中小企业融资中的担保及其法律问题.doc

中小企业融资中的担保及其法律问题摘 要:我国从上个世纪90年代开始,先后建立了各类中小企业信用担保机构,对解决中小企业融资难起到了重要作用。我国信用担保业起步较晚,仅仅走过了二十多年的历史,相关立法还存在很多不足,如信用担保行业无专门的法律规范、担保法及其解释的不足、法规立法层次较低等等,严重制约了中小企业信用担保机构的发展。建议通过修改完善中华人民共和国担保法、制定中小企业信用担保专门法律等措施,使中小企业融资担保在运作中有法可依,进而引导中小企业信用担保业健康发展。 关键词:中小企业 融资担保 法律 论文 一、中小企业融资担保立法的现状 信用担保在我国虽然起步较晚,还属于新生事物,但其发展速度却很快,对于改善中小企业融资环境起到了重要作用,己经引起政府及社会的极大重视,相关法律体系也在逐步建设当中,目前主要适用的有: (一)中华人民共和国担保法 1995年6月30日,全国人大通过了中华人民共和国担保法,并于当年10月1日起施行。最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释也于2000年9月通过并于12月13日起施行,作为担保法有效的诊释和补充。 (二)中小企业促进法 2002年6月29日,九届人大通过了中华人民共和国中小企业促进法,自2003年1月1日起施行。这部法律从资金支持、创业扶持、技术创新、市场开拓、社会服务等方面规定了促进中小企业发展的要求和措施,为中小企业加快发展提供了重要的法律保障。是我国第一部关于中小企业的专门法律,也是关于中小企业信用担保制度效力层次最高的法律。 (三)与信用担保相关的其他法规 信用担保机构作为专门从事信用担保活动的主体,在实际运作中不可避免地与其他经济主体建立各种各样的法律关系,因此与金融机构、企业相关的法律也同样经常适用于担保机构,如中华人民共和国民法通则、中华人民共和国合同法,中华人民共和国公司法、中华人民共和国破产法等等,此外还有在解决纠纷、追偿债务时适用的中华人民共和国仲裁法、中华人民共和国民事诉讼法、中华人民共和国拍卖法等。 二、立法中存在的问题 我国的相关立法还处于相当初级的阶段,存在很多不完善的地方,与发达国家相对成熟、完善的法律环境还有较大的差距。当前,我国信用担保法律建设方面主要存在的问题包括几个方面: (一)信用担保行业无专门的法律规范 我国信用担保发展至今,还没有一部专门的法律规范和保护中小企业信用担保行业,导致对中小企业信用担保机构的法律地位、服务对象、支撑体系以及运作规则等政策目标极为模糊。信用担保机构的设立、运作、发展,虽然可以按照已有的民商法律规则进行,但作为一个对中小企业的发展、对国计民生有重要影响的新生行业,应该有相应的单行法律、法规进行调整。 从现行的规范来看,也多是国家各有关部门出台的部门规章和地方政府根据有关政策制定的地方性法规。2003年1月起施行的中华人民共和国中小企业促进法,也仅从宏观的角度提出国家推进中小企业信用制度建设,推进和组织建立中小企业信用担保体系,推动对中小企业的信用担保。但对于担保人利益的保护,以及担保业务的具体运作,目前尚无专门的法律予以规范,影响了信用担保业的社会作用的发挥,不利于国家信用担保制度的建设。 (二)担保法及其解释的不足 担保法是全国人大制定的调整担保行为的基本法,它的出台,使担保业务的开展有了法律依据,这无疑是我国担保法制建设的一大进步。但是,随着担保行业的不断发展和完善,担保法及其司法解释的缺陷日益明显。 首先,从时间上看,1995年,担保法开始施行时,我国的中小企业信用担保实践也刚刚起步,中小企业信用担保体系正式启动是以1999年6月原国家经贸委发布关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见为标志,而2000年担保法司法解释颁布时,全国担保机构数量仍然较少。可见,尽管担保法对保证这种担保方式早有涉及,但由于专业性的担保机构是市场经济发展中的伴生物,担保法在这方面具有滞后性,其现实性更无从谈起。 其次,从立法宗旨看,担保法的立法背景是为了解决企业间债务及保护银行的债权,其立法目的是实现对债权人的保护。这一点,在担保法总则中有了很好的体现,担保法第一条规定:“为促进资金融通和商品流通,保障债权的实现,发展社会主义市场经济,制定本法”。为了实现此目的而设计的具体制度对债权人的保护力度必然要比对债务人及保证人大得多。市场经济条件下,各种法律关系主体本质上而言其地位是平等的,厚此薄彼的保护将会无助于法律关系的存续。如果不单独立法,仅一味照搬适用担保法,对处于中间人地位的担保机构是极为不利的,尤其是对刚刚起步的信用担保事业而言。信用担保机构发展不利,中小企业的融资问题就难以解决,促进中小企业发展的最终目的也就无从谈起。 (三)法规立法层次较低 从我国信用担保立法现状可以看出,现阶段我国对于中小企业信用担保行业的规范主要是国家各有关部门出台的部门规章、政策性文件和地方政府根据有关政策制定的地方性法规。显而易见,这些关于信用担保的规定过于分散、零乱、且不成体系。虽然在信用担保中起着指导作用,但由于中小企业信用担保行为涉及多方主体,法律关系也相当复杂,因此其涉及的法律关系不是部门规章和地方性法规所能调整的。由于其立法层次相对较低,效力有限,难以对担保行业整体和该行业所涉及的社会关系进行全面的规划和调整,也难以提供有效的政策支持和保护,况且部门规章属指导性文件缺乏法律、法规的刚性,使得实际执行中的效力和作用受到影响,不利于担保行业社会环境的整体改善。如果在中小企业信用担保业务活动中出现了法律纠纷,引起诉讼,法院对部门规章效力的认可、执行程度远不及行政法规,这些都不利于担保行业社会环境的整体改善。三、(一)修改完善中华人民共和国担保法 担保法对于担保活动的基本问题做了普遍性的规范,使担保业务的开展有了法律依据。但由于制定时间和立法目的等方面的限制,对中小企业信用担保业、信用担保机构基本上都没有涉及。中小企业信用担保作为广泛的担保行为的一种,仍然应该受到担保法的调整。因此,需要对担保法做相应的修改和完善,在内容上加以充实,对信用担保机构的法律地位、运行规则等内容做出明确的规定,对中小企业信用担保方面的相关立法起到统领的效果。 (二)制定中小企业信用担保专门法律 从其他国家情况来看,中小企业信用担保机构发展较好的国家一般都有专门的针对中小企业信用担保的法律。通过专门的中小企业信用担保法律,可以改变担保机构在业务运作中无法可依的状况,引导其走向健康发展的道路。在制定专门法律时要明确以下几个方面的内容: 1、立法层次 我国当前对于中小企业信用担保的规范主要以部门规章、政策性文件和地方法规为主,过于分散,且立法层次较低。而信用担保机构的活动涉及多方经济主体,法律关系也相当的复杂,不是部门规章或规章以下的文件所能调整的。中小企业促进法第十九条规定:“中小企业信用担保管理办法由国务院另行规定。”即明确授权国务院对信用担保进行立法。因此,从这个角度来看,应当由国务院制定专门的行政法规对信用担保业加以调整。该法规作为中小企业促进法的配套法规,也应该是行政法规的层次。故本文拟以中小企业信用担保条例命名。 2、担保对象 信用担保机构建立的目的是为了给发展前景好,但资金实力有限,缺乏充分良好的信用记录,且无法提供银行所要求的抵押品的中小企业提供贷款信用支持,帮助它们获得银行贷款,所以并不是任何中小企业都是信用担保机构的担保对象,也要有所选择,而不是成为中小企业的扶贫机构。考虑到我国中小企业面广量大,以及中小企业信用担保机构担保能力与防范担保风险等因素,担保机构不可能对所有中小企业信贷融资都提供担保,应对担保对象做一界定:(1)符合前文所述的中小企业界定标准;(2)信用担保机构在一定程度上带有对中小企业提供政策扶植的目的,因而信用担保机构和银行对中小企业的支持也需要与国家的产业政策指导方向相配合。在选择服务对象时,应该根据国家的产业政策指导方向,有重点地选取那些所需贷款建设项目符合产业政策指导方向的、有发展前景的中小企业。此外,还需要规定一些限制性条件,如:对有弄虚作假行为、偷漏税行为,资产负债率高的企业不予或暂缓提供担保,这样可以排除一些高风险的企业,控制担保机构的风险。 3、担保机构 担保机构作为主体,在中小企业信用担保条例中应当加以规定。中小企业信用担保机构作为政府对中小企业发展的扶持机构,不以赢利为目的,是执行国家经济政策的工具。其形式依据担保法和有关法律规定,可以是事业法人、企业法人和团体法人三类,根据我国经济发展情况和信用担保机构的现状,笔者认为信用担保机构主要采取公司制形式,实行市场化公开运作。采用有限责任公司的形式,以其所有的资本对债务承担责任,这样既符合现代企业制度的发展方向,又可以把信用担保业务的风险控制在一定范围以内。市场化运作即由独立于政府的法人实体运作,政府只应负责重大经营方针、经营政策的制定,不得直接从事和干涉具体担保业务,由担保机构以实有资金承担有限责任,确保担保机构的独立运作、自主经营。 4、资金筹集 在我国现行的担保模式下,中小企业信用担保机构的资金筹集方式主要是依靠政府预算支付、社会筹集、国内外捐赠等。资金是信用担保机构运行的基础,一方面,国家财政要给予支持,通过固定的财政拨款为担保机构提供稳定的资金来源,以保证中小企业信用担保机构的可持续发展;另一方面,可以积极调动民间资本的参与,扩大信用担保机构的担保能力。根据国务院2005年2月出台