（民商法学专业论文）公司章程适用空间研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st he s i s 内容摘要 公司章程全面规定了公司性质、经营范围、组织架构、运作方式、权利义务分 配等一系列指导规范，贯穿了从公司设立到变更、终止的全过程，是公司最基本的 行为准则。自8 0 年代以来，美国学者就开始对这一主题的相关问题进行研究，并 产生了大量的研究成果。国内学者对公司章程和公司法关系的问题也从宏观和抽象 的角度展开了研究，但对公司法中公司章程适用空间缺乏具体的分析。随着我国新 公司法的出台，整个公司法领域正在实现着向私法自治本位的回归，在这样的形势 下我国公司章程已经从旧公司法中近似于标准格式的角色中解放出来，被赋予了十 分广泛的自治性权利，有了更为广阔的适用空间。面对各种规定的公司法条文，公 司章程要辨明其适用的空间，分辨出那些规则是可以由章程作出规定，那些不可以， 就必然要涉及到公司章程性质与公司法规范分析的问题，在此分析的基础上，借鉴 国内外学者的观点对公司法中强制性规范与任意性规范建立区分标准，使公司章程 的适用范围清晰、明确。 本文分为四个部分： 第一部分是对公司章程的定性，旨在明确公司章程的概念和性质。列举了国内 外学者们对公司章程概念的主要观点，在此基础上提出了本文对公司章程概念的界 定。详细探讨了学理上关于公司章程性质的四种主要观点：契约说、宪章说、自治 法说、和权利法定说，提出了本文对公司章程性质的认识。我国公司章程基本性质 应为公司的自治性规范，同时又呈现出一定的合同性。 第二部分是公司章程对公司法如何适用。公司法规范有任意性之说与强制性之 说，分别简述了这两种学说的来由及其不同特点，并谈到了我国公司法规范的发展 情况，可以看出我国公司法规范是强制性与任意性结合。由于我国公司法规范的这 种特点，本文对公司章程中如何正确适用强制性规范和任意性规范结合我国公司法 法条分别做了分析。 第三部分，公司法强制性规范与任意性规范边界的学界争论。英美学者柴芬斯 教授、森伯格教授、戈登教授和国内不少学者对公司法强制性规范与任意性规范的 区分都提出了自己一套方法，文章认为应当从宏观上对公司法的规范加以类型化， 从而确定公司章程可以规定的内容这一问题。而在宏观提出的规则交界的模糊地带 用个案化的分析来确立一些更细致的规则，从而对宏观上的规则进行一个补充。 第四部分主要是公司章程适用空间的抽象分析。借鉴国内外学者们对公司法强 制性规范与任意性规范边界区分的方法，提出厘定强制性规范与任意性规范边界的 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 三点标准：区分结构性规则、分配性规则、信义性规则；区分闭锁公司、公众公司； 区分初始章程修改、后续章程修改。同时，结合实践中公司章程的相关案例进行分 析，深化理论认识。在抽象提出的规则交接的模糊地带，通过探究立法目的以及立 法变动的历史轨迹这些更细致的规则对抽象的规则进行补充。 关键词：公司法；公司章程；强制性规范；任意性规范：边界 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t t h ea r t i c l e so fa s s o c i a t i o no ft h ec o m p a n y , w h i c hc o m p l e t e l ys t i p u l a t e sn a t u r eo f t h ec o m p a n y , s c o p eo fo p e r a t i o n ，o r g a n i z a t i o n a lf r a m e ，m o d eo fo p e r a t i o n ，t h ea l l o c a t i o n o fr i g h t sa n do b l i g a t i o n sa n ds oo n ，r u n st h r o u g ht h ew h o l ep r o c e s so ft h ec o m p a n y s e s t a b l i s h m e n t ，c h a n g ea n di t st e r m i n a t i o n i ti st h em o s tb a s i cb e h a v i o rc r i t e r i o ni nt h e c o m p a n y s i n c et h e19 8 0 s ，a m e r i c a ns c h o l a r sb e g a nt os t u d yr e l a t e dp r o b l e m so nt h e s u b j e c t ，a n dg e n e r a t e dal a r g en u m b e ro fr e s e a r c h e s c h i n e s es c h o l a r sa l s os t u d i e dt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ea r t i c l e so fa s s o c i a t i o no ft h ec o m p a n ya n dc o m p a n yl a wf r o m b o t hm a c r o s c o p i ca n da b s t r a c tv i e w p o i n t s ，b u tt h e yl a c k e dac o n c r e t ea n a l y s i so f a p p l i c a b l ea r e ao ft h ea r t i c l e so fa s s o c i a t i o ni nc o m p a n yl a w w i t ht h ei n t r o d u c t i o no f t h en e wc o m p a n yl a w , t h ee n t i r ef i e l do fc o m p a n yl a wi st oa c h i e v ear e t u r nt o s e l f - g o v e r n m e n to fp r i v a t el a w i ns u c has i t u a t i o n ，o u rc o u n t r y sc h a r t e rh a sb e e nf r e e f r o mt h es t a n d a r df o r m a to ft h eo l dc o m p a n yl a w a n dv e r ye x t e n s i v er i g h t so fa u t o n o m y a n db r o a d e ra p p l i c a b l es p a c ew e r ea l s og i v e n f a c e dw i t hv a r i o u ss p e c i f i e dt e r m si n c o m p a n yl a w , t h ea r t i c l e so fa s s o c i a t i o no ft h ec o m p a n yn e e d st oi d e n t i f yi t sa p p l i c a b l e s p a c ea n dm a k e si t c l e a rt h a tw h i c hr u l e sc a l lb es t i m u l a t e db yt h ec h a r t e r , a n dw h i c h o n e sc a nn o t t h e ya r eb o u n dt or e l a t et ot h ei s s u eo fn o r m a t i v ea n a l y s i sb e t w e e nn a t u r e o ft h ec o m p a n y sc h a r t e ra n dc o m p a n yl a w b a s e do nt h ea n a l y s i sa n do p i n i o no fs c h o l a r s f r o mh o m ea n da b r o a da b o u tp e r e m p t o r yn o r l na n da r b i t r a r yn o r n l ，d i s t i n c t i o ns t a n d a r d c a r lb es e tu p a sar e s u l t ，i ta l s ow i l lm a k et h es c o p eo fa p p l i c a t i o no ft h ec o m p a n y s c h a r t e rc l e a r t h i st h e s i si sd i v i d e di n t of o u rp a r t s 。 t h ef i r s tp a r ta i m st od e f i n et h ec o n c e p ta n dn a t u r eo ft h ea r t i c l e so fa s s o c i a t i o no f t h ec o m p a n y d o m e s t i ca n df o r e i g ns c h o l a r s m a i no p i n i o n sa b o u tt h ec o n c e p to ft h e a r t i c l e so fa s s o c i a t i o no ft h ec o m p a n yh a v eb e e nc i t e d o nt h i sb a s i s ，t h et h e s i sb r i n g s f o r w a r di t sd e f i n i t i o no nt h ea r t i c l e so fa s s o c i a t i o no ft h ec o m p a n y t h ep a p e rh a sa l s o d i s c u s s e df o u rm a i nv i e w p o i n t sr e l a t i n gt ot h en a t u r eo ft h ea r t i c l e so fa s s o c i a t i o no n a c a d e m i cp r i n c i p l e ，i n c l u d i n g c o n t r a c td o c t r i n e ，c h a r t e rd o c t r i n e ，t h ed o c t r i n eo fl a wo f a u t o n o m ya n dl e g a ld o c t r i n eo fr i g h t a n di ta l s op u t sf o r w a r di t su n d e r s t a n d i n go ft h e c o m p a n y sc h a r t e r t h ef u n d a m e n t a ln a t u r eo fo u rc o u n t r y sc o m p a n yc h a r t e rs h o u l db e r e g u l a t e df o rc o m p a n y ss e l f - g o v e r n m e n t ，a n dd i s p l a yac e r t a i nd e g r e eo fc o n t r a c t u a la t t h es a n l et i m e t h es e c o n dp a r ti sh o wt h ea r t i c l e so fa s s o c i a t i o no ft h ec o m p a n ya p p l yt ot h e c o m p a n yl a w t h e r ea r et w os a y sa b o u tc o m p a n yl a wn o r l n ，a r b i t r a r ya n dm a n d a t o r y t h e p a p e rs e p a r a t e l ys k e t c h e dt h ec a u s ea n dd i f f e r e n tc h a r a c t e r i s t i c so ft h e s et w ot h e o r i e s ， i i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a n dt a l k e da b o u tt h ed e v e l o p m e n to fc o m p a n yl a w n o r mi no u rc o u n t r y c o m p a n yl a w n o r m sw h i c hc a nb es e e ni no u rc o u n t r ya r et h ec o m b i n a t i o no fb o t hm a n d a t o r ya n d a r b i t r a r y a sar e s u l to ft h ec h a r a c t e r i s t i co ft h ec o m p a n yl a wn o r m ，t h i sp a p e rs e p a r a t e l y a n a l y z e dh o w t oc o r r e c t l ya p p l yp e r e m p t o r yn o r ma n da r b i t r a r yn o r m ，c o m b i n i n gw i t h a r t i c l e so fc o m p a n yl a w p a r ti i i ，b o r d e rd i s p u t ea b o u tt h eb o u n d a r yo fp e r e m p t o r yn o r ma n da r b i t r a r yn o r m i nc o m p a n yl a ww i l lb ed i s c u s s e d m a n ys c h o l a r sf r o ma m e r i c ao rb r i t a i n ，p r o f e s s o r c h e f f i n s ，p r o f e s s o re i s e n b e r g ，g o r d o n ，a n ds o m eh o m e l a n ds c h o l a r sa l lh a v ep u tf o r w a r d t h e i ro w nw a yt od i s t i n g u i s hp e r e m p t o r yn o r ma n da r b i t r a r yn o r n l t h ep a p e rt h i n k sw e s h o u l dc l a s s i f yt h ec o m p a n yl a wn o r ma saw h o l es ot h a tt h ei s s u ew h a tc o n t e n t s c o m p a n yc h a r t e rc a i lr e g u l a t ec a nb ea s c e r t a i n e d m e a n w h i l e ，i nt h ef u z z yz o n eo ft h e m i c r o - r u l e sb o r d e r , t h ea u t h o ra n a l y z e ds o m ei n d i v i d u a lc a s e st oe s t a b l i s hm o r ed e t a i l e d r u l e si no r d e rt og i v eas u p p l e m e n to nt h er u l e so ft h em a c r o a b s t r a c ta n a l y s i so fa p p l i c a b l es p a c ei nt h ea r t i c l e so fa s s o c i a t i o nw i l lb em a i n l y c o v e r e di np a r ti v l e a r n i n gf r o mb o t hh o m ea n da b r o a ds c h o l a r s a p p r o a c ht ot h e b o u n d a r yd i s t i n c t i o nb e t w e e np e r e m p t o r yn o r ma n da r b i t r a r yn o r m ，t h ep a p e rg i v e st h r e e c r i t e r i aa b o u tt h eb o r d e rb e t w e e np e r e m p t o r yn o r ma n da r b i t r a r yn o r m ，t h a ti s ，t h e d i s t i n c t i o nb e t w e e ns t r u c t u r a lr u l e s ，d i s t r i b u t i o nr u l e s ，a n dt h er u l eo ff a i t h ；t h e d i s t i n g u i s hb e t w e e nc l o s e dc o m p a n i e sa n dp u b l i cc o m p a n i e s ；t h ed i s t i n c t i o nb e t w e e n t h e i n i t i a lc h a r t e ra m e n d m e n ta n df o l l o w - u pc h a r t e ra m e n d m e n t a tt h es a m et i m e ，i t c o m b i n e sw i t hr e l e v a n tc a s e sd u r i n gt h ep r a c t i c eo ft h ec o m p a n yc h a r t e rt oa n a l y z ea n d d e e p e nt h er e c o g n i t i o no ft h et h e o r y i nt h ef u z z yz o n e ，t h ep a p e rg i v e sas u p p l e m e n tt o t h ea b s t r a c tr u l e sb ye x p l o r i n gt h eh i s t o r i ct r a c k so fl e g i s l a t i v ei n t e n t i o na n dl e g i s l a t i v e a l t e r a t i o n k e yw o r d s ：c o m p a n yl a w , t h ea r t i c l e so fa s s o c i a t i o n ，p e r e m p t o r yn o r m ，a r b i g a r yn o r m ， b o u n d a r y i v 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均己在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 丁嗾 j魄参垆厂月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同意华中 师范大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播学位论文的全部或部分内容。 导师签名： 日期：年月 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。回童途塞堡童卮溢卮! 旦圭生；旦二生；旦三生筮查! 作者签名：3 - 己毛 嘲：1 年歹月斗日 导师签名： 日期： 年月 日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 公司章程作为公司的自治规则，能否发挥作用以及发挥作用的程度，对公司的 运营具有很重要的意义。尤其是我国2 0 0 5 年新修订后的公司法赋予了公司更 大的自治空间，淡化了公司法在公司治理中所体现的国家干预理念，寄希望于公司 章程能发挥更大的功能和作用。为实现公司章程的功能，新公司法通过两个途 径为之，即以明确和隐含的方式肯定了章程的自治。一方面，弱化和取消了许多强 制性的规定，代之以赋权性或者倡导性规范。另一方面，明确赋予了公司章程更多 的自主权。这样的规定极大的扩充了公司章程适用的空间，不同的公司可以根据自 身的情况制定出更适合本公司发展的章程规范，使得市场中的公司运行各具特点， 各有特色。为鼓励公司自治，公司章程和股东协议虽然不得违反公司法中的强 制性规范，但是公司章程却可以对强制性规范起到补充的作用，可以将法律的强制 性规范明细化、具体化，这样可以使强制性规范得到更好的遵照执行。而对于任意 性规范，法律允许公司及其股东对公司章程作出个性化设计，自由规范公司内部关 系。 公司章程的价值在于其内容具体、针对性强、操作性强。然而在我国，实践中 公司章程公司章程千人一面，绝大多数公司章程几乎是一样的，特别是在有限公司 章程中这种现象尤其明显。在内容上公司章程也只是对公司法做了简单列举。而且， 一些公司章程部分内容实际上脱离了法律的规定。在个别公司章程中体现了与公司 法规定所不同之处，但这种不同却与公司法的强制规定背道而驰，公司章程有些条 款的内容明显不符合公司法精神，有的实际上是剥夺或者变相剥夺了股东的法 定权利，对董事、监事和高级管理人员的诚信义务强调不够，对公司管理层权限边 界界定不够清晰，不能有效地保护中小股东的权益，往往给公司的正常运作带来许 多不利的影响。 如果只是简单照抄照搬公司法的规定，公司章程就失去了应有的价值和存在的 必要性。所以我们对公司章程的适用空间必须有清楚、深刻的认识，根据我国公司 法和本公司的实际情况制定公司章程。鉴于此，本文试图从宏观上对公司法的规范 加以类型化，从而确定公司章程可以规定的内容这一问题。而在宏观提出的规则交 界的模糊地带用个案化的分析来确立一些更细致的规则，从而对宏观上的规则进行 一个补充。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 一、公司章程的定性 ( 一) 公司章程的界定 公司是市场经济中自主经营同时又受到行政、法律调控的经济实体，具有其自 身特定的经营方向和目标。因此实践当中，公司的成立与运作一方面要受公司立法 的规制和调整，另一方面则更离不开公司参与者的自主决策和行为，因为公司经营 方向最终是由公司参与者的意志所决定的，经营结果的好坏也与公司参与者的利益 最为密切相关。由此，作为公司参与者集体意思表示载体的公司章程必然要在公司 设立、运作过程中充当极其重要的角色，它既是公司成立的行为要件，也是公司对 外的信用证明，还是公司对内管理的依据。虽然在我国现阶段这种积极的作用尚未 充分发挥。 关于公司章程的概念，国内外学者们各有不同的表述，没有定论。美国学者奥 尔森认为“公司章程就是公司组织及运作规范，对公司的性质、宗旨、经营范围、 组织机构、活动方式和权利义务等内容进行记载的基本法律文件”，美国学者麦 可尼尔认为“公司章程是指规范公司的组织和行为，规定公司与股东之间、股东与 股东之间权利义务关系的公司必备的法律文件，是公司组织和活动的基本准则，是 公司的宪章”圆，德国学者拉伦茨认为“章程是在法律规定的范围内对其成员有约 束力的内部规范，它仅对加入社团从而自愿服从这些规则的人有效” ，韩国学者 李哲松认为“实质意义的公司章程，是依社员们的法律行为而成立，具有对成文法 补充性、变更性效力，并以此对公司的团体法性质的法律关系进行规律的规范的总 称；形式意义上的章程，是指记载其规范的书面文件”锄。 国内学者江平认为“公司章程是公司依法约定公司内外部法律关系、确定公司 内部管理体制和股东基本权利义务的法律文件” ，学者顾功耘认为“公司章程是 记载公司组织规范及其行动准则的书面文件” ，学者范健则认为“公司章程是指 公司所必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文 件”，学者毛亚敏认为公司章程是“全体发起人共同的书面意思表示，为申报股 回 美 奥尔森：集体行动的逻辑，陈郁等译，上海人民i 版社1 9 9 5 年版，第1 0 7 页。 圆 美 麦町尼尔：新社会契约论，雷喜宁等译，中同政法大学出版社1 9 9 4 年版，第2 0 3 贞。 德j 拉伦茨：德阁民法通论，乇晓晔等译，法律版 2 0 0 3 年版，第2 0 1 贞。 姆 韩j 李哲松：韩困公司法，吴1 _ 1 焕译，中围政法大学出版社2 0 0 0 年版，第7 5 - 7 6 页。 江i f 主编：中困公t 司法原理与实务，科学普及版 l ：1 9 9 4 年第1 版，第1 5 6 页。 衄顾功耘主编：公r 1 3 法，北京大学 l 版社2 0 0 4 年3 月版，第5 3 页。 范健、蒋人兴：公叫法论( 上卷) ，南京人学 l j 版社1 9 9 7 年第l 版，第2 1 6 页。 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 份公司的必备文件和股份公司的成立条件”，学者季卫东认为“所谓章程是记载 有关公司组织和行为基本规则的法律文件”，我国台湾地区学者柯芳枝认为“实 质意义之章程系指规定公司组织及活动之公司根本规则本身而言，形式意义之章程 系指记载上述根本规则之书面而言。设立人所订立之章程，于公司成立后，得经全 体股东同意，予以变更。对于变更之章程而言，公司设立时所订立之章程，称为原 始章程。” 其他学者对公司章程的定义也与上述定义大同小异。上述学者多从公司章程内 容的角度对章程进行定义，虽然反映了公司章程的本质特征，但略欠全面性，有的 学者未言明公司章程制定的主体及其依据，有的学者仅强调公司章程对公司组织的 内部作用，有的学者将其扩展到公司外部；有些定义的角度不够全面，存在未指明 公司章程的制定者，忽视公司章程与公司的关系，公司章程内容列举也不够全面等 缺陷。笔者将公司章程定义为：由发起设立公司的投资者制定的，并经全体公司股 东一致或多数同意，对公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式、权利义 务分配等事项进行记载的公司必备法律文件，其实质上是股东、公司的内部组织机 构及其组成人员、公司内部职工在公司组织和运作中必须遵守的基本行为规则，形 式上表现为记载公司基本事项的法律文件。 ( 二) 公司章程性质的学说检讨 关于公司章程的性质，学者们众说纷纭。但是总的说来，在学理上，有代表性 的观点主要有契约说、宪章说、自治法说和权利法定说。 1 契约说 契约说的主要观点认为，公司章程是公司股东在平等协商的基础上就设立公司 的权利义务所达成的协议，体现的是股东的自由意志，公司章程生效后不仅对发起 人有法律约束力，而且对所有的股东都有法律约束力，因此公司章程具有契约的性 质。该说为英美法大部分学者所主张，其最初来源于经济学家提出的有关“合同” 公司的理论。 该理论把公司看作是一种体现着个人之间契约关系网的法律机制， 公司由此本质上是“合同性 的。法律应当尊重当事人对他们之间的权利义务关系 自由决定，使当事人的意思自治得到充分表达，因此公司章程就是当事人之间意思 。毛弧敏：公州法比较研究，中国法制 j 版社2 0 0 1 年版。第7 6 页。 季j i 东：法治秩序的建构，中困政法人学 l 版社1 9 9 9 年版，第1 9 1 页。 柯芳枝：公一可法论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第7 8 页。 芙j 罗伯特w 汉密尔顿：公司法概要，拿存棒译，中国社会科学 f j 版社1 9 9 8 年第1 版，第6 2 页。 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 自治的产物，是当事人经过充分协商缔结的契约。 值得注意的是，在很多学者看来，章程并不是一般的契约。章程是由发起人或 股东对公司所为同一内容的多数意思表示合致而成的“合同行为 ，与由两个相反 方向的意思表示趋于一致而成立的一般契约不同，合同行为中多数意思表示仅有一 个方向，但仍属广义上的契约。国内还有一些学者认为，章程是一种涉他性合同， 是为第三人利益的契约。如学者蒋大兴认为，章程是股东或发起人意思自治的产物， 但它并非仅仅是制定者之间的一种契约安排和私法秩序，而是一种涉他性文件。这 种涉他性主要体现在两方面：其一，约束主体效力的涉他性。尽管公司章程的 制定者只是公司设立阶段的股东，但其效力却可扩及到公司成立后的股东、公司本 身和公司的管理层。甚至在特定情形下，债权人等公司外部人也可能受其拘束。其 二，记载事项的涉他性。公司章程记载事项大体上可分为有关公司内部组织、成员 关系的事项和有关外部事务的事项两类。后者如公司的分立、合并、解散等。因此， 公司章程是一种非常典型的涉他性文件。从此种意义上来说，似乎可将章程视为一 种特殊的为第三人利益的契约。圆 契约说来自于意思自治的私法原则，它不仅能够在制度上证成公司结构的合理 性，还通过契约形式，将个人权利义务在公司这一生命体中生动化、鲜明化。这一 理论也因此获得了相当高的评价，国内也有学者赞成将章程解释为契约。然而， 即使意思自治和公司制度的发展以及公司的契约理论共同印证了公司章程的“契约 性 ，但是这并不意味着公司章程的契约说就是意思自治施加下公司章程的最好选 择。首先，契约说理论与传统的契约相对性理论相悖，它很难解释为什么公司章程 的修改不需要全体股东的一致同意这个问题。按照契约说的观点，既然公司章程是 经当事人之间一致同意而形成的协议，那么公司章程的通过、变更和修改就要经过 全体股东的一致同意。但是这与实践中的做法相反，各国公司法大都规定了股东一般 意思一致就可以修改公司章程的原则。其次，它无法解决公司章程的“涉他性”问 题。契约的特性决定了它仅在缔约当事人之间有效，而公司章程是由公司的股东制 订的，那么依照契约的特性，它应在全体股东之间有效。公司在成立后其变化和发 展是客观的，在其变化发展过程中新的组织和新的因素引入，而他们并非章程的制 定者，公司章程要对他们有效，这就使契约说陷入一个自我矛盾的境地。最后，契 约说难以适应公司的发展。公司制的发展，公司组织规模和公司管理结构的巨大变 。工文字：公。d 法论，中国政法大学 ；版社2 0 0 4 年版，第7 8 页。 蒋人兴：公d 法的展开和批判，法律版社2 0 0 1 年版，第2 8 1 - - 2 8 5 页。 罗培新：公- 司法的合同解释，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第1 3 9 1 4 1 页。 陈乃新、姜剑峰主编：经济法视角下的公司制度研究一以劳动力能力权为内核，中固检察f 版社2 0 0 7 年 版，第1 4 3 贞。 4 ， 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 化，呈现出多元化和复杂化，如：董事会中心结构使得公司章程的契约属性日益淡 化，单纯将公司章程性质认定为规定当事人权利义务的协议，这难以适应时代的发展。 2 宪章说 随着公司对经济影响的加深，那种在契约说基础上建立起来的公司章程似乎显 得与人们对公司社会责任的趋高要求格格不入。于是，一些学者提出了公司章程的 宪章说。持这种观点的学者认为公司章程是关于公司内部相关者权利、义务的宪章 性书面文件，即公司章程既不是自治法，也不是契约，而是带有宪章性质的法律文 件。因为公司章程是公司和股东从事商事活动的行动纲领，它规定了公司最为基 本的行为规则，所以公司章程就是公司的“宪章 ，公司内部其他文件都必须依据 公司章程规定的原则制定，不得同公司章程发生矛盾。契约说以强制性规则永远无 法穷尽现实需要为由，主张强调市场功能和当事人的意思自治，然而宪章说则认为 大多数市场是不完善的，而大多数强制性规范却是基于合理的分析之下的，因而是 完善的。而且随着公司规模和社会作用的扩大，公司当事人未必具有完全洞悉和衡 量现实与未来利益关系的能力，反而会被控制股东或“内部人”加以利用，以实现 其不正当的利益要求。所以把公司章程看作公司的宪章，增加国家的干预，把股东 制定和修改公司章程的权力限制在较小的范围内，则可以弥补这一点。 公司宪章说强调国家对公司章程的制定内容、修改的强行法的规定。公司章程 的大部分规则，既不能由经理决定，也不允许他们做实质性的变更，而且也不能经 股东会做出决定或进行实质性的变更。股东对公司章程的制定和修改的权利。限制 在一个较小的范围，股东权的行使方式被强制性堵塞固定下来。这样看来，表面上 似乎克服了契约说的局限性，而本质上体现的是国家对股东权利行使的范围、方式 及其形式过多的干预。该说虽然能够建立少数股东利益保护机制，较好的保护少数 股东利益，但将公司章程规定的权利全部法定，不可能完全均衡到各方当事人的利 益，当事人意思自治的灵活性不强。 3 自治法说 自治法说从公司法人的社团性出发，认为公司章程是根据国家赋予的“公司自 治立法权”而制定的，是在国家强制性规范指导下订立的有关公司对内对外活动规 定的自治法。公司章程不仅对制定章程的设立者或者发起人有约束，而且对公司机 关及新加入的公司组织者也有约束，因此公司章程具有自治法规的性质，公司内部 的经营管理制度、议事规则如果与公司章程相抵触，就没有法律效力。公司章程对 雷兴虎主编：公司法新论，中国法制 f ：版社2 0 0 1 年版，第1 6 9 页。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 于成为其成员者，不管其意思如何，都有普遍的约束力；不管其成员的个别意思如 何，都可以根据成员的一般意思而变更；股东退股或者转让其股份而发生人员结构 的变化，不影响公司章程的效力。在日本和韩国，自治法说是学界通说，国内也 有学者持有这种观点。圆 自治法说的一大缺陷在于，一国法律体系中并不存在自治法规这一层次，因此 自治法规自身的性质仍然需要进一步界定，如果用来阐明章程的法律性质将有失严 谨。或许正是因为这一点，一些坚持自治法说的学者以自治规范的提法来代替自治 法规。然而，无论是自治法规还是自治规范，只是表明公司当事人通过章程进行自 治，却仍然未能表明章程究属何种性质。事实上，自治法规的性质最终仍应被界定 为契约，其不过是对法国民法典中“契约是当事人间的法律”的另一种表述而已。 4 权利法定说 该说为新西兰和加拿大等部分英美法系国家所秉承，其认为公司章程完全出于 法定而不是当事人之间协议的合同，它的效力仅及于公司内部事务，是在公司参与 者、董事、管理者、股东以及有限的延及公司债权人之间的一种权力分配关系。每 一特定身份的人都被法院赋予特定的权力和义务，这些权力和义务可以被强化和修 改，但是很少被公司章程及其附属文件删除。在权力法定的立法模式下，违反公司 章程并不能自动使股东获得任何提起侵权、违约之诉或其他保护私权之救济权利， 相反，法律提供一系列的程序救济，以处理在特定情况下少数股东的诉求。权力法 定说以一种特定的关系为出发点，是英美普通法中“关系”这一中心观念在公司法 上的具体表现。它的合理之处在于其能建立少数股东利益保护机制，较好的保护少 数股东的利益。 权力法定说以一种特定的关系为出发点，是英美普通法中“关系”这一中心观 念在公司法上的具体表现。它的合理之处在于能建立少数股东利益保护机制，较好 的保护其利益。它的不足之处也是显而易见的：即使在英美法系规定了章程细则的 情况下，章程也不可能将公司各方当事人的权利义务界定无遗。此外，该说“将一 切归之于法定，仅凭身份获得救济，实际上把公司章程等同于公司法本身，或者是 公司法的组成部分，与公司章程的宗旨有违。” 公司章程规定的权力既然属于法定 的，在很大程度上排除了公司股东及其他利益主体为个人利益行使权力。按照加拿 韩 李哲松著：韩固公司法，吴日焕译，中困政法大学 j 版社2 0 0 0 年版，第7 6 页。 。朱慈蕴：公- d 章程两分法论公司章程自治j 他治理念的融合，当代法学2 0 0 6 年第9 期。 温世扬、廖焕围：公司章程与意思自治，载一f 保树主编：商事法论集( 第6 卷) ，法律 j ；版社2 0 0 2 年版， 第8 页。 够温世扬、廖焕围：公司章程与意思臼治，载 i 保树主编：商事法论集( 第6 卷) ，法律f j 版社2 0 0 2 年版， 第9 贞。 6 硕士学位论文 m a s t e r s 下h e s i s 大的公司法学界的解释，权力必须是为了公司的利益而行使，因此公司权力的拥有 者在行使权力时应依正当目的义务和诚实信用义务就变成了服从公司利益这一标 准，同时也难以就衡量“公司利益的主体、标准和程序取得一致意见。权利法定 说虽然能够建立少数股东利益保护机制，较好的保护少数股东的利益，但将公司章 程规定的权力全部法定，不可能兼顾各方当事人的利益，当事人意思自治表现不足。 ( 三) 本文对公司章程性质的认识 通过上文的分析，我们可以看到无论是普通法系中的英国、美国等国家所采取 的章程契约理论，还是大陆法系国家所主张的章程自治法规说，也不论加拿大、新 西兰等国家所秉持的章程权力法定说，均有其一定的合理性。我国是大陆法系国家， 民商事立法包括公司法的立法主要是借鉴德、法、日等大陆法系国家的立法和学说， 但这并不排除我国也同时注意吸纳以美国、英国为代表的英美法系国家相关立法和 学说的精髓，同时又要结合中国的实际情况有所创新，这正是由于我国五千多年源 远流长的文化法律传统和特殊的政治经济制度与国情所决定的。事实上，近些年来 我国不少法律的制定和修改，如公司法、物权法等在承袭大陆法系国家法制 传统的基础上，也积极吸纳了英美法系国家的预期违约、隐名代理与独立董事等思 想和制度，起到了很好的立法与司法效果。任何复杂事物的性质都不可能是单一的 或者纯粹的，尤其在法律领域就更是如此。就我国公司法上的公司章程的性质而言， 结合两大法系关于公司章程的立法与学说以及我国公司法的相关规定，笔者认为， 公司章程的性质具有混合性，即它既具有自治规范的性质，又具有契约即合同的性 质，只不过其团体自治规范性占据主导地位或者更为突出罢了。 首先，我国新公司法体现了公司章程的内部自治规范的性质。新公司法 在第2 5 条和第8 2 条分别对有限责任公司和股份有限责任公司章程的主要内容作了 规定，其中，新公司法对公司名称和住所、经营范围、注册资本、设立方式、 公司的机构及其产生办法以及各机构的职权和议事规则、公司的法定代表人、公司 的通知与公告方法以及公司的解散事由与清算办法等事项的规定都集中地体现了 公司章程作为公司这种企业组织内部的规范本公司组织与活动的基本文件的自治 规范性。公司章程的自治规范性是公司章程的主要属性，其一方面体现于每个公司 都可以自己( 通过发起人制定) 依法自主决定公司章程的具体内容，公司不同则章 程亦有所不同：另一方面，公司章程的自治规范性主要体现为在公司内部的约束力， 即对公司、股东和董事、监事、高级管理人员具有约束力。其次，公司章程尽管以 自治规范性为其基本性质，但同时也具有契约性即合同性。这是因为：第一，合同 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 是一种共同行为，合意是其根本特征。而公司章程是由发起人制定( 即订立) 的体 现全体发起人乃至全体股东的共同意思。有限责任公司的章程和股份有限公司的章 程都要由全体发起人协商一致共同制定，股份有限公司中采取募集设立的还要由出 席公司创立大会的持股人所持表决权的过半数通过。由全体发起人协商一致共同制 定并生效的公司章程是全体发起人的合意，在性质当然具有合同性；而由全体发起 人协商一致共同制定但需要由出席公司创立大会的全体持股人所持表决权的过半 数通过方有可能生效的公司章程是否同样具有合同性呢? 笔者认为，它仍具有合同 性，只不过它并非直观的表现为全体持股人的形式上的完全合意，而是表现为全体 持股人的“拟制的合意”。因为所有投资于该公司的持股人在投资之时都依法接受 这样一个默示条款，即不管其对公司章程是投反对、赞成或者弃权票，一旦公司章 程经出席公司创立大会的持股人所持表决权的过半数通过并最终生效，则该章程应 当视为所有持股人共同的意思表示，它对所有持股人即股东具有普遍的约束力。第 二，由于我国新公司法并没有规定订立发起人协议是有限责任公司设立的必经 程序。换言之，发起人协议并不是新公司法规定的有限责