（法学理论专业论文）涉外民事诉讼中的协议管辖制度研究.pdf

摘要 协议管辖是当事入“意思自治”原则在涉外民商事诉讼领域的体 现，对于消除管辖权方面的冲突、增强诉讼的可预见性等有着重要意 义。目前，绝大多数国家都通过立法与判例，允许当事人在一定条件 下协议选择管辖法院。2 0 0 5 年6 月3 0 日，海牙国际私法会议在其第 2 0 届外交大会上，通过了选择法院协议公约，其对解决国际民事 管辖权冲突有着深远的意义。本文结合2 0 0 5 年选择法院协议公约 的内容，对各国协议管辖立法和实践进行比较研究，明确协议管辖的 相关问题，并试图寻找我国协议管辖制度的发展方向。 本文分为四章。 第一章为协议管辖制度概述，主要包括协议管辖的起源和发展、 协议管辖的法理基础以及协议管辖的现实意义。本文指出，协议管辖 一直被视为是对公共政策的一种否定，有损司法的权威性，直到2 0 世纪中期，各国才承认协议管辖的效力。协议管辖是当事人意思自治 原则在管辖权问题上的自然延伸和具体体现，当事人协议选择法院的 权利直接导源于民事程序选择权。承认协议管辖，不但有助于实现诉 讼的公正和效率，而且有利于保证法律适用结果的可预见性，从而有 利于保护国际经济交易的安全，是国际民商事关系向纵深发展的必然 要求。 第二章分析协议管辖的基本问题，主要包括协议管辖的方式、种 类及范围。本文指出，明示选择的方式是协议管辖的有效方式，默示 管辖协议实为法院据于最密切联系原则而实施的一种推定权，默认规 则不宜适用于涉外民事诉讼协议管辖中。协议管辖主要可分为专属协 议管辖和非专属协议管辖。协议管辖的范围包括主体范围、客体范围 以及案件范围，就主体范围来说，国家充当管辖协议主体时享有特权 和豁免，法人的分支机构是否是管辖协议的主体应由各国国内法决 定。在客体范围上，只要不存在不方便法院的情况，无论当事入协议 选择内国法院或是选择外国法院都不应要求所选法院与案件有实际 联系。扩大协议管辖的案件范围，对于解决国际民事管辖权的冲突具 有非常现实的意义。 第三章探讨协议管辖的效力问题，主要包括协议管辖效力的内 涵、协议管辖效力的限制以及协议管辖效力的法律适用。本文指出， 协议管辖的效力是指合法有效的管辖协议所产生的法律约束力，包括 对双方当事人的效力、对法院的效力以及对判决承认与执行的效力。 协议管辖效力的实现，与一国的公共政策、专属管辖以及不方便法院 原则、弱者保护原则、协议的公正合理性等密切相关。协议管辖效力 准据法的适用模式应以适用法院地法为主，适用协议选择的准据法为 补充。 第四章评析我国协议管辖制度，主要包括我国协议管辖的立法现 状、缺陷以及完善。本文指出，我国有关协议管辖的法律规定过于笼 统简单，对许多问题的规定不甚明确，缺乏可操作性。应从立法形式 及立法内容两个层面上对我国协议管辖制度进行完善。就立法形式来 说，应统一立法，取消双轨制，同时在立法体例、体系上进行改革， 将协议管辖制度作为一个独立的法律体系而独立成章节。就立法内容 来说，应放宽协议管辖的形式、拓展协议管辖的适用范围、弱化协议 法院与案件之间的联系、加强对协议管辖的合理限制，取消对级别管 辖的不当要求。 关键词：涉外民事诉讼管辖权，协议管辖，意思自治，公共政策 n a b s t r a c t c o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o ni st h ee x p r e s s i o no ft h ep a r t ya u t o n o m y p r i n c i p l eo fc i v i lp r o c e d u r e si n v o l v i n gf o r e i g n se l e m e n t s ，a n d i ti sm u c h s i g n i f i c a n tf o rd e a l i n gw i t ht h ec o n f l i c t si nj u r i s d i c t i o na n da s s u r i n gt h e f o r e s e e a b i l i t yo ft h er e s u l t so fp r o c e d u r e s n o w a d a y sm o s tc o u n t r i e s m a k et h el e g i s l a t i o n sa n dj u d g e m e n t s ，p e r m i t t i n gt h ec l i e n tt oc h o o s ea c o u r tb ya g r e e m e n tu n d e rc e r t a i nc o n d i t i o n h a g u ec o n f e r e n c eo np r i v a t e i n t e r n a t i o n a ll a wp a s s e dt h ec o n v e n t i o no nc h o i c eo fc o u r ta g r e e m e n t s o ni t s2 0 t hm e e t i n go nj u n e3 0 t h ，2 0 0 5 ，w h i c hi sm u c hs i g n i f i c a n tf o r d e a l i n gw i t ht h ec o n f l i c t si nj u r i s d i c t i o no fc i v i lp r o c e d u r ei n v o l v i n g f o r e i g n e r se l e m e n t s t h i st h e s i sm a k e sac o m p a r a t i v es t u d yo l lt h e l e g i s l a t i o n sa n dp r a c t i c eo fc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o ni nm o s tc o u n t r i e s ， a n a l y s e st h ep r o b l e m sc o n n e c t e dw i t hc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o na n da i m sa t f i n d i n gar i g h tw a y f o rc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o ni n0 1 1 1 c o u n t r y t h i st h e s i sc o n s i s t so ff o u rc h a p t e r s c h a p t e ro n ei s t h ei n t r o d u c t i o no ft h e s y s t e m o fc o n t r a c t u a l j u r i s d i c t i o n i ti n c l u d e st h eo r i g i na n dd e v e l o p m e n t ，t h ej u r i s p r u d e n c e a n a l y s i sa n dt h ei m p o r t a n c eo fc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o n i tw a sb e l i e v e d t h a tc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o nw a san e g a t i o nt op u b l i cp o l i c y ，a n di tw a s h a r m f u lt ot h ea u t h o r i t ) ，o f j u d i c a t u r e rw a sn o tu n t i lt h em i d d l eo ft h e 2 0 t hc e n t u r yt h a tm o s tc o u n t r i e sb e g a nt oa d m i tt h ev a l i d i t yo f c o n t r a c t u a l j u r i s d i c t i o n c o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o ni san a t u r a ld e v e l o p m e n ta n dc o n c e r t e x p r e s s i o no ft h ep a r t ya u t o n o m yo ft h e w i l li nt h ep r o b l e m so f j u r i s d i c t i o n t h er i g h to ft h ec l i e n tt oc h o o s eac o u r tb ya g r e e m e n t o r i g i n a t e sd i r e c t l yf r o mt h er i g h to f c i v i lp r o c e s sc h o i c e s t h ea d m i s s i o n o fc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o ni sn o to n l yh e l p f u lt or e a l i z et h ej u s t i c ea n d e f f i c i e n c yo fp r o c e d u r e sb u ta l s oi sf a v o r a b l e t oa s s u r et h ef o r e s e e a b i t i t y o ft h er e s u l t so ft h el a wa p p l i c a t i o n ，s oa st oe n s u i t h es e c u r i t yo f i n t e m a t i o n a lt r a d e ，w h i c hi sa l ll n e x o r a b l ed e m a n do f t h ed e v e l o p m e n to f i n t e r n a t i o n a lc i v i la n dc o m m e r c i a lr e l a t i o ni nd e p t h c h a p t e rt w oi s o nt h ep r o b l e m so fc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o n i t i n c l u d e st h ew a y s ，t h et y p e sa n dt h er a n g eo f c o n t r a c t u a l j u r i s d i c t i o n t h e e x p r e s s e dj u r i s d i c t i o na g r e e m e n ti s a ne f f e c t i v ew a yo fc i v i lp r o c e d u r e i n v o l v i n gf o r e i g n e r se l e m e n t s ，w h i l et h ei m p l i e d j u r i s d i c t i o na g r e e m e n ti s ak i n do fc o n s t r u c t i v er i g h tb a s e do nt h ed o c t r i n eo ft h em o s ts i g n i f i c a n t r e l a t i o n s h i pi nc o u r t t h el a t t e rc a nn o tb ea p p l i e di nt h ec o n t r a c t u a l j u r i s d i c t i o no fc i v i lp r o c e d u r ei n v o l v i n gf o r e i g n e r se l e m e n t s t h e r ea r e t w ot y p e so fc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o n ，t h a ti s ，e x c l u s i v ej u r i s d i c t i o na n d i n c l u s i v ej u r i s d i c t i o n t h er a n g eo fc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o nc a nb ed i v i d e d i n t os u b j e c t ，o b j e e ta n dc a s e s a sf a ra ss u b j e c ti sc o n c e m e d ，t h ec o u n t r y ， a c t i n ga st h ep r i n c i p l ep a r t ，c a ne n j o yt h ep r i v i l e g ea n di m m u n i t y ，a n d w h e t h e rt h eb r a n c ho fal e g a lp e r s o ni sap r i n c i p l ep a r to rn o ti sd e c i d e d b yt h ec o u r ta c c o r d i n gt ot h el a w so f e a c hc o u n t r y a sf a ra st h eo b j e c ti s c o n c e m e d ，t h ec l i e n ts h o u l dc h o o s eac o u r tb ya g r e e m e n to nt h ec o n d i t i o n t 1 1 a ti ts h o u l db ec o n v e n i e n tf o rt h ec o u r tt ow o r k t h ec o u r ts h o u l dn o tb e r e q u i r e dr e l a t i n gt ot h ec a g en om a t t e rw h e t h e ri ti sa th o m eo ra b o a r d a n de x t e n d i n gt h ec a s er a n g eo fc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o ni sm u c h s i g n i f i c a n tf o rd e a l i n gw i t ht h ec o n f l i c t so fc i v i lp r o c e d u r ei n v o l v i n g f o r e i g n e r se l e m e n t s c h a r t e rt h r e ei so nt h ev a l i d i t yo fc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o n i ti n c l u d e s t h ec o n n o t a t i o n ，t h er e s t r i c t i o na n da p p l i c a t i o nl a wo ft h ev a l i d i t y t h e v a l i d i t yo fc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o ni st h el e g a lb i n d i n gf o r c eb a s e do na l e g i s l a t i o na n de f f e c t i v ec o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o n ，i n c l u d i n gt h ev a l i d i t yo f b o t hc l i e n t s ，t h ev a l i d i t yo f t h ec o u r ta n dt h ev a l i d i t yo f t h ea d m i s s i o na n d e x e c u t i o no fc o u r td e c i s i o n t h er e a l i z a t i o no ft h ev a l i d i t yi sc l o s e l yt i e d t oac o u n t r y sp u b l i cp o l i c y ，t h ep r i n c i p l eo fe x c l u s i v ej u r i s d i c t i o na n d f o r u mn o nc o n v e n i e n s ，t h ep r o t e c t i o no nt h ew e a k ，a n dt h e j u s t i c eo f t h e a g r e e m e n t t h ea p p l i c a b l el a wo f t h ev a l i d i t yo f c o n t r a c t u a l j u r i s d i c t i o ni s l e xf o i la n dt h el a wc h o o s eb yt h ep a r t i e s c h a p t e rf o u ri s o i lt h es y s t e mo fc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o ni no u r c o i r l t r y i ti n c l u d e st h ep r e s e n ts i t u a t i o no f t h el e g i s l a t i o n ，t h ed r a w b a c k a n dt h ep e r f e c t i n go fc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o ni no u rc o u n t r y t h er u l e sf o r j u r i s d i c t i o ni no u rc o u n t r yi st o os i m p l e ，o b s c u r ea n d d i f f i c u l tt oo p e r a t e t h e r e f o r et h es y s t e mo fc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o nc a l lb ep e r f e c t e di n l e g i s l a t i v ef o r m sa n dc o n t e n t s i nf o r m ，w es h o u l du n i t et h el e g i s l a t i o n a n dc a n c e lt h et w o - w a ys y s t e mw h i l et h es y s t e ma n dt h es t y l i s t i cr u l e s a n dl a y o u ts h o u l db er e f o r m e d c o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o ns h o u l dp l a yi t s r o l e 勰a ni n d e p e n d e n tc h a p t e ri nl e g i s l a t i o n i nc o n t e n t ，w es h o u l da d d t h ef o r m so fc o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o n ，e x t e n dt h ea p p l i c a t i o nr a n g eo f c o n t r a c t u a l j u r i s d i c t i o n ，w e a k e nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec a s ea n d t h e c o u r tc h o o s eb ya g r e e m e n t ，s t r e n g t h e nt h er e a s o n a b l er e s t r i c t i o no f c o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o na n da b o l i s ht h eu n r e a s o n a b l er e q u i r e m e n tt ol e v e l j u r i s d i c t i o n k e yw o r d s ：j u r i s d i c t i o no fc i v i lp r o c e d u r e si n v o l v i n gf o r e i g n s e l e m e n t s ，c o n t r a c t u a lj u r i s d i c t i o n ，a u t o n o m yo f t h ew i l l ，p u b l i cp o l i c y 涉外比事诉讼中的协议管辖制度研究 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人 完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：参。j 、冬乃刀年z 月护日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密嘣 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名：像小务日期：伽绰乙月历日 剥隧各敌裼舻肌沙庐易月棚 涉外民事诉讼中的协议管辖制度研究 引言 随着世界各国之间经济贸易关系的迅速发展和人员交流的急剧 增加，一国法院审理的具有涉外因素的民商事案件也越来越多。而各 国涉外民事诉讼管辖制度以及对待外国判决态度的巨大差异，导致国 际民商事案件管辖权冲突的产生，极大地影响了法院判决的域外效 力，也使当事人的合法权益得不到有效、及时的保障，客观上阻碍了 国际交往的顺利进行。 涉外民事诉讼中的协议管辖是指国际民商事案件的当事人以自 愿达成的协议约定，把他们之间因某种特定法律关系可能产生的或者 已经产生的争议交由某一国法院审理，该国法院因此而享有了对他们 之间特定案件的管辖权。自2 0 世纪5 0 年代以来，协议管辖作为解决 国际民事案件管辖权冲突的最有效的方式，已相继得到世界各国和国 际条约的承认和采纳，目前已发展成为与属人管辖、属地管辖相并列 的三大管辖权制度之一。 2 0 0 5 年选择法院协议公约是海牙国际私法会议经过十多年 艰苦谈判形成的，其对解决国际民事管辖权冲突有着深远的意义，但 公约的规定富有弹性，有关协议管辖的许多问题实质上是交给各国国 内法来处理，而各国有关协议管辖的理论和实践存在较大的差异。 我国大陆地区与世界上许多制定法国家一样，在国际民商事诉讼 中，以制定法的方式确立了协议管辖原则，但我国的协议管辖制度没 有充分显示国际性的胸怀，未注意国际管辖权的协调，同时也没有注 意到本国司法资源的合理配置问题。在新的司法理念、诉讼价值以及 国际私法新发展的背景下，应该对涉外民事诉讼中的协议管辖问题进 行重新审视，重新定位。本文拟运用系统学、哲学、经济学、历史学 以及实证研究和比较分析等方法，对涉外民事诉讼中的协议管辖制度 展开论述，并尝试提出一些创新性的思考与改革。 孙劲海牙选择法院协议公约评介中国国际私法学会年会论文集，2 0 0 5 ：3 5 8 1 同等学力硕士学位论文 第一章涉外民事诉讼中的协议管辖制度概述 1 1 协议管辖的历史 1 1 12 0 世纪以前对协议管辖的否定论 协议管辖最早出现于罗马法中，p r o t o g a t i o n f o r i 一词来自罗马教 会法使用的术语，表示当事人亲自约定了一个法院。乌而比安在论 告示第3 编中指出：“那些明知不处于某一审判员司法管辖权之下 并同意接受其审判的人，被视为表示了许可。但是，如果他们误认为 自己处在某人司法管辖之下，则不产生这一司法管辖。” 但作为一种 思想萌芽，协议管辖的产生可以追溯到更早的时期，早在公元前 1 2 0 1 1 8 年之前，古希腊颁布的有关希腊和埃及法庭管辖权的法令， 就允许埃及人在埃及的法庭以埃及文字订立的合同对希腊人提起诉 讼，这个法令暗含了一项法律选择规则，即在管辖权事项上把合同所 使用的语言作为连接点，通过使用某些惯用语言，当事人能够挑选法 院并进而选择准据法( 即埃及法) 。 尽管管辖约定早见于罗马法汇编， 但在相当长的历史时期内，在绝大多数国家，协议管辖仍只不过是商 人们对争议解决机构的一种梦想，甚至杜摩林创立的意思自治理论在 法律适用领域得到各国广泛认可后，协议管辖仍被认为是有损司法权 威和规避司法管辖的手段，未被赋予实际效力。协议管辖用于涉外民 事诉讼则是1 9 世纪后期的事。 如同任何新生事物的遭遇一样，协议 管辖的发展历程也不是一帆风顺的。在协议管辖出现的最初，对它的 敌对是十分普遍的，人们对之一概加以否定。 ( 1 ) 中世纪以前的属地主义原则。中世纪以前，各国大多奉行 h h k o h i n t e n a t i o n a lb u s i n e s st r a n s a c t i o n si nt h eu n i t e ds t a t e sc o u r t s ( a ) c o l l e c t e d c o u s e s o f t h e h a g u e a c a d e m y o f i n t e n a t i o n a l l a w ( c ) d o r d r e c h m a r f i n u s n i j h o f f p u b l i s h e r s 1 9 9 6 1 5 9 【意】桑德罗斯奇巴尼民法大全选择司法管辖权审判、诉讼北京：中国政法大学出版 社。1 9 9 2 ，2 3 f 法】巴笛福，曾陈明汝译国际私法备论詹北：正中书局，1 9 7 9 2 7 7 常怡比较民事诉讼法北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 ，8 2 0 2 涉外民事诉讼中的协议管辖制度研究 属地主义原则，无论是实体法还是程序法都严格适用法院地法。随着 国际民商事交往的发展和国际私法的兴起，一些国家不再严格按照法 院地法来处理国际民商事纠纷，而是根据本国的冲突规范来选择准据 法，它可能是内国实体法，也可能是外国实体法。但是在管辖权和程 序法方面，仍然固守属地主义原则，坚持适用法院地法。 ( 2 ) 协议管辖违背了“公法不得被私人契约所变通或私人协议 不变通公法”原则在当时罗马法中，诉讼法属于私法，民事诉讼中 的协议管辖制度在罗马法中的确立，不是对公法的变通，而是私法自 治的体现。随着历史发展，民诉法被列入公法范畴，根据罗马法所奉 行的“公法不得被私人契约所变通或私人协议不变通公法”原则，民 诉法上能否确立协议管辖制度成为有争议的问题，导致在相当长的历 史时期内，在绝大多数国家，协议管辖仍只不过是商人们对争议解决 机构的一种梦想。 ( 3 ) 协议管辖有损司法的权威性，是对公共政策的一种否定 早期的英美法系国家不承认协议管辖。他们认为，两个人的私下协议 不能限制或改变法院的管辖权，这种旨在排除法院管辖权的协议违反 公共政策并且不会得到执行。同时，司法管辖权是由国家赋予的，如 果允许当事人协议变更有损司法的权威性；而且，当事人的协议管辖 是一种规避司法管辖的手段，不能允许当事人通过协议选择。美国 c o r b i n 教授也曾指出：“两个人的私下协议怎能限制或改变联邦和州 法院的管辖权”。 直到2 0 世纪中期，在国际国内诉讼中，美国联邦 法院与州法院仍然遵循管辖协议不可执行的原则，认为当事人不可剥 夺法院的管辖权，这与“当事人不可立法”的格言并行一致。圆 1 1 2 英美法系国家协议管辖制度的确立 协议管辖在英美法系国家的确立是2 0 世纪中期以后的事。2 0 世 纪4 0 年代以来，人们才逐渐认识到，真正的问题并非法院是否被剥 夺了管辖权，而是法院在特定案件中是否应当对自身的管辖权加以抑 张茂美国国际民事诉讼法北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ，8 2 常怡比较民事诉讼法北京：中国敢法大学出版社，2 0 0 2 ，8 2 1 3 同等学力硕士学位论文 制，从而赋予当事人在法院选择协议中所表明意愿的效力。1 9 4 9 年， 汉德( h a n d ) 法官在h e n g e r v p e n n s y l v a n i a r r c o 案中提出了“合理 性”规则，认为法院选择条款只有在不合理时才是无效的，表现了 对传统排除原则的强烈抨击。自2 0 世纪5 0 年代开始，人们对协议管 辖的态度发生了根本的改变，各国纷纷放弃不承认协议管辖的传统观 点，开始在审判实践中确立协议管辖原则。1 9 5 5 年美国法院审理的 w m h m u l l e r & c o v s w e d i s ha m e r i c a nl i n el t d 一案中首先承认当 事人协议选择管辖的法院，标志着禁止协议管辖的时代已结束。 此 后，美国联邦最高法院又通过1 9 6 4 年和1 9 9 1 年的判例最终确立了协 议管辖原则。英国在1 9 7 0 年审理的e l e i l h d a 案中，也承认了协议管 辖的效力，但同时也确立了法院对协议管辖拥有自由裁量权的原 则。这一原则在新西兰、新加坡、澳大利亚以及加拿大等国的判例 法中均得到了仿效和遵循。 1 1 3 大陆法系国家协议管辖制度的确立 从2 0 世纪中叶起，大陆法系国家对协议管辖的态度开始发生变 化，逐渐打破敌视协议管辖的坚冰，在国内立法中承认协议管辖的效 力。例如德国、日本、希腊、瑞士、意大利等各国法律中均规定，对 于当事人协议选择外国法院管辖的条款，内国法院拒绝行使管辖权通 常是强制性的，甚至内国法院完全不具有管辖权，不得审理此类案件。 如1 9 6 4 年捷克斯洛伐克国际私法及涉外民事诉讼法、1 9 9 5 年意 大利国际私法制度改革法、1 9 9 8 突尼斯国际私法典、1 9 9 8 年委 内瑞拉国际私法以及法国、德国、日本等国的民事诉讼法都规定了 协议管辖制度，而且对协议管辖的适用范围、形式要件、效力等问题 不同程度地作了规定。如1 9 7 6 年法国民事诉讼法规定协议管辖 有两种情形：排斥适用地域管辖规则之协议，排斥数额限制之协 议。1 9 9 6 年日本民事诉讼法第1 1 条规定，当事人以第一审为限， 可以协议决定管辖法院，同时规定协议管辖必须以书面形式进行，不 h r e n g e rv p e n n s y l v a n i ar r c o ，1 7 4e 2 d5 5 6 ( 2 dc i y ，1 9 4 9 ) 高凤仙美国国际私法之发展趋势台湾：台湾商务印书馆，1 9 9 0 ，1 4 7 。 邓杰论国际民事诉讼中的协议管辖制度武汉大学学报( 社科版) ，2 0 0 2 ，6 ：6 9 。 4 涉外民事诉讼中的协议管辖制度研究 得违反专属管辖。因此，可以说大陆法系国家涉外民事诉讼中的协 议管辖制度主要就是在国际私法典、民法典、民事诉讼法典或者其他 相关单行法律法规中承认协议管辖的效力。 1 1 4 协议管辖制度在中国的确立 在建国初期的3 0 年里，由于受到西方国家对我国经济封锁和我 国当时闭关锁国政策的影响，我国的涉外民商事交往基本上处于停顿 状态，加上法律虚无主义的盛行，我国立法机关对于国际私法的制定 没有加以重视，国际私法立法没有得到什么发展。协议管辖的立法出 现得较晚，最早见于1 9 8 6 年最高人民法院审判委员会通过的关于 涉外海事诉讼管辖的具体规定，该规定第1 7 条指出，双方当事 人协议在我国法院进行诉讼的，我国海事法院亦有管辖权。随着时代 的变迁，我国新民事诉讼法，海事诉讼特别程序法等都对协议 管辖问题有了明确规定，使这一问题更为合理。虽然缺乏系统的司法 判例，但就我国目前的情况来看，协议管辖的效力得到了日益广泛的 承认。 1 1 5 协议管辖的国际立法史 在国际立法层面上，1 9 2 8 年的 若干问题的意见第3 0 5 条指出：“依照民事诉讼法第3 4 条和第2 4 6 条的规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得用 书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”民 事诉讼法第3 4 条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管 辖：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖； 因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖； 因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产 所在地人民法院管辖。”第2 4 6 条规定：“因在中华人民共和国履行中 外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自 然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。” 1 9 9 9 年中华人民共和国海事诉讼特别程序法第2 章第8 条 规定：海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织， 当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有 实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法 院对该纠纷也有管辖权。 4 1 2 我国协议管辖制度的特点 ( 1 ) 我国国际民事协议管辖与国内民事协议管辖规定不相同 第一，适用条件不同。国内民事案件的协议管辖只限于合同纠纷， 国际民事案件的协议管辖不限于合同纠纷，还包括其他财产权益纠 纷，但对于其他的民商事案件，如名誉侵权纠纷、离婚案件等，都不 允许当事人协议选择管辖的法院。 第二，可协议法院范围不同。国内民事案件当事人只能协议选择 当事人住所地、合同履行地、标的物住所地人民法院管辖，国际民事 案件当事人可选择一切与争议有实际联系的法院。 第三，协议管辖的方式不同。我国民事诉讼法对国际民事协 同等学力硕士学位论文 议管辖的方式采用明示的协议管辖及默示的协议管辖，但明示的协议 管辖仅指书面协议，默示的协议管辖仅指应诉管辖而不包括推定管 辖。而对国内民事诉讼则只规定了明示的协议管辖，没有明确规定或 肯定默示协议管辖。 ( 2 ) 我国国际民事协议管辖与海事协议管辖规定不相同 第一，在适用的主体上，根据最高人民法院关于何为涉外民事案 件的司法解释，最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见 第3 0 4 条规定：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业 或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事 实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案 件。”涉外民事诉讼协议管辖的主体可能出现三种情况：诉讼当事 人双方都是我国公民、法人或者其他组织；诉讼当事人一方是外国 人、外国企业或者组织，另一方是我国公民、法人和其他组织；诉 讼当事人双方都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织。 而海事诉讼特别程序法第8 条规定的协议管辖，仅仅适用于 当事人双方都是外国人、无国籍人、外国企业或组织。 第二，在适用案件上，民事诉讼法第2 4 4 条规定的协议管辖， 只适用于合同纠纷或涉外财产权益纠纷案件，而海事诉讼特别程序 法规定的管协议辖不受案件性质的限制，因任何海上运输关系和船 舶关系发生的海事纠纷案件，当事人双方都是外国人、无国籍人、外 国企业或组织的，就可以适用海事诉讼特别程序法第8 条规定的 协议管辖。 第三，在选择法院与案件牵连性上，民事诉讼法第2 4 4 条明 确规定要求提交协议管辖的纠纷与协议管辖法院应有实际联系。而 海事诉讼特别程序法第8 条规定：“海事纠纷的当事人都是外国 人、无国籍人、外国企业或组织，当事人书面协议选择中华人民共和 国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和 国领域内的，中华人民共和国海事法院对该纠纷也有管辖权。”即规 定提交中国海事法院管辖的协议不要求实际联系。 笔者认为，在某种程度上说，我国海事诉讼特别程序法允许 涉外民事诉讼中的协议管辖制度研究 当事人选择与纠纷无实际联系的人民法院管辖是对民事诉讼法有 关规定的突破。这是由于海上运输关系和船舶关系的复杂性，航运、 船舶及海洋引起的法律问题与一般民商事法律问题不一样而决定的。 在海事诉讼中，协议管辖原则体现得特别突出，各类海商合同，特别 是班轮提单中，往往约定管辖权条款。海事侵权纠纷发生后，当事人 也常常通过书面协议共同选择信任国家的法院管辖。根据我国海事 诉讼特别程序法的规定，当事人可以选择的法院可以是与纠纷有实 际联系的我国海事法院、与纠纷没有实际联系的我国海事法院以及外 国法院。但我国海事诉讼特别程序法对于提交外国法院管辖的 协议的情况并未涉及，显然，该情况下仍应遵循民事诉讼法实际联系 的要求。 第四，在选择的法院上，民事诉讼协议管辖除了要求协议管辖法 院要与案件的事实存在实际联系外，还规定当事人选择我国法院管辖 的，都不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定，而海事 诉讼特别程序法对协议选择管辖法院的范围未加限制。 4 1 3 中华人民共和国国际私法示范法关于协议管辖的规定 中华人民共和国国际私法示范法在第2 章管辖中，以第4 节专 门规定了协议管辖，与一般管辖、特别管辖、专属管辖并列，比现行 民诉法更近一步，体现了对其重要性和地位的正确认识。第4 7 条规 定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以在纠纷发生前 后通过书面协议，选择中华人民共和国法院或者外国法院管辖有关该 合同或者该财产权益纠纷。通过协议选择的法院应与纠纷有实际的联 系。协议管辖是排他性的，但协议选择外国法院管辖不得违反本法关 于专属管辖的规定。”第5 节第4 8 条规定：“涉外民商事诉讼的被告 对中华人民共和国法院的管辖权，不提出异议，并自愿出庭应诉，就 争议的实质问题进行答辩或者提起反诉的，视为承认该法院为有管辖 权的法院，但不得违反本法关于专属管辖权的规定。被告有权在不迟 于第一次实体答辩时就管辖权提出异议。”第5 1 条还增加了不方便法 。张江艳浅论民事协谡管辖和海事协议管辖大连海事大学学报，2 0 0 2 ，3 ：4 5 ” 同等学力硕士学位论文 院的规定：“对本法规定中华人民共和国享有管辖权的诉讼，如中华 人民共和国法院认为实际行使管辖权对当事人及案件的审理均极不 方便，且有其他法院对该诉讼的审理更为方便时，经被告申请，可以 决定不行使管辖权。”使协议管辖运作中的问题得到更完善的解决。 示范法有关协议管辖的规定比现行民事诉讼法对于协议 管辖的规定更加完善、科学。主要体现在以下几点：明确规定当事 人选择管辖法院的时间，肯定纠纷发生前后当事人均有权选择法院。 对法院选择条款的客体明确为中华人民共和国法院或者外国法院， 强调了当事人不仅可选择中国法院，也可选择外国法院。规定协议 的效力是专属性的、排他性的，有利于协议管辖效力的认定和当事人 意图的真正实现。取消了对级别管辖的不当要求。关于服从管辖， 强调了被告的自愿，增加了反诉的规定，明确了它与专属管辖的效力 等级。应该说这几个方面的规定对于协议管辖在司法实践中的运作有 积极的意义。 4 2 我国协议管辖制度的缺陷 我国大陆地区与世界上许多制定法国家一样，在国际民商事诉讼 中，以制定法的方式确立了协议管辖原则。但法条过于笼统简单，对 许多问题的规定不甚明确，缺乏可操作性，无论在立法形式的层面还 是在立法内容的层面离国际标准都还有较大的差距。 4 2 1 立法形式上的缺陷 ( 1 ) 协议管辖制度实行双轨制，立法不统一 我国协议管辖制度立法不统一，这种情形产生以下弊端： 第一，使我国的协议管辖制度不够完整。因为实行国内、涉外双 轨制的办法，使得法律制度内外有别。这种立法体例不仅有害于法律 制度的完整统一，还可能使外国人误认为默示协议管辖是针对外国诉 讼当事人的一项歧视性规定，严重影响我国的国际形象。o 江伟中国民事诉讼法专论北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 ，3 3 4 5 4 涉外民事诉讼中的协议管辖制度研究 第二，使民事诉讼法的权威受到严重损害。由于立法的不确定性 即未在立法中明确肯定国内民事诉讼中存在默示协议管辖，又未明确 加以否定，使得理论界和实务界对此存在着较大的认识分歧。一种意 见认为民事诉讼法既然未作出规定，那就说明国内民事诉讼中不适用 默示协议管辖；另一种意见则认为，民事诉讼法虽未明确规定，但第 3 8 条关于管辖权异议的规定中可以推断出实际上是承认默示协议管 辖的，因为按照该条规