolution 的缩写，意思是诉讼外纠纷解决方式或叫非诉讼解决机制等，是西 方国家解决纠纷的常用方式，以调解为主要标志，是西方国家由诉讼推崇向自治理念发展的结果。 2 要求我们反思在行政诉讼领域放弃素有“东方经验”美誉的调解机制而片面追求判 决，是否是弃自己所长。 没有科学的方法就没有科学的理论，文章在论述过程中，力求理论性、科学性 和实践性的结合，主要运用了历史分析方法、辨证分析方法、比较分析方法、社会 学分析法、实证分析方法，在借鉴国外司法改革相关经验之时，一直都在强调“本 土化”原则，注重找寻外来文化与本土文化制度的切合点。通过研究可以发现，其 实，我国现行行政权的运作理念及模式和十九年前相比已发生了深刻的转变，与国 外行政理念相适应，行政参与和合作已为我国行政权运作模式所引入，行政合同、 行政指导等行政权行使方式亦悄然兴起，行政自由裁量权亦向更多种类扩张，行政 权不得处分的理论根基已发生动摇。和谐社会理念的提出，进一步补充了法的价值， 亦要求在立法中予以体现。 正是基于这样的考虑，笔者以此为题进行专门的探讨，加强对行政诉讼调解机 制的构建研究，建议以有利于实现社会公平和正义为基本方向，以促进社会和谐为 目标，倚重于较为成熟的民事诉讼调解机制，在此基础上，针对行政诉讼自身的需 要，以行政诉讼独特的视点，构建科学合理的行政诉讼调解制度。文章首先对我国 行政诉讼否定调解的历史行了梳理，对当前我国行政诉讼不适用调解的主要理论依 据进行深入剖析，在此基础上对行政诉讼不适用调解引发的弊端，即导致因案外和 解而非正常撤诉、行政诉讼“案结事未了” 、增加诉讼成本等方面进行反思。其次是 从现实过程中存在大量的自由裁量权、弥补制度缺陷、诉讼成本考量等多方面对建 立行政诉讼调解制度的必要性进行分析和论证。再者，结合当前司法实践中的案件 协调与特有的中国国情，并且通过对域外行政诉讼调解与和解制度进行考察，阐述 论证了在我国建立行政诉讼调解制度的可行性。最后，在以上论证的基础上，描绘 了构建我国行政诉讼调解制度的蓝图，提出我国行政诉讼调解制度的指导思想为有 限调解；阐述了可以适用调解的主要范围，如行政自由裁量权纠纷、行政赔偿与行 政补偿纠纷与行政合同纠纷；并具体构勒了行政诉讼调解的程序框架，对调解的启 动、阶段、主持、原则等方面提出了切实可行的操作方案。 3 第 1 章 我国行政诉讼不适用调解的理论反思 1.1 我国行政诉讼不适用调解原则及其法律规定 1980 年 9 月 10 日第五届全国人民代表大会第三次会议通过的 中华人民共和国 中外合资经营企业所得税法第 15 条规定：合营企业同税务机关在纳税问题上发生 争议时，必须先按照规定纳税，然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后 的决定， 可以向当地人民法院提起诉讼。 这是我国 1978 年以来最早的行政诉讼立法。 1982 年 3 月通过的中华人民共和国民事诉讼法（试行） ，其中第 3 条规定： “凡在 中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。法律规定由人民法院审理的 行政案件，适用本法规定。 ”这与各国行政诉讼法的发展历史相符，即各国的行政诉 讼制度的建立一般均晚于民事诉讼制度，不少就是从民事诉讼制度中分离出来的。 而中华人民共和国民事诉讼法（试行） 第 6 条规定： “人民法院审理民事案件， 应当着重进行调解； 调解无效的， 应当及时判决。 ” 该法第 97 条就调解做出规定： “人 民法院受理的民事案件，能够调解的，应当在查明事实、分清是非的基础上进行调 解，促使当事人互相谅解，达成协议。 ”可见虽然当时没有独立的行政诉讼制度，但 对行政诉讼案件的审理并不排斥调解的适用，并且依托于民事诉讼调解制度，当时 人民法院对行政诉讼案件进行调解亦有原则和程序可循。 1985 年 11 月 6 日，最高人民法院在法（经）发198525 号关于人民法院 审理经济行政案件不应进行调解的通知 中指出：“近几年国家制定的一些经济法律、 法规大都有当事人如果对主管行政机关所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定 不服，可以在一定期限内向人民法院起诉的规定。这种行政案件的原告是受到行政 处罚或者其他行政处理的企业事业单位、其他组织或者个人，被告是行使国家管理 职权的主管行政机关。人民法院审理这种行政案件，不同于解决原、被告之间的民 事权利义务关系问题，而是要以事实为根据，以法律为准绳，审查和确认主管行政 机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定是否合法、正确。因此， 人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。 ”后于 1987 年 关于审理经济纠纷案件具体适用（试行） 的若干问题的解答中，最 高人民法院再次在第 8 条 “关于审理经济纠纷案件如何着重调解的问题” 中强调 “对 于经济行政案件、确认合同无效的案件以及有违法犯罪活动的案件，不能调解” 。由 此可见，在行政诉讼从民事诉讼中分离出来相对独立之时，在司法实践中，调解已 基本（行政赔偿仍可适用调解）否定于程序之外（为便于表述在下文中不再专门指 出行政赔偿案件适用调解） 。相应的，虽然当时理论界对行政诉讼是否适用调解有所 争论，但法律的天平倾向于否定调解的呼声，甚至在此后，有些人还把“行政诉讼 4 不适用调解”作为行政诉讼的特殊原则之一，并作详细分析。 1989 年的行政诉讼法在立法上确认并巩固了“行政诉讼不适用调解”的理 论观点。 行政诉讼法第 50 条规定： “人民法院审理行政案件，不适用调解” ；第 67 条第 2 款规定： “公民、法人或其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政 机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。赔偿诉讼可以适用 调解。 ”由此可见，我国现行行政诉讼法律是以否定调解制度为基调，以行政赔偿诉 讼适用调解为例外。自此，除行政赔偿案件外，在行政诉讼其他的司法实践中，调 解一词销声匿迹，成为法官、行政主体、行政相对人、利害关系第三人等的禁语。 如“行政机关不得处分其法定职权，这是依法行政原则对行政主体在行政诉讼中的 要求，指禁止行政被告出于诉讼胜负和其他动机，放弃、交换法律赋予的管理职权 和诉讼权利的基本规则” 。 “行政行为未遵循法定权限，法定实体规则和法定程序 的要求，均构成对依法行政原则的违反从而构成对法治原则的违反” 。 2007 年中华人民共和国行政复议法实施条例 （以下简称行政复议法实施条 例 ） 的颁布， 打破了行政调解坚冰， 调解在行政领域中又开始再露头角。 我国的 行 政复议法实施条例第五十条的规定： “有下列情形之一的，行政复议机关可以按照 自愿、合法的原则进行调解： （一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、 法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的； （二）当事人之间 的行政赔偿或者行政补偿纠纷。当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作 行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖 行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。调解未 达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。 行政诉讼的调解并非适用于所有的行政诉讼案件，除了受法律、法规严格羁束的行 政行为，完全合法的行政行为或无效的行政行为不能适用调解外，基于自由裁量权 作出的，具体行政行为存在一般违法或不合理的，均可适用调解。 ”但是，行政复议 调解引发连锁反应：第一，对行政复议调解书有异议的，当事人可否诉至法院。如 果可诉，在行政诉讼中能否对这类案件进行调解。第二，如果行政复议调解书不可 诉，当一方当事人不自动履行时，另一方怎样实现自己的权利。从理论上说，当事 人可以向法院申请强制执行，但现有的法律未规定法院行使强制执行的权力。 1.2 我国行政诉讼不适用调解制度的主要理论依据 1.2.1 公权力不可处分 作为公权的行政权来自于国家法律的授予。“法律授予行政的职权，实际上也 于安、江必新、郑淑娜编著： 行政诉讼法学 ，法律出版社 1997 年版，第 86 页。 姜明安主编： 行政法和行政诉讼法 ，法律出版社，2003 年版第 60 页。 5 就是赋予行政机关义务和责任，行政机关必须尽一切力量保证去完成。因此，行政 机关的职权从另一角度说就是职责，职权与职责是统一的，是一个事情的两个方面。 放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职，应该追究法律责任。” 根据行政授权的理论，行政机关的职权既然来源于国家、是通过法律来授予的，那 么行政机关本身就不具有处分自己职权的权利，行政机关不能对国家权力进行交易 和转让。行政机关不得处分其法定职权，是依法行政原则对行政主体在行政诉讼中 的要求，其目的是禁止行政被告为了诉讼胜负和其他动机，放弃、交换法律赋予的 管理职权和诉讼权利。调解适用的前提条件是双方当事人有权处分自己的权利和义 务，而在行政诉讼中，虽然作为原告的相对人可以自由处分其权利义务，但作为被 告的行政机关却不具有对自己权利义务的处分权，调解则失去了存在的前提条件而 无从进行。同时，调解意味着行政机关拿行政权力与相对人讨价还价，这与行政权 法定原则直接相违背。基于以上原因，建立在“公权力不可处分”理论基础上的行 政诉讼法必然地排除了调解制度存在的可能性。 作为“行政诉讼不适用调解”原则之基础的“公权力不可处分”理论存在着重 大缺失，“公权力不可处分”的内涵应当是公权力“不可任意处分” ，而并非“不可 处分” 。如果公权力“不可处分”，那么行政机关无从进行行政行为，因为包括积极 方式和消极方式在内的行政行为均是对公权力的处分，只不过行政纠纷发生之前的 “处分”是对公权力的“首次处分”，而行政诉讼调解中的“处分”是对公权力的 “再次处分”。从理论上讲，公权力具有一定的弹性。在具有自由裁量权的行政行 为中，行政主体对行政相对人的处理就表现为一种处分权，这种处分权无非受到一 定限制而已。行政职权的个案适用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决 定，这本身就隐含了对行政职权的处分。再说，行政诉讼适用调解，并不意味着行 政机关对公权力的任意处分，而是指行政机关在不违背法律规定，不损害国家利益、 公共利益的前提下，在其法定职权范围内地自主地处置。 1.2.2 公共利益不得让渡 “公共利益不得让渡”原则认为公共利益与个人利益具有不同之处，其不同之 处在于公共利益代表了国家和社会，代表了最广大公众最普遍的要求。“大河有水 小河满，大河无水小河干”，公共利益即是大河，而个人利益则是小河，只有保障 了公共利益才有个人利益的实现，作为个人利益实现前提和保障的公共利益必然高 于个人利益。国家行政机关代表国家来维护国家利益、公共利益，履行社会管理的 职责，如果允许行政诉讼适用调解，那么在国家利益、公共利益与个人利益之间必 然要有让步，要么个人利益屈从于国家利益、公共利益；要么国家利益、公共利益 应松年：依法行政论纲，载中国法学，1997 年第 1 期。 6 作出让步。而国家利益、公共利益因高于个人利益不能作出让步，允许行政机关把 法律授予自己的权力与相对人作交易，必然意味着国家利益、社会利益被出卖，出 让公权必然损害国家或公共利益。既然调解意味着公共利益有可能被行政机关让渡， 而公共利益又高于个人利益具有不可让渡性，因此行政诉讼不适用调解。 “公共利益不得让渡”原则以公共利益高于个人利益作为理论支撑，而事实上 公共利益与个人利益并非对立而是相辅相成的关系：首先公共利益与个人利益实现 的最终目的一致，公共利益的实现目的是国家发展和社会进步，而国家发展和社会 进步的最终目的又是为了使人民能够得到福祉；其次公共利益与个人利益互为实现 的途径，公共利益的实现才能使个人利益得到全面实现，而众多个人利益的实现就 是公共利益的需求，公共利益是方向，个人利益是目标，两者互为实现的途径；最 后公共利益与个人利益互为实现的保障，没有公共利益则没有社会的和谐发展、个 人利益必然受到损害，没有众多个人利益的逐一实现，公共利益则无从达到。在现 有的法律制度调控下，公共利益与个人利益处于一种平衡的状态，公共利益与个人 利益并非对立，公共利益并非必然高于个人利益，行政诉讼中的调解亦并非对公共 利益的让渡。 1.2.3 行政审判主要为合法性审查 行政行为必须具备合法性，行政审判主要为合法性审查。人民法院审理行政案 件的任务是根据事实和法律判断具体行政行为是否合法恰当，并相应作出维持、撤 销、变更的判决。行政诉讼中，人民法院判断行政行为是否合法的唯一标准是法律， 作为被告的行政机关对于其所实施的具体行政行为的合法性承担举证责任，法院经 过审查，对合法者予以维持，对不合法者予以撤销，在合法与不合法之间不存在中 间状态，无调解之余地，而人民法院审判的结果是刚性的，调解无从谈起。 合法性并非行政行为成立的唯一要件，公权力的实现，不仅仅只存在合法性问 题，还有合理性问题。对合理性问题就应当可以调解，从另一个角度来看，调解实 际就是对行政行为的合理性的确认和接受，很多合法性问题也恰恰可以通过合理 性问题的处理在实际上予以解决。如果说，行政行为合法性要求是对行政机关及 其工作人员行使法定职权的严格约束，那么行政行为合理性的原则要求则是对行 政机关及其工作人员在自由裁量中对其行为的一种保护措施和另一个评价标准。 一方面，行政机关的合法行政由于在法律授权范围内，依照法律所确定的程序严 格执行而得到保护；另一方面，行政机关又因在法律明示授权或者消极默许的范 围内，基于行政目的，自由斟酌，自主选择作出具体行政行为而获得来自社会的 认同。我们常常在行政诉讼中过分强调了合法性审查，将审慎的目光锁定在行政 机关作出行政行为的内容和程序是否在法定范围之内，而忽略了对行政行为的合 7 理性要求。在很多情形下，法官依法作出一个确认行政行为合法的判决，极有可 能因为这个行为不具有合理性而无法获得最佳的社会效果。调解恰可以在合法的 幅度内，提供行政机关和相对人一个统一认识的契机：双方完全可以在法院主持 下，以协商的方式确定哪种行为方式最具合理性。通过这种合意，体现了淡化合 法性监督、强化解决纠纷功能的新的司法理念，既保障了案件的法律效果，又达 到最佳的社会效果。 1.2.4 保护行政相对人权益与提高行政机关的执法水平的考虑 立法者确立行政诉讼不适用调解制度的初衷之一是为了保护处于弱势的行政相 对人。立法者担心如果适用调解，则行政相对人无论在资源、信息等方面均处于弱 势，行政相对人有可能在行政机关及法院的联合威逼下而被迫作出让步，而违背了 行政诉讼法保护行政相对人合法权益的目的。另外一些学者及实务界人士则担心， 如果在行政诉讼立法中明确规定行政诉讼可适用调解，则行政机关更加有恃无恐， 凡是在今后的执法过程中如果有违法行政、不依法行政的行为，一旦提起诉讼均可 调解结案，对行政机关的监督与促动将无关痛痒，行政机关今后将不会高度重视依 法行政的问题，而仅仅关注行使行政职权的效能到位的问题，因此，这将不利于行 政机关依法行政水平的提高。 随着现代行政法理论的发展，行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现， 现代行政不再拘泥于传统的高权行政而包涵了行政指导、行政合同等非权力行政的 客观事实，行政主体与相对人的关系已从一种利益冲突、对立或对抗、互不信任的 关系发展到一种利益一致、服务合作、相互信任的关系。现代行政行为中，行政管 理更多地表现为行政主体与相对方的合作，只有合作才能使行政主体节约成本、提 高效率，是行政目的圆满实现。既然行政行为的作出是双方合作的结果，那么通过 调解的方式，以双方的合意来解决双方的行政争议也无可厚非了。 1.3 禁止调解适用对我国行政审判造成的不利影响 1.3.1 “非正常撤诉”案件大量增加 据中国法律年鉴和人民法院年鉴统计，行政审判中撤诉案件比例长期 居高不下，其中滋生大量非正常撤诉的案件。 “非正常撤诉”有两种表现：一是行政 机关采取压制、威胁等手段而迫使原告撤诉的；二是行政机关为达到息诉的目的， 与原告案外和解，让原告满意而撤诉。这种非正常撤诉情况的滋生，带来了很大的 弊端。 一方面，限制了行政相对人的司法救济途径。对于因行政机关采取压制、威胁 8 等手段而迫使原告撤诉的，意味着原告彻底放弃司法救济途径，丧失了对司法权威 的信任，无条件地向具有“绝对权威”的行政妥协。而对于案外和解的案件，其缺 乏相应的法律保护。最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问 题的解释第三十六条规定： “人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理 由重新起诉的，人民法院不予受理” 。 众所周知，在我国诉讼外和解协议是不具有 强制执行力的，如果行政相对人在与行政主体达成和协议后撤诉，若行政主体不按 和解内容执行，那么行政相对人又不能以同一事实和理由重新起诉，而丧失了寻求 司法救济的权利，其合法权益将得不到法律的保护。 另一方面，限制了对行政权的司法审查。行政诉讼不适用调解，这与现实行政 相对人的需要不相适应，与诉讼规律不相适应，严重压抑了行政相对人的诉讼热情， 限制了我国行政权司法审查的深度与广度。行政诉讼的提起者即行政相对人，在司 法程序之外，不具有与行政主体相抗衡的能力，更没有平等对话的余地，纠纷发生 时，其依赖于司法救济。而我国现行的司法救济程序，限制调解，导致行政相对人 要么选择与行政主体进行激烈的对抗，即提起行政诉讼，等待判决，要么出于其他 考虑宁可选择让自己的权益被侵害，也要避免这种激烈的对抗，当然，也有在一时 鼓起勇气对抗的，但在最后出于种种考虑仍偃旗息鼓，以撤诉终了诉讼的。与其让 “案外和解”这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，将当 事人的协商过程和内容置于司法审查之下，并提供行政相对人与行政主体平等对话 的平台，以激发行政相对人的诉讼热情，更好地发挥行政法律规范的社会作用，从 而消弭理论与实践严重脱节所产生的尴尬。 1.3.2 导致行政案件“案结事未了” 行政诉讼不适用调解，意味着行政诉讼的结果不是撤诉，就是判决。对于撤诉 尤其是非正常撤诉的案件，前文已作分析。至于判决案件，尤其是对于判决撤销的 行政行为，行政相对人的实体权利依然处于一种不确定状态。一方面，双方当事人 对一审判决结果可以上诉，如果一方当事人上诉，这不但增加了当事人的讼累，造 成了司法资源的浪费，而且二审结果还是个未知数。另一方面，即便双方当事人都 不上诉，判决生效了，行政相对人还得期待行政机关及时重新作出具体行政行为。 若行政机关怠于行政，则又产生了一个新的行政纠纷；若行政机关及时行政，但行 政相对人仍对重新作出的具体行政行为不服，则行政相对人又要重复之前已经经历 的维权史：再行政复议，对行政复议不服的，再起诉如此循环，行政纠纷没完 没了。 此外，行政审判主要为合法性审查，法院对那些合法对不合理的自由裁量行政 行为无权司法干涉。如此一来，无论是行政相对人撤诉，还是法院判决维持不合理 9 但合法的行政行为，行政纠纷本身仍未解决。行政相对人为了维护自己的权益，可 能会上诉，缠诉，但鉴于目前的立法规定，司法无能为力，司法权无法代替行政权， 不能解决问题。在司法不能维护自身权益的情况下，行政相对人可能被迫息事宁人， 但降低了对行政权、司法权的信任；行政相对人也可能选择到省到京上访，期待通 过上级行政机关解决问题；或者直至采取过激行为对抗行政机关。如此一来，诉讼 案件是结案了，但纠纷依然存在，矛盾甚至更加尖锐。 1.3.3 增加诉讼成本 经济学的假定之一就是所有的社会行动者都是追求自身利益最大化的“经济 人” ，他们依据对手段与目的的成本与收益的计算来决定采取获得利益最大化的行 动。将纠纷诉诸于诉讼解决，必然要面对诉讼带来的高成本，这是理性人所不愿面 对的。无论是从经济的角度还是从观念上、心理上考量，大多数的人都不愿轻易涉 诉，即使涉诉了，他们也会进行理性思考诉讼中所要支付的经济成本、时间成本、 精神成本和社会成本，进而寻求尽量减少损失自己的诉讼成本，来达到最大边际效 益。人们在决定采取何种方式解决纠纷时，其内心中都会进行一番比较，这是每一 个理性人都会经历的抉择过程。而当尝试了其他救济手段无效，或者是分歧重大、 而非诉诸法律不可的时候，人们选择走进诉讼程序。 法院为了保障行政相对人有能力提起行政诉讼，收取行政诉讼案件的受理费较 低。初看起来，这种诉讼的经济成本似乎很低。但事实上，因为行政诉讼不适用调 解，反而增加了当事人的诉讼成本。行政诉讼除非当事人撤诉，否则案件都必须经 过审判阶段。而行政诉讼不同于其他诉讼，判决只能针对被诉的具体行政行为的合 法性，除显失公正的行政处罚案件可以判决变更外，通常对被诉的具体行政行为只 能作出维持或撤销的判决。对于被判决撤销的行政行为，行政机关依职权可以重新 作出具体行政行为，如果当事人仍然不服，又起诉或上诉，徒然增加了纠纷解决的 时间。加之有些行政行为作出后，一般需要经过行政复议程序，这就使得原本已是 漫长的行政争议解决历程更加漫长。行政诉讼严格的程序，繁杂的手续，办案有时 效的限制，从起诉、受理到立案、开庭审理，有些诉讼还要经过复议、听证等程序， 要耗费当事人很多时间。在这较长的时间里，原告提起诉讼所主张的权利处于不确 定状态，其很难进一步行为，其经济损失也不小。更何况诉讼耗费原告大量的时间， 衡量其时间成本，较之经济成本的价值量甚至更大。行政诉讼不适用调解，使相当 一部分可能在进入判决阶段前得到妥善解决的案件，只能由法官机械地作出判决， 而不能由法官能动地根据实际情况进行调解，是行政诉讼成本居高不下的重要原因 之一。 10 第 2 章 建立我国行政诉讼调解制度的必要性 2.1 大量自由裁量权的存在 传统观点认为，政府只是 “守夜人” ，行政权是法定权力，是执行法律、执行 权力机关意志的权力，行政权的行使必须遵守法律的严格限制，不得随意处分。而 现代，政府积极地介入社会生活，为人民提供“生存照顾”的行政任务。 相应地， 行政权获得了空前的扩张，与公民亲密接触的范围越来越广。同时，由于成文法无 法穷尽，致使某些具体的法律规则、原则缺乏，为自由裁量权的存在提供了客观条 件， 而且自由裁量权的合理行使还可以突破因规则僵化造成的实质不平等， 实现 “个 体化正义”和“创造性行政” ，因此导致行政自由裁量权日益膨胀。 但自由裁量权的大量存在，使行政行为的违法形式由“明显的违法”向“隐蔽 的不合理”过渡。行政机关依自由裁量权所作出的具体行政行为，这种选择是一个 依法适用法律的过程，从理论上讲如果未超出自由裁量权的范围，应当说每一种结 果的选择都是合法的，但其选择的结果涉及一个合理与否的问题。而我国现行行政 审判主要为合法性审查，基本上无法监督自由裁量行政，从而，导致行政自由裁量 权恣意妄为。此时，调解的出现，能够一定程度上监督与牵制自由裁量权。 由于行政主体在行政自由裁量权领域可依据自己的裁量权在一定范围内设置权 力与义务，行政主体则享有一定的处分空间，只要未超出自由裁量权的范围，应当 说每一种结果的选择都是合法的，这为行政诉讼双方当事人达成调解提供了可能。 而且，由于行政资源的有限性，对于行政过程中所出现的各种情形，行政机关总会 显得“心有余而力不足”，如果适当的妥协和让步能够节省更多的执法资源，产生 更大的收益，这样的妥协就可以得到正当化。 2.2 弥补制度缺陷的现实需要 一方面，审判实践中，大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下通过 “案外和解”协商解决的， “案外和解”中的这种协商实质上就是调解，只是最后以 撤诉的合法形式来掩盖“案外和解”的过程和内容而已，禁止调解的规定在“案外 和解”中被悄然规避。 “案外和解”这种“异化”的纠纷解决方式的日益增多且颇受 原被告及法院的接受和欢迎，反映了不适用调解的制度与现实需要之间的巨大反差， 禁止调解的规定已名存实亡。调解的现实需要，说明了禁止调解制度期待的失落。 行政案件非正常撤诉背后隐藏了为行政诉讼立法所始料不及的突出问题， 与其让 “案 此理论为德国行政法学家福斯多夫首创，作为服务行政的理念，强调现代国家行政任务的重心所在。参见陈 新民著： 公法学札记 ，台湾三民书局 1998 年版，第 55 页。 马明亮： 辩诉交易在中国的发展前景以契约为分析框架 ， 中国刑事法杂志 ，2003 年第 2 期。 11 外和解”这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，以消弭理 论与实践严重脱节所产生的尴尬。 另一方面，行政审判主要为合法性审查的限制规定，束缚了司法监督权，助长 了行政权的滥用。当前行政审判主要为合法性审查，法院审理行政案件的任务是根 据事实和法律判断具体行政行为是否合法恰当，并相应作出维持、撤销、变更的判 决。鉴于现有立法的规定，法院对日益膨胀的自由裁量权案件，一般情况下只能听 之任之。但绝对地将合理性审查纳入行政审判，又导致司法对行政过渡干预，司法 成了行政的“婆婆”，行政机关前怕狼，后怕虎，严重干扰了行政机关的正常运转。 在“未能在宪政层面对司法权与行政权的范围作出清晰的界定之前” ,运用调解， 可以相对充实司法对行政的监督权，但又不至于造成司法对行政的过渡干涉。 因此，为了弥补现有制度的缺陷，法律不应再保持沉默，而是要与时俱进，尽 快构建行政诉讼调解制度。 2.3 诉讼成本考量的必然结果 纠纷解决的最经济性、社会成本最小的模式就是当事人对话模式。行政诉讼的 原告是理性的人，其追求的是诉讼效益，是尽可能地减少损失，降低成本。按照在 交易成本低的情况下，行政诉讼当事人在法院主持下“协商解决纠纷达成调解协议 的方法，比由当事人以外的法院依法强制解决当事人纠纷的判决方法更有效” ，根据 “科斯定律” ， “只要诉讼当事人达成调解协议的成本低于判决的成本，而且愿意通 过调解解决他们之间的纠纷，那么在此交易成本低的情况下，当事人选择调解作为 解决纠纷的方式是理性的，更趋于社会实际的。 ” 诉讼调解作为一种纠纷解决机制， 是作为替代同态复仇的一种社会秩序的维护力量，在影响人类文明进步时，也体现 出一种简单的经济理性减少纠纷解决的成本。在交易成本很低的情况下，如果能 达成对双方都有益的交易，那么双方当事人就应当进行交易。换句话说：当双方能 够一起谈判并通过合作解决其争端时，无论法律的基本规则是什么，他们的行为都 将是有效的。 适用调解的方式能降低诉讼成本，大大缩短纠纷解决历程和减轻当事人讼累。 首先，调解是在平等协商的基础上通过互谅互让的方式达成调解协议的一种纠纷解 决方法，避免了诉讼过程中的举证、质证、辩论等繁琐的环节，有利于纠纷的快速 解决，从而达到诉讼经济化的目的。而判决的成本比较高，大量的时间、精力、财 力耗费在法定程序中并可能增加上诉、申诉、信访的比例，浪费国家司法资源。因 薛刚凌： 行政诉讼调整范围的检讨与重构 ，载权利与权力的博弈-行政诉讼法修改纵横谈 ，中国法 制出版社 2005 年 3 月第 1 版，第 102 页。 高秦伟： 中国行政诉讼调解制度的现状与课题 ，载河南政法管理干部学院学报2004 年第 1 期，第 136 页。 12 此， “瘦的和解胜过胖的诉讼” ， “积案和拖延事实上等于拒绝裁判” 。如果当事人 获得的实体公正，是通过马拉松式的诉讼过程，高昂的代价换取的，那么这种公正 肯定难以得到当事人的充分认可和社会各界的普遍认同。其次，调解强调当事人双 方的自愿，双方在平等的基础上达成合意来解决纠纷，双方当事人互谅互让，达成 调解协议。双方当事人在解决纠纷过程中的诚意有利于恢复原本和谐的社会关系， 从而彻底解决纠纷，促进稳定，也满足了我国构建和谐社会的需要。 参见黄学贤： 行政诉讼：基本原理与制度完善 ，中国人事出版社 2005 版，第 356-357 页。 13 第 3 章 建立我国行政诉讼调解制度的可行性 世界范围内调解的出现是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的必然 结果，反映了某种更加彻底的以解决问题为目的的、非对抗性的当事人主义。当事 人的程序选择权是其中一个十分重要的概念和理念。最近几年来，中国的司法改革 特别是民事诉讼制度改革凸显了这一重要的理念，提出了“自愿、合法”和“能调 则调、当判则判、调判结合、案结事了”的要求。而行政诉讼制度则因为与整个国 家的宪政体制、民主法制进程密切相关，所以立法者在推进行政诉讼制度改革上体 现了较为严谨且观望的态度。行政诉讼调解在司法实践中已经存在并大量盛行，但 在理论界如何突破，仍仁者见仁、智者见智。为论证我国应建构行政诉讼调解制度， 笔者循着行政诉讼调解制度的内在规律入手，试从司法实践、中国国情、国外比较 等方面论证其可行性现实性。 3.1 “案件协调”提供了经验借鉴 我国行政诉讼法实施十余年来，尽管制定法上严禁行政诉讼案件适用调解， 但调解毕竟是中国的一项优良司法传统，号称为“东方经验” ，加之行政诉讼本身脱 胎于民事诉讼，于是调解便成了行政诉讼中的一个公开的“秘密” 。据笔者对所在地 级市行政诉讼案件协调情况进行初步调查， 2004 年该市共受理行政诉讼案件 235 件， 其中通过协调成功处理的为 160 件；2005 年受理行政诉讼案件 228 件，其中协调处 理 152 件；2006 年上半年受理行政诉讼案件 169 件，其中协调处理的 89 件，协调成 功率正常保持在 50%以上。协调处理在其它法院也十分普遍，如某县法院自 2004 年 以来三年间行政案件的协调率由 43%升至 78%。 如沈阳市中级人民法院出台了行政案件协调和解制度，明确倡导“ 民告官以 和为贵” 。 沈阳市行政诉讼协调和解的适用范围包括：被诉行为是行政裁决、处理、 补偿行为的；行政机关不履行法定职责的；原告诉讼请求中涉及赔偿内容的；被诉 行为违法，但判决撤销将会给国家利益、公共利益或他人合法权益造成损失的；原 告的诉讼请求不合法，依法难以判决支持，但有合理因素，有协调可能和必要的； 其他适用协调和解的情况。 其他人民法院也有许多类公似的规定。 从技术的角度讲， 法院通过实践，对哪些行政诉讼案件可以协调，协调的模式、方法、措施、技巧等 都积累了比较丰富的经验，这些经验对于建构行政诉讼调解制度必将起到十分重要 的参考和借鉴作用。因此，与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具， 辽宁新华网： content _10064578.htm.访问日期：2008-8-1. 14 不如从制度上进行吸收、规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体 依法行政的重要方式。 3.2 特有中国国情提供了现实基础 以和为贵的传统法律文化是建立行政诉讼调解制度的社会心理基础。“如果说