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城市住宅小区业主权利保护的制度研究 摘要 随着我国近年来城市化进程的不断加快，土地成为日益稀缺的资源。依 赖于土地的建筑物由于其价值之大、与人民生活关系之密切而备受关注。房 屋作为不动产所有权最为重要的表现形式，在现实生活中占据着重要的地位。 鉴于此，物权法第六章专章规定了“业主的建筑物区分所有权”制度。其 中涉及到的最为重要的内容即“业主权利的保护”。 “业主即房屋的所有权人，物权法对于业主所享有的权利以国家意 志的形式给出的权威答案无疑是该领域立法的重大进步，但另一方面由于对 业主权利的理论研究不足，使得对于业主权利保护的法律制度还存在着一些 不尽如人意的地方，而这方面的法律完善意义极为重大。本文将就这一问题 作一浅显的分析。 本文分为四个部分，对住宅小区业主权利保护的法律制度完善问题作一 阐述： 第一部分为业主及业主权利的介绍说明了何为业主、业主的范畴，业主 享有的权利根据目前的学说，可划分为三类：一元说、二元说及三元说，笔者 认为其中的三元说较为科学和贴切，并在文中阐述了相应的理由。 第二部分为业主权利保护制度的比较法考察，这一部分着重介绍了域外 如美国、法国等国家在这一领域的立法情况以及我国台湾、香港地区的立法 情况，并作一简要分析，从中得出我国立法制度可以从各国及各地区立法中 吸收和借鉴的精华。 第三部分为物权法对于业主的权利保护及存在的问题。我国物权 法的出台对业主权利有着极为重大的影响，本文从几个方面论述该法的积 极意义。但同时对于业主权利保护的立法还存在一些粗陋之处。笔者从现实 出发，以业主自治中存在的问题为基点作出相关的分析。 第四部分为业主权利保护的立法完善。这是文章的最后一部分，笔者在 这一部分提出了一系列完善业主权利保护制度的立法意见。首先应当将关乎 业主切身利益的重要权利给出进一步详尽的规定，从制度上保障业主权利的 实现。其次，应当进一步完善管理规约制度。最后，应当理顺业主与业主大 会和业主委员会的关系，使业主更好的行使自治权。 关键词：业主，业主权利，管理规约，业主大会，业主委员会 c i t yr e s i d e n t i a lo w n e r si u g h t sp r o t e c t i o n s y s t e mr e s e a r c h a b s t r a c t a l o n gw i t ho u rc o u n t r ya c c e l e r a t i n gu r b a n i z a t i o ni nr e c e n ty e a r s ，l a n di s b e c o m i n gi n c r e a s i n g l ys c a r c er e s o u r c e s b e c a u s et h eh u g ev a l u eo ft h eb u i l d i n g o nt h el a n da n dt h ec l o s er e l a t i o n s h i pw i t hp e o p l e sl i f e ，s ot h el a n dh a sb e e n c o n c e r n e d b u i l d i n ga s r e a le s t a t e o w n e r s h i p i st h em o s ti m p o r t a n t f o r m ， o c c u p y i n ga v i t a lp o s i t i o ni nl i f e i nv i e wo f t h i s ，t h ep r o p e r t yl a w , t h ec h a p t e r6 s t i p u l a t e s t h eo w n e ro ft h eb u i l d i n gd i f f e r e n t i a t i o no w n e r s h i p ”s y s t e m ，r e l a t e dt o t h em o s ti m p o r t a n tc o n t e n tt h a ti st h e ”p r o t e c t i o no fo w n e r f i g h t ” o w n e r ”，t h a ti st h eo w n e r s h i po ft h eh o u s e ，t h ep r o p e r t yl a w , g i v et h e o w n e r f i g h ta c c o r d i n gt ot h ew i l lo ft h es t a t ei su n d o u b t e d l yp r o g r e s si nt h e l e g i s l a t i o n ，b u to nt h eo t h e rh a n db e c a u s eo fi n s u f f i c i e n ts t u d yo ft h eo w n e rr i g h t ， m a d et h ep r o t e c t i o no fo w n e rf i g h tl a ws y s t e ma l s oe x i s t ss o m ed i s a p p o i n t i n g p o i n t s ，a n dm a k et h ep e r f e c tl a wi sm e a n i n g f u l t h i sp a p e rw i l lg i v eab r i e f a n a l y s i sf o rt h i sp r o b l e m t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a n s ，d e c l a r et h ep r o b l e m so fr e s i d e n t i a l o w n e rr i g h tp r o t e c t i o nl a ws y s t e m ，i n c l u d i n g ： t h ef i r s tp a r to ft h eo w n e ra n dt h eo w n e r f i g h tt h a tt h eo w n e ri si n t r o d u c e d t h ec a t e g o r yo ft h eo w n e lt h eo w n e r f i g h ta c c o r d i n gt ot h et h e o r yc a nb ed i v i d e d i n t ot h r e ec a t e g o r i e s ：m o n a d i ct h e o r y ，b i n a r yt h e o r y ，t e r t i a r yt h e o r y t h ea u t h o r t h i n k st h a tt h et h i r dt h e o r ym o r es c i e n t i f i ca n da p p r o p r i a t e ，a n di nt h i sp a p e r e x p l a i n st h ec o r r e s p o n d i n gr e a s o n s t h es e c o n dp a r ti sc o m p a r a t i v eo ft h eo w n e rf i g h tp r o t e c t i o ns y s t e m ，t h i s p a r ti n t r o d u c e df o r e i g nc o u n t r i e ss u c ha sa m e r i c a ，f r a n c ea n d o t h e rc o u n t r i e si n t h el e g i s l a t i o nf i e l da n dt a i w a n ，h o n g k o n gl e g i s l a t i o n ，i no u rc o u n t r y ，a n dg i v ea b r i e fa n a l y s i s ，d r a wt h el e g i s l a t i o ni nc h i n as y s t e ma n dl e a r na n da b s o r bt h e e s s e n c ef r o ma 1 1t h en a t i o n s t h et h i r dp a r ti st h ep r o p e r t yl a wf o rp r o t e c t i o nt h eo w n e rr i g h ta n de x i s t i n g p r o b l e m s t h ep r o p e r t yl a wi no u rc o u n t r yp r o m u l g a t eo fh a sav e r ys i g n i f i c a n t i n f l u e n c ef o rt h eo w n e rf i g h t ，t h i sp a p e rd i s c u s s e st h em e t h o d sf r o ms e v e r a l p o s i t i v ea s p e c t s b u ta tt h es a m et i m et h el e g i s l a t i o np r o t e c to w n e r f i g h ts t i l lh a s s o m er o u g hp o i n t s t h ea u t h o ra n a l y s e ss o m ee x i s t i n gp r o b l e m si nt h eo w n e ra s b a s i cp o i n t s t h ef o u r t hp a r ti sf o rc o m p l e t et h eo w n e rr i g h tp r o t e c t i o nl e g i s l a t i o n t h i si s t h el a s tp a r to ft h i sp a p e r ，t h ea u t h o rp u tf o r w a r das e r i e so fo p i n i o n st ot h e p r o t e c t i o no fo w n e rr i g h tl e g i s l a t i o n f i r s tw es h o u l dg i v ef u r t h e rd e t a i l e dr u l e s f o rt h ei n t e r e s t so fo w n e r ，e n s u r i n gt h er e a l i z a t i o no ft h eo w n e rr i g h tf r o ms y s t e m t h e nw em u s ti m p r o v et h es y s t e mo fm a n a g e m e n ts t i p u l a t i o n s f i n a l l y ，w es h o u l d s t r a i g h t e no u tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eo w n e r a n dt h eo w n e r sa s s e m b l yw i t h t h eo w n e rc o m m i t t e e ，m a k et h eo w n e rf i g h tm o r ee f f i c i e n t k e y w o r d s ：o w n e r ，o w n e r sr i g h t s ，m a n a g e m e n tp r o t o c o l ，o w n e r so f t h eg e n e r a la s s e m b l y ，t h eo w n e r so ft h ec o m m i t t e e i v 引言 我国在2 0 0 7 年颁布实行的物权法中首次将业主的建筑物区分所有权作为一种所 有权类型以法律的形式固定下来，这体现了我国对普通民众财产权利保护的立法精神，也 是对我国经济飞速发展、改革不断深化所带来的城镇住房商品化成果的法律保障。 2 0 0 7 年1 0 月1 日起，新修改的物业管理条例也正式实施了。新条例的规定充 分尊重了业主的合法权益，进一步明确、规范了业主大会和业主委员会的职责；进一步体 现了对业主合法权益的保护；在强调对业主权益保护的同时，也进一步规范了物业服务企 业的权利、义务和责任。 但是目前法律关于业主权利保护的规定还存在一些漏洞，使得实践当中遇到的很多问 题欠缺法律的依据；许多原则性的规定缺乏具体的操作规程。这些问题的存在使得业主的 权利不能够得到很好的保护。这就必然需要有更完善的法律规定和更合理的实施细则来加 强对这一项重要权利的保护，这样才能真正体现业主的权利的实质意义。 所以本文将针对物权法及物业管理条例的相关规则作出分析，在阐释业主权 利保护当前的立法现状的前提下，重点解析目前立法在这一领域的欠缺，进而对业主权利 保护存在的问题作出归纳分析，最后在此基础上从立法完善的角度探讨业主权利保护的问 题，并特别就业主与业主大会及业主委员会关系所触及的问题作出解析，对涉及的法律完 善问题提出一些建设性建议。 第一部分业主与业主权利 一、业主含义的界定 关于“业主”的记载最早出现于周密齐东野语定行公田，且当时多与“佃主 相对应。n 1 经过数千年的发展演变，时至今日，“业主”一词的含义被赋予了多样的色 彩，出现了多种不同的解释。 首先，从日常生活中接触较多的工具书来看，对这一名词的解释就存在着细微的差异。 有的解释为：“企业或者产业的所有者”；瞳3 有的则将其阐释为：“产业的主人，即有产者”。o ” 其次，除工具书之外，学界对“业主”一词含义的理解也是众说纷纭。目前主要存在 的几种意见包括：1 、业主是物业的或者房屋的所有权人。n 1 2 、商品房的所有权人习惯上 被称之为业主。3 3 、一般来讲业主应该是物业的所有人，但物业的使用人或者承租人等 非物业所有人，也应当被视为业主，可以在享有业主权利的同时承担相应的义务。1 最后，我国现行的法律及各地的地方法规对业主概念的界定也不尽相同。国务院颁布 的物业管理条例将“业主”明确界定为“房屋的所有权人”，依照这一规定来理解， 业主的范围应当包括两部分：已经通过交易取得房屋所有权的买受人以及对未出售的房屋 享有原始所有权的房地产开发商。从各地方的法规来看，以广东省的物业管理条例为例： 本条例所称业主，是指物业的所有权人。口1 而珠海市的物业管理条例作出的规定为：业主， 是指住宅小区内物业所有权人，非业主使用权人根据业主的委托，可以享有业主的权利， 并承担相应的义务。聃3 深圳市的物业管理条例的规定较为简略：业主，是指住宅区内住宅 和非住宅房屋的所有权人。阳1 广州市的物业管理办法界定业主范围的规定较其他地方法规 而言最为详尽：1 物业的所有权人，2 已办理商品房预售合同登记且所购房屋已入住 使用的单位和个人，3 持有空置物业的建设单位。n 们 我国于2 0 0 7 年正式颁布实施的物权法在第六章的建筑物区分所有制度中采用了 “业主的建筑物区分所有权”的法律概念，由此可见在物权法中赋予了业主与建筑物 区分所有权人相同的内涵。然而，在实践中对于业主这一概念究竟该如何界定仍旧存在着 问题，在最高人民法院于2 0 0 9 年出台的关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用 法律若干问题的解释中第1 条即对“业主”的范围进行了明确的限定，即“依法取得建 筑物内的住宅、经营性用房等专有部分所有权的人，或者虽未依法登记取得所有权，但基 于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人，应当 认定为物权法第六章所称业主”。n 妇由此可以看出，尽管“业主”这一概念在日常生活中 因各种原因而被作了多种解释，但当其真正演变为具有法律性质的概念时，便被赋予了特 定的含义。即任何人要成为具有法律意义的“业主”，依据相关的规定，则必须要满足一 定的条件： 第一，“对建筑物专有部分的所有权”是业主手中的王牌。业主享有权利和承担义务 都是在建筑物区分所有的范围之内而言的，而专有权应当是建筑物区分所有权的基础，如 果失去了这一前提，业主对共有部分享有的共有及共同管理的权利也就无从谈起，因此， 业主必须首先是对专有部分享有所有权的人，而其他的房屋使用人例如承租人则应当被排 除在“业主”的范畴之外。目前尚未得到明确答案的是，没有购买住宅或经营性用房而仅 仅购买了小区中一些特殊的空间如车库、地下室的人能否成为业主。目前多数人的观点认 为，与住宅或经营性用房相比而言，这些特殊空间的价值远低于前者，权利应当与价值相 对应，所以无需赋予其购买者以业主身份。当然与此同时也有学者持相反的态度，即认为 应当认可这部分买受人的业主地位，但可以限制他们在建筑物管理方面的权限，例如增加 规定特殊空间的业主享有的权利仅限于对其所购买的空间有使用和管理的权限，同时在此 过程中可以对其保管、修缮及维护等事务进行表决，而不能在管理社区其它事项的过程中 行使表决权等。 针对以上两种观点，笔者赞成第二种观点，认为赋予这部分特殊空间买受人以业主身 份是具有合理性和可行性的，原因在于任何空间只要符合最高人民法院关于审理建筑物 区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释中所确定的专有部分的标准，其所 有人就应当被界定为业主，从而享有业主应当享有的权利。就目前的情况来看有些地方车 库等空间的价值也在日渐上升，甚至已经超越了一般的房屋，况且空问价值上的差异不能 够成为对其所有人区别对待的正当理由。当然，若价值差别较大，在表决权等权利的行使 方式上，可以考虑按照价格的比例换算权利的比例。所以随着我国登记制度的不断完善， 车库等特殊空间也应当逐步被纳入到不动产登记的范围之内，并为其颁发相应的产权证 明，进而对这部分特殊业主的权利给予平等的保护。 第二，事实所有权人业主身份的明确。根据我国物权法第9 条的规定，“因合同 等民事法律行为发生的不动产物权变动，采取登记生效要件主义，经依法登记，不动产物 权变动发生效力，未经登记，不发生所有权转移的效力。”建筑物区分所有当中的专有部 分作为不动产，在移转其所有权时也应当遵循物权法所确定的物权变动规则，即通过 买卖、赠与等民事法律行为移转专有部分的所有权时，继受人必须在办理所有权转移登记 之后才能够取得业主的资格。但在实践中不少购房者往往是在办理房屋产权证之前就已经 入住，从入住到取得产权证书中间务必会有一定的时间间隔。如果在这段时间之内不赋予 购房人以业主资格，不但与生活的惯例相悖，且在这段业主身份的“空窗期”之内对购房 人的保护是相当不利的，因此司法解释中加了一条但书：“但基于买卖、赠与等旨在移转 所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人，应当认定为物权法第六章所称 业主。”n 别尽管有学者对此有不同意见，认为其违反了物权法确立的不动产物权变动 登记生效要件规则。但笔者认为，不动产登记的主要功能在于向外部的第三人进行公示， 进而赋予其公信力以保护交易安全，因此并不具备绝对的确权功能。在不涉及不动产交易 的场合，应将业主权利赋予与小区的管理等利益相关的房屋事实所有权人。况且就通常的 理解而言，如房屋已经出卖并已移转占有只是还未办理过户登记，此时若只能由出卖人行 使权利，则既不合理也难以付诸实施。因此司法解释中但书的规定是合理的。 第三，业主与使用人之间存在“灰色地带”。使用人即实际利用建筑物的人，尽管其 不享有建筑物的所有权，但是其利益却因为居住的事实而与所利用的建筑物密切相关。现 代社会中有部分业主只是将购买房产作为一种投资的手段，购买房屋并不以居住为目的， 这种现象的存在导致房产的所有权与使用权分离的情形日趋普遍，甚至出现了在一个小区 中大半的住户并非所有人的现象，这就使得使用人逐渐成为了一类重要的主体，其地位和 利益问题也随之凸显出来。众多地区的立法已经开始对使用人的主体地位加以关注和认 可，例如我国香港地区的建筑物管理条例于1 9 9 3 年增补时专门设置了“占用人”的 概念，即“合法占用单位的租客、分租客或其他人，但不包括该单位的业主”。n 明台湾地 区的公寓大厦管理条例也在其中设置了“住户”的概念，在第3 条第8 款作了规定： “所谓住户，指公寓大厦之区分所有权人、承租人或其他经区分所有权人同意，而为专有 部分之使用者或业经取得停车空间建筑物所有权者”。n 们 业主的权利义务来源于其所有权，而使用人的权利及义务则来源于其占有使用的事 实，即由于其实际居住的事实而对建筑物享有权利和承担义务，由此决定了两者权利义务 内容的区别：首先对于专有部分的所有权和对共有部分的收益、处分权，参与业主大会行 使的表决权等权利应当由业主享有，而使用人则由于实际的居住而对建筑物享有使用权并 且承担维护、管理的权利和义务，并受到管理规约的约束。同时，在实践中由于实际参与 到小区生活的人是房屋的使用人而非真正的业主，而完全不让其享有任何业主权利显然是 不现实的，所以两者权利之间的“灰色地带”可以通过约定的方式加以明晰，如业主向非 4 业主住户让渡部分业主享有的权利及承担的义务，例如参加业主大会行使表决权的权利， 基于物业服务合同的约定而负担的缴纳物业服务费的义务等。总而言之，消除两者之间的 “灰色地带”，将业主与使用人的权利、义务彻底厘清是业主权利保护的一个重要内容。 第四，对“房地产开发商业主身份”的质疑。根据物权法第3 0 条的规定，“因合 法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”据此， 在建筑物的合法建造行为完成之时，不需要经过登记，开发商即可当然的取得住宅小区全 部房屋以及公共设施的所有权。但笔者认为，业主权利的问题是建立在建筑物区分所有基 础之上的，而开发商在对建筑物取得了原始的所有权之后，由于整个建筑物的所有权全部 归于开发商所有，并没有在此基础上形成所谓建筑物区分所有的局面，因此不能将开发商 理解为法律上所界定的建筑物区分所有中的“业主”，相应的也不能够赋予其法律中规定 的业主权利。而只有在部分房屋已经出售并转移了所有权之后，建筑物归属于不同的所有 人才会形成区分所有的局面，同时由于开发商对于尚未销售的建筑物部分享有所有权，这 时的开发商才可以被界定为建筑物区分所有中的“业主”，从而进一步享有业主权利。 从另一方面而言，实践中很多开发商在房产销售的行为中不可避免的扮演着多个角 色，在这一过程中开发商即享有对大部分房产的所有权，同时又是房产的销售者，甚至在 多数情况下物业服务公司也是其下属的企业。此时开发商既是业主，又是房产销售人甚至 还是物业服务者，身兼数职，在这种情形下开发商极易利用自己的优势地位在对小区的重 大事项进行表决时进行人为的操控，为谋取利益而侵害其他业主的权益，实践中因此而出 现的纠纷也不在少数，所以为了缓和业主与开发商之间的对立情绪，进一步构建和谐的社 会环境，建筑物区分所有权司法解释虽然将开发商纳入业主范围，但对其权利尤其是 小区重大事项的表决权做出了一定限制，即“业主人数，按照专有部分的数量计算，一个 专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽己出售但尚未交付的部分，按一人计算”。 n 5 1 这样的规定是非常必要且合理的。 二、业主权利的法理基础 如上所述，笔者认为“业主”与“建筑物区分所有权人”这两个概念具有同一的法律 意义，相应的业主权利即应当以业主所享有的建筑物区分所有权为法理基础，即业主的一 切权利均来源于其所享有的建筑物区分所有权。 “建筑物区分所有权”作为近现代各国物权法上一项重要的不动产所有权形式而受到 了世界各国立法的重视，但对其的称谓并不是完全统一的，以我国大陆为例的，学者将其 称为“建筑物区分所有权”，而法国法将其命名为“住宅分层所有权”，英、美国家称为“公 寓所有权”，德国法则称为“住宅所有权”，我国台湾地区又称为“区分所有权”。尽管目 前世界多数国加纷纷采用民法的形式确立了建筑物区分所有权的制度，但对于建筑物区分 所有权内涵的界定却存在较大差异，在对其认识的历程中，先后出现了“一元说”、“二元 说”、“三元说”等几种见解。下面笔者将对几种学说进行简要的介绍： 单一要素说即“一元说”，包括专有权说和共有权说两部分。首先，专有权说认为建 筑物区分所有权仅包括一项内容即区分所有权人对建筑物的专有部分所享有的所有权。法 国民法典的第6 6 4 条是这一学说的最初体现，即“建筑物各楼层属于不同的所有人”n 引， 该学说存在的缺陷是仅仅片面的强调各个区分所有部分的独立性，而忽视了建筑物整体的 联系性。如果依这一学说而言，将区分所有人的权利单一的限定在对专有部分所有权的范 畴之内，那么就意味着业主失去了使用建筑物的共有部分的权利，即无权参与到建筑物整 体的管理、维护及毁损时的修缮、重建等关乎其切身利益的管理活动之中。而建筑物专有 部分与共有部分是一体的、不可分割的，对区分所有人共有权的限制必然会影响到专有权 的正常行使。 与专有权说相反，共有权把建筑物区分所有权理解为区分所有人对建筑物的持份共有 权。这一学说是学者对法国民法典第6 6 4 条作解释时所采取的另外一种观点，是针对专有 权说而言的。该说是以建筑物的共同性和集团性作为立论基础的，将建筑物整体视为全体 区分所有权人之共有，实质就是将区分所有权作为一种共同的所有权加以理解和把握的。 n 7 1 但是，这一理论的缺陷在于忽视了专有权是共有权存在基础这一重要前提，只片面的强 调了建筑物的整体性，同样不利于区分所有人权利的保护。 复合元素说即“二元说”，主张建筑物区分所有权是区分所有人对建筑物的专有部分 所享有的专有权和对共有部分所享有的共有权的结合。 该说最早为法国学者所提出，并被法国的立法予以采纳，其在法国的兴起有着深刻的 原因：由于当时的建筑物规模不断扩大而形成了复杂的结构，整个建筑物的构造及各种设 施因不可分离而成为一体。由此区分所有权人之问形成了一种相互依存，密不可分的关系。 其在利用建筑物各种设施时必须负担设施的设置与维持费用并承担管理及维护的义务，这 样的现实使有关建筑物的共同体观念得到了加强，且由于“共同部分”观念的现实化对一 切区分所有权人均有实益，因此建筑物区分所有权遂渐被解释为在专有部分上的个人权利 与在共用部分上的集团性权利的结合。二元论说由此诞生。但是该学说同样不可避免的存 6 在着缺陷：忽略了区分所有权的一项重要权能即基于区分所有权人之间的团队关系而产生 的成员权。 “新一元论说”是在对二元论说批判的基础之上提出来的，作为现代关于建筑物区分 所有权的最新学说，其主张者认为：作为二元论说的专有部分，其存在仅仅是“抽象空 间”，而非物质性的对象物，而对于共用部分，二元论说将其作为专有部分的从物予以把 握，且肯定共用部分的永续性，就此而言专有部分与共用部分的差异将因此而不存在。u 副 基于这样的判断可知：该说构造建筑物区分所有权是以“单一权利”作为基础的，摒弃了 二元论说有关专有部分和共有部分的区别，直接将这两种权利结合命名为“享益部分”， 以此作为基础而设定区分所有权，在性质上属于一种全新的物权。 最广义区分所有权说即“三元论说”，最早提出的是德国学者贝尔曼：“被区分的各 空间所有权应视为特别所有权，外围问题为共有权，在加以各区分所有者间之社 员权概念，而形成将物法性及人法性二要素合为一体之共同的空间所有权的法律关 系。”n 伽即主张建筑物区分所有权由对专有部分的所有权、共有部分的持有权以及因共同 关系而产生的成员权三部分构成，且由这三种权利结合成为一种特别权利，虽然可以将其 作为处分的标的，但必须将三者视为体。区分所有人不得保留其中一项权利而处分另外 一项。 针对目前关于建筑物区分所有权所存在的几种学说，笔者认为三元论说是最为全面而 科学的，即建筑物区分所有权不仅包括专有权和共有权，还应当包括成员权。因为建筑物 区分所有人基于在同一座建筑物内共同生活的状况必然要产生一种相互关系，这种关系不 仅涉及财产方面的内容，更多的是对有关建筑物的共同事务的管理，因此这种相互关系需 要一种制度来调整。鉴于目前房地产纠纷多涉及建筑物区分所有权人相互之间的关系以及 对建筑物管理的内容，所以将成员权作为建筑物区分所有权内容通过立法的形式加以确认 是建筑物区分所有权制度的应有之义。这样既有利于住宅小区的管理，同时也有利于业主 权利的行使和保护。我国物权法第7 0 条规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房 等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。由此可 鉴，我国立法机构也采用了三元论说，将其确定我国业主权利范围的法理基础，将建筑物 区分所有权界定为专有权、共有权以及成员权。 第二部分业主权利保护制度的比较法考察 一、域外关于业主权利保护的制度 ( 一) 美国关于业主权利保护的制度 美国是英美法系的代表国家之一。关于业主权利保护的相关法制，确立的时间较法国、 德国等国家为晚。在美国联邦及其各州在制定建筑物区分所有权法之前，并不存在“区分 所有权”的观念。美国相关制度的确立，是在其判例法打破土地所有权绝对主义而确立起 土地所有权相对主义原则之后开始的。判例法确立提及所有权范围的有限性以后，有关建 筑物区分所有即获得重大发展。 美国立法有别于其他国家的独特之处在于其实行的联邦法与州法的双重法律体制，各 州在法律的传统及法律内容上都存在一定的差异，因此以下就各州法律的基础与共同性加 以概述。美国各州的法律对于业主权利规定比较具体，包括两方面内容，即业主的实质性 权利以及旨在保障实质性权利得以实现的程序方面的权利。主要包括以下内容： 业主实质性权利的主要内容：( 1 ) 业主基于所有权而对房屋单元享有的占用、使用、 收益及处分的权利。( 2 ) 业主享有免费使用小区共有部分的权利，如果因使用小区内的公 共设施而产生了额外的费用，业主协会有权向使用者收取，在使用时应当遵守业主协会制 定的有关适用规则。( 3 ) 业主在业主协会享有成员权，即事先通过业主协会的章程或者小 区的总协议书所规定的权利。乜们 业主程序性的权利包括：( 1 ) 选举和被选举的权利。( 2 ) 参加会议和及时得到会议 通知的权利。( 3 ) 与会时的投票表决权。( 4 ) 对业主协会工作情况的监督权。乜 值得注意的是美国在这一领域中的法律对出租房屋作了特别的规定：承租人可以作为 建筑物区分所有权的主体即业主，在承租房屋期间，法院将房客对房屋的占有使用视为因 买卖而取得了房屋的所有权，与此同时承租人即享有基于所有权而产生的权利和义务。这 样的规定对我国而言是具有借鉴意义的。 ( 二) 德国关于业主权利保护的制度 德国是现代大陆法系的主要国家之一，且系大陆法系内德意志法系的代表。第二次世 界大战结束后，城市房屋建筑遭受严重破坏，德国饱受空前的“房屋荒”的威胁，所以城 市住宅的重建极为迫切，但由于大规模重建所需资金额巨大，面对当时资金匮乏的现状以 及单个个人欲以自己的资金就自己居住的部分取得完全所有权的矛盾，区分所有的观念由 此得到重视。 不同于其他国家，德国将建筑物区分所有权以及其他发生于住宅领域的法律一并纳入 到专门的单行法中进行调整，建筑物区分所有权成为该单行法的内容之一。同时，德国这 部1 9 5 1 年颁布的住宅所有权法成为在全世界范围内有关建筑物区分所有权单行法的典 型代表。晗2 3 其特点在于：第一，在未来的建筑计划书上，必须要预先创设专有所有权；第 二，住宅所有权由供居住及其他用途的空间之上所设立的专有所有权、共用建筑物上所设 立的持分共有权以及基于共同关系而产生的身份上的成员权所构成；第三，住宅区的管理 机构除设立住宅所有权人会议之外，尚有管理人，必要时还可以增设管理委员会，以辅助 管理人履行职务。该法共分四章、6 4 条，内容相当详尽： ( 1 ) 住宅所有权视为真正的所有权：住宅所有权人所享有的权利被视为真正的所有权 即住宅所有权。住宅所有权人可以将其自由的出让、出租或者设定负担以及予以强制执行， 在遗产继承中可以转于一个或数个继承人。同时当住宅所有权受到侵害时可以在民法上寻 求相应的救济。 ( 2 ) 特别所有权与共同所有权相结合：住宅所有权是对住宅的特别所有权及共同土地 上的共同所有权二者的结合，住宅及其成分属于特别所有权的范畴，建筑物承重结构不在 此范畴之内。属于共同所有权的主要包括土地、公共设施以及建筑物的“承重”结构部分。 ( 3 ) 对特别所有权的约束：与对共同所有权的管理相区别，对特别所有权的管理在于 每一住宅所有权人对自身所享有的特别所有权从原则上来讲都有自由管理的权利。同时在 行使特别所有权时，不得影响其他住宅所有权人的利益。 ( 4 ) 住宅所有权人共同体及管理机关：包括住宅所有权人大会以及必须存在的管理人。 住宅所有权人的共同所有权由这两个机关负责管理，其中住宅所有权人大会的性质基本上 属于决议机关，而管理人为具体的执行机关并对外代表此共同体。 ( 5 ) 共同事务的管理手段：对共同事项的管理，该法确立了两种不同的手段：对日常 事务的管理采取住宅所有权人多数决的方式；而就如关于禁止营利性使用等共有物的基础 性使用规则等问题的决议，则必须通过住宅所有权人协议而达成所谓共同规章的形式来加 以解决。 ( 6 ) 关于费用的负担：住宅所有权人享有权利的同时，需要承担相应的费用。管理人 制定的费用年度计划，由住宅所有权人以多数决的方式作出决议，并由住宅所有权人定期 缴纳预付费用，由管理人最终作出结算。 ( 7 ) 关于权利主张的内容：如果是主张仅就侵害所有权而产生的请求权，又或者涉及 特别所有权的瑕疵权利，如停止侵害、赔偿损失等，则任何住宅所有权人可以单独地主张。 而如果主张的是因侵害共同所有权而产生的请求权时，原则上以住宅所有权人形成决议为 前提条件。 ( 9 ) 关于管理规约：住宅所有权人可以订立关于特别所有权及共有权的行使规则，对 于特别事项的决议，必须经过全体一致同意。规约的设定、变更、废止原则上应根据住宅 所有权人全体书面合意进行，但如果仅涉及供一部分住宅所有权人共有的共用部分，规约 的变更由这部分所有权人书面合意即可。管理规约的设定，在形式上应当由法院或公证人 作成证书。 ( 1 0 ) 业主大会及业主委员会：住宅所有权法规定住宅所有权人共同体没有权利能 力，即不具有法人资格。作为区分建筑物管理团体的执行机关即管理人也不具有法人资格， 在对内或对外实施管理行为时是以全体区分所有权人的名义进行的，或者是基于全体区分 所有权人的授权而主张权利。住宅所有权人可以单独进行。 该法有一处与他国有重大区别，即创设了住宅所有权人的开除权，规定在一住宅所有 权人严重违反义务时，对于其他所有权人而言即产生强制其出让住宅所有权的可能性，同 时在一住宅所有权人对另一住宅所有权人造成妨害时，除存在强制出让的可能外，还同时 存在基于共同体关系或民法而产生的请求权。这体现了德国法律对于住宅所有权人之间关 系和睦的重视。但是，从我国的现状而言，房屋对大多数人来说是最为重要的财产形式， “强制出让”的惩戒对其而言过分严厉，所以我国的立法还不宜作出类似的规定。 该法于1 9 7 3 年进行了修正，关于停车场作为特别所有权要件的增加及管理人的修正是 该法修正的重要内容。其中加入的“以持久性的界标表明范围的停车间，视为有独立性的 房间”。这一关于停车场作为特别所有权要件的增加规定，解决了实务上有关停车场登记 的问题，为德国立法所独创，对其他国家具有重要的参考意义。 ( 三) 法国关于业主权利保护的制度 法国关于建筑物的区分所有制度的确立，迄今已有很深远的历史，在其区分所有权立 法史上，最早就区分所有权进行立法确认的，是1 8 0 4 年法国民法典第6 6 4 条：“一建 筑物的各楼层属于不同所有人而其所有证书未订定修缮及改建的方法时，依下列方法为 之：外壁与屋顶由全体所有人按其所有楼层的价额负担起费用。各楼层所有人建造各自步 行的地板。乜2 1 二楼所有人建造登上二楼的楼梯，三楼所有人接续二楼建造上三楼的楼梯， 以下从之。瞳州”但是由于当时认为如果承认了团体所有权的合法性，则被推翻的封建势力 1 0 可能会借这种形式卷土重来，所以在这一领域对建筑物团体性的利用、管理进行了严格的 限制，从而亦没有对有关共有的通则作出规定。 往后直至1 9 3 8 年，由于该法条无法适应一战后发生的“住宅危机”的情形而被废止， 并被有关区分各楼层不动产共有之法律予以替代。该法的主要内容包括：关于区分所 有人的权利及义务的规定；各区分所有人在法律上当然具有管理团体构成成员的资格；各 区分所有人可以亲自或委托他人出席集会，并在集会上行使所享有的表决权，且实行表决 权过半数的议决方法；区分所有人团体的构成人员不履行其应承担义务时，即发生团体解 散、退出的效果；区分规约的订定、追加或者修改的事项，均由区分所有权人过半数以上 及表决权的四分之三予以决定；管理人为管理团体的代理人，并具有在诉讼上代理管理团 体作为原告或被告的主体资格，其选任依据表决权的多数予以决定或者由区分所有权人申 请法院任命，管理人的任务为执行集会的决议、保全共用部分、管理及维持共用部分，并 督促各区分所有人履行义务。该法的颁行意义极其重大，其以单行特别法的形式即区分所 有权法对建筑物区分所有权加以立法确认，标志着法国由民法典对区分所有权予以确认的 旧时代结束，一个由单行区分所有权的特别法对区分所有权法律关系予以立法确认的崭新 时代到来。 法国现行有关调整建筑物区分所有权关系的基本法律制度是住宅分层所有权法， 系直接对有关区分各楼层不动产共有之法律修正而来。该法共分五章，分别是：区分 所有权的定义与机构：区分所有权的管理；专有场所的改良、增设以及在专有部分上行使 增建的权利；再建筑；杂则。其主要内容包括：首先是加强了区分所有权人集会的功能， 采用通常多数决的方式管理普通共同事务，以三分之二特殊多数决的方式决定特别重要共 同事务；其次是加强对各区分所有权人权利的保护；最后为了避免区分所有权人的纷争及 疏灭讼源，对定义性条款加以明确规定。 值得注意的是法国的法律当中也有关于管理规约的相关规定，法国将其称为“区分所 有规约”，其制定、变更、废止一般由区分所有权人集会作出决议，即“在共用部分的享 有、使用及管理范围内的区分所有规约，其设定、修正，由代表全体投票权的三分之二以 上的管理团体成员过半数予以决定”。瞳钔而对于业主大会的性质法国法律则认为区分所有 人管理团体具有法人人格。 该法内容极为详尽，为区分所有权人即业主的权利保护提供了有力的法律依据。 二、台湾、香港地区关于业主权利保护的制度 ( 一) 台湾地区关于业主权利保护的制度 在我国的台湾地区，有关业主的建筑物区分所有权所使用的立法用语和大陆存在差异， 其称之为“区分所有权”，但具体的含义是类似的。其所谓的“区分所有权”具体是指： 数人区分一建筑物而各有一部分者，是以建筑物为客体的所有权。因此也有部分的台湾学 者称之为“建筑物区分所有”。台湾地区有关“区分所有权”的法源有二：一为台湾地区 “民法”物权编第7 9 9 条：“数人区分一建筑物，而各有其一部者，该建筑物及其附属物之 共同部分，推定为各所有人之共有，其修缮费及其他负担，由各所有人按其所有部分之价 值分担之。”瞳朝由于在台湾，同一建筑物有时仅有唯一正中宅门，且属于某一区分所有人 专有，为使各区分所有人能充分使用其专有部分起见，第8 0 0 条规定：“在建筑物区分所有 中的一部分区分所有人有使用他人正中宅门的必要者，得使用之，但此种情形，仅于当事 人无特约或地方习惯者而言，当事人若有特约或另有习惯者，则应从其特约或习惯，至于 因使用正中宅门，至其所有人受损害者，则应支付偿金，借以弥补，以昭公平。”乜6 1 上述 规定，内容简略，实不足以因应现代台湾社会的需要。 近年来，由于社会经济的快速发展，人口大量集中，城市土地供需失衡，高层建筑激 增，同一社区之内特别是同一建筑物内的区分所有权人之间的权利义务关系日趋复杂，有 鉴于此，公寓大厦管理条例正式形成。该条例共计五章，其中对于“住户之权利义务” 设置了专门的章节，内容共计2 1 条，几乎占据了整部法案条文的半数，足可以看出其分量 之重。其间对于住户的权利及应尽之义务、不动产相邻关系的调和等均有详细的规定。具 体来说“公寓大厦管理条例”中规定的业主的权利可以归纳为以下几点： 1 业主对公寓大厦享有的权利。第一，对于专有部分的权利。包括对专有部分的收益 权、处分权和管理使用权、排除他人干涉的权利。各住户之间成立立体叠设的相邻关系， 因其修缮、维护或设置管线需要进入其他住户的专有部分时，其他住户不得拒绝。业主在 使用的过程中如有妨碍公共卫生、公共安宁或公共安全的行为，条例设有禁止或限制的规 定。第二，约定专用部分：公寓大厦的共用部分可以通过约定的方式供特定区分所有权人使 用。第三，对于共用部分的权利。各区分所有权人按其应有的共有部分的比例，对建筑物 的基地及其公共部分享有使用及收益的权利。第四，约定共用部分：公寓大厦的专有部分 可以经过约定供业主共同使用。第五，对于重大违反义务的业丰，授予管理组织有强制其 迁离或强制其出让物业的诉权。 2 业主针对管理组织的会员权。区分所有权人在处理涉及相互之间的权利义务事项及 其他共同事务时，应当召集区分所有权人会议进行决议，所以区分所有权人有参与会议的 权利和责任。且业主对于管理组织可以行使选举和被选举的权利，即业主为了执行区分所 有权人会议决议的事项也就是进行对于公寓大厦的管理维护工作时，可以选出管理委员若 干人组成管理委员会，或者由区分所有权人推选一人作为管理负责人来负责管理公寓大厦 的事务。本章对于区分所有人会议的召集程序、决议方式及管理委员会或管理人的设立、 职务等，均予明文规定，同时赋予管理委员会或管理负责人以诉讼的能力，亦即为公寓大 厦管理的需要