（民商法学专业论文）我国民事司法解释现状初探.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 随着我国法治建设的深入发展，一系列法律制度的建立和完善，法律解释的问题日 益受到人们的重视，因为没有发达的法解释学就没有良好的司法，法治就只能沦为空谈。 近几年来一系列的论文和专著相继问世，为司法实践提供了学术上的资源。出于同样目 的，笔者希望从实证研究的角度，就我国的民事司法解释现状，进行初步的探讨。据此 了解我国法解释的现状，汲取有益的经验，为以后的司法实践提供理论上的支持。 本文的研究方法一为实证分析法，一为归纳的方法。文章首先简要介绍了法解释学， 进而确定本文所关注的中心问题。在选取了有代表性的司法解释材料之后，文章对三个 系列的司法解释分别作了实例分析，在文章结尾又将这些分析进行归纳总结，对提出的 问题做出回应。在结构上，本文分五部分，一为前言，二为问题的提出及研究方法，三 为司法解释的实例分析，四对我国民事司法解释的归纳总结，最后是结语。 实例分析涉及到三个领域，第一个领域通过对债权物权司法解释的观察是希望了解 法解释在我国经济领域的情况，而第二个则是涉及到民法上自己责任在中国的解释，第 三个则说明了民法在家庭婚姻领域的解释规则，基本上覆盖了经济、政治、文化三个方 面。通过各个部分的观察分析，我们发现，尽管这些解释在文义上错综复杂，自相矛盾， 但将他们置于其社会的背景中时则可以获得良好的解释，并且它们的含义此时才得以明 确，互相之间全无间隙，形成错落有致和谐统一的整体。欲理解这些司法解释非要到其 社会背景中去才行，透过法律解释所呈现的是我们国家这几十年来波澜壮阔的生活画 卷。 这就充分的说明法律及其解释的根据只能存在于社会生活之中，即使法律发生了与 现实的脱离，但当法官解释法律时就必须恢复它的这种本性。当法律从立法者手中被交 出的时候，就不再属于任何人，而被社会所享有。正确解释法律就是要法官发现并说明 这种社会的目的和需要，所以解释者必须深入到社会之中，进行生活实践，没有这个前 提就不可能对法律作出正确的理解，甚至就不可能发生理解。伽达默尔认为，一切理解 都是自我理解，但这并不具有初步的自我占有或最终地获得意义。因为自我理解只有在 对一种论题进行理解时才能实现，它还不具有自我实现的特性。而这种论题最终应当来 源于那种属于我们自己的生活，否则我们将会在根本上抛弃了那种要在法律文本中发现 对于我们有效的和可理解的真理这一要求。是我们的生活实践，而不是其他，为我们理 解而不是认识法律提供了可能，同时也提供了正确解释的基础和标准。本文所展示的最 山东大学硕士学位论文 高院的司法解释充分的证明了这一点的正确性，民法上的房屋买卖手续制度、民事责任 承担的制度、婚姻登记制度，放在中国却获得了特有的含义和动因，这种独特性源于中 国人特定的生活，而且正是这种特有的理解和解释使中国人在民法条文中找到了真理， 同时更为重要的是：民法也同时找到了生命和尊严，找到了法治的希望。从这个角度上 讲，法学应该成为法解释学，法解释应该成为通过法律的生活方式，中国的法治之路只 能是一个实践的过程。 关键词：民法解释；方法论：生活世界 实践方式 山东大学硕士学位论文 w i t l lt h ed e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r y sb u i l d i n go fr u l eo fl a w , as e r i e so fl a w sw e r e m a d ea n db e i n gp e r f e c t e d t h e r ew i l lb en or u l eo fl a ww i t h o u ta d v a n c e dt h e o r ya b o u t i n t e r p r e t a t i o no f t h el a w , w h i c hi st h ec o r eo f j u r i s d i c t i o n m a n yc o n c e r n e d p a p e r sa n db o o k s c o m ei n t ob e i n gi nr e c e n ty e a r s ，a n dt h e yg i v et h e i ra c a d e m y s u p p o r t st ot h ep r a c t i c eo f l a w f o rt h es a m ep u r p o s e ，1w a n tt od e v o t em y s e l ft ot h ei n t e r p r e t a t i o no fc i v i ll a w - av e r y i m p o r t a n to f f s e to fi n t e r p r e t a t i o no f t h el a 、v 一一t om a k e m y c o n t r i b u t i o nt ot h i st a s k t h em a i n s t u d y m e t h o d si nt h i sp a p e ra r ep o s i t i v i s ta n a l y s i sa n di n d u c e m e n t t h i sp a p e rc a l lb ed i v i d e d i n t of i v ep a r t s ，t h ep r e f a c eo f t h i sp a p e r , t h eq u e s t i o n sa n dm e t h o d s ，m a i nb o d y , t h e c o n c l u s i o n o f t h ea n a l y s i s ，a n dt h e e n d i n g t h em a i n b o d y i n c l u d e st h r e e f i e l d s ，t h e r e a l i n t e r p r e t a t i o n a b o u tm a r k e t ，c i v i l r e s p o n s i b i l i t y , a n dm a r r i a g ef i ：o mt h ec h i n e s eh i g h e s tc o u r t , a n dt h i se n t i r et h r e eo n e sc a n c o v e rt h ea s p e c t so fc h i n e s ee c o n o m y , p o l i t i c s ，c u l t u r e t h o u g ht h e s ei n t e r p r e t a t i o n ss e e m c o m p l i c a t e de v e nc o n f l i c t e dt oe a c ho t h e rf r o mf a c a d e ，t h r o u g ht h ea n a l y s e si nt h e i rs o c i a l b a c k g r o u n d s ，w ec a r l f i n dt h e i ri n t e g r i t ya n dh a r m o n i z a t i o nc l e a r l y , a n da tt h es a m et i m e ，w e c a na l s os e ea l a r g ew o n d e r f u lp i c t u r eo f t h ed e c a d e sl i f eo f c h i n a t h i si sab e s ta r g u m e n tt ot h et h e s i st h a tt h el i f eo fl a wa n ds oi t si n t e r p r e t a t i o nl i e si n e x p e r i e n c en o tl o g i c w h e nt h el a wd e v i a t ef r o mt h er e a ll i f e ，t h ei n t e r p r e t e rs h o u l dr e c o v e r t h i sp r o p e r t y , t h a ti st os a y , t h e j u d g es h o u l di n t e r p r e tt h el a w a c c o r d i n g t ot h en e e do f h u m a n l i f e w h e nak i n do fl a ww a s p a s s e d ，t h i sd o c u m e n t w i l ln o tb eo w n e d b ya n y o n ef o r e v e r , b u t t h eh u m a nl i f ei t s e l fi nac e r t a i ns o c i e t y t h em i s s i o n o f j u d g ei st of u n da n dr e c o n s t r u c tt h i s k i n do fn e e da n dp u r p o s eo fo u rs o c i e t y t h i si nt u r na s kt h ei n t e r p r e t e r st op l u n g ei n t ot h e t h i c ko f s o c i a il i f e ，t op r a c t i c ei nl i f e ，o rt h ei n t e r p r e t a t i o nw i l lb e w r o n g e v e nw i l ln o to c c u ra t a 1 1 g a d a m e rh a ss i d et h a te v e r yu n d e r s t a n d i n gi sa l lu n d e r s t a n d i n go f m i n e ，b u tt h i si sn o tt o m e a nt h a tw ec a n o c c u p y o u r s e l v e so r g e t t h ef i n a l m e a n i n g ， b e c a u s et h ee n d l e s s u n d e r s t a n d i n g i sb a s e do ns o m ek i n do f q u e s t i o n s ，a n dt h e s eq u e s t i o n sd e r i v ef r o mh t t m a nl i f e w h i c hi sb e l o n gt oo u r s e l v e su l t i m a t e l y w h e n u n d e r s t a n d i n go c c u r r i n g ，r e j e c t i n go u rl i f ew i l l i n c u rt h ea b a n d o no ft r u t h i ti so u rl i f en o ta n y t h i n ge l s et h a t g i v e st h ep o s s i b i l i t y o f 3 山东大学硬士学位论文 u n d e r s t a n d i n g 、t o g e t h e rw i m t h es t a n d a r d so fc o r r e c ti n t e r p r e t a t i o n t h ev a l i di n t e r p r e t a t i o n s o fc h i n e s eh i g h e s tc o u r th a v ep r o v e dw h a tis a ya b o v ei sas o u n do p i n i o n t h ew e s tl a w s i n s t i t u t i o n si nt h et h e ef i e l d sg e tt h e i rs p e c i a lc o n c e p t i o n sa n di n c e n t i v e si nc h i n a , w h i c hi s d e c i d e db yo k t rf e a t u r e dl i f e t h i ss p e c i a li n t e r p r e t a t i o nm a k ec h i n e s ef i n dt h et r u t hi nt h e c o d e ，a n dt h em o r ei m p o r t a n t i st h a tc i v i ll a wa l s of i n di t sl i f ei nc h i n a j u r i s p r u d e n c es h o u l d b e c o m eh e r m e n e u f i c so f l a w , a n d i n t e r p r e t a t i o ns h o u l db e aw a y o f l i f e ，w h i c hi st h r o u g hl e g a l t e x t , a n dt h er o a dt ot h er u l eo f l a ws h o u l db eap r o c e s so f p r a c t i c e k e yw o r d s ：i n t e r p r e t a t i o no f c i v i ll a w ；m e t h o d o l o g y ；l i f ew o r l d ；f o r mo f p r a c t i c e 。 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：量垒恩 日期：丝! 立： 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：导师签名：童! 臣! 望日期： 山东大学硕士学位论文 我国民事司法解释现状初探 月l j吾 随着我国法治建设的深入发展，一系列法律制度得以建立和完善；与此同时法德解 释问题目益受到人们的重视，因为法律不仅想成为用以评价的规范，而且欲作为产生效 果的力量 。，而这种力量的展开正是寓于既有法律文本的实现之中的。司法制度的设置 就是借以使众多的法律由精神王国进入现实王国以控制社会生活关系的桥梁：法律借助 于司法机关的司法活动而降临尘世。法律就是存在于法官判决之中的东西，它是在司 法中诞生的。司法的核心是法律适用，而法律的适用与法律的理解以及法律的解释实际 上是一个难以分割的同一体，如果说法律的生命在于理解、诠释和应用。，那么没有发 达的法解释学就没有良好的司法，法治就只能沦为空谈，因此法解释学的研究在理论和 实践上都有着重大的意义。 近几年来，在法学界有一系列优秀的论文和专著相继出版，如粱慧星的民法解释 学，徐国栋的民法基本原则解释，粱治平的法律解释问题，杨仁寿的法学方 法论，黄茂荣的法学方法与现代民法，谢晖、陈金钊的法律：诠释与应用等等， 译著、论文更是不胜枚举。但就目前法学界对法解释学的讨论而言，往往力图借助一些 社会科学和人文学科中的抽象理论，从中发现疑难并解决疑问，来获得作者满意的理解， 而相对较少涉及我国现实性的东西。所谓有所长则必有所短，这种方法能较好地提供一 种理论上的先见，一种使我们的理解得以可能和扩展的效果历史，但却于司法实践、于 问题的最终解决有着相当的差距。亚里多德曾将人类的知识划分为三大类：纯粹理性 的知识、实践理性的知识另外还有技艺。前者如几何、数学、物理、逻辑等知识体系， 具有普适性和永恒性：技艺则往往只那些不可或几乎不可言传，只能通过实践习得的东 西；实践理性则是使我们能够做出正确行为选择的能力，具体而言就是指一切对选择正 确的实践行动具有普遍指导作用的理解结构。，显然所有的规范性学科起码部分地从属 于这种知识类型。法学不是一种纯粹理性，思辨的学科。它决不是只要在理论上讲通了， 实践上就可以做，并可以做得好的学科 。法律及法学的知识资源广泛的存在的社会生 活之中，尤其是司法实践的活动之中，不仅仅而且主要不是表现为象牙塔中思维者的思 想乐趣，因为后者极易落入由常识和偏见所组成的概念游戏，与真实的法学离之千里。 。拉德布鲁赫法学导论 m 1 北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 7 1 0 0 。约翰赞思法律的故事【m 南京：江苏人民出版社，1 9 9 8 t 1 4 2 。谢晖陈金钊法律：诠释与应用【m 】上海：上晦译文j j j 版社t 2 0 0 2 5 。葛洪义法与实践理性【m 1 北京：中国政法大学出版社2 0 0 2 ，2 7 。苏力制度是如何形成的【c 】广州：中山大学出版社，1 9 9 9 ，1 6 8 山东大学硕十学位论文 如果将世界分为宗教世界、生活世界和自然世界。，那么法律是从属于生活世界( 本文 中所用的生活都是指包含了个体的社会日常生活世界) 的存在，它是一种生活方式。从 一定意义上讲，法学研究对当代法制的影响主要是一个正当化的过程，一个民族的生活 创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。 除此之外，本文所涉及到的是法解释学的问题，它属于诠释学的一个分支。诠释学 ( h e r m e n e u t i k ) 本是一门研究理解和解释的学科，其最初的动因显然是为了正确解释圣 经中上帝的语言。，而以后当这种理解和解释的学问被用于法律或法典时，便 产生了相应的法学诠释学。诠释学在其历史的发展中呈现出从特殊诠释学到普遍的诠 释学、从方法论到本体论的诠释学、从单纯作为本体论哲学到作为实践哲学的三次转向， 这同时也是一个超越方法，在实践中追求真理的过程。作为二十世纪哲学诠释学的最高 发展( 作为实践哲学的诠释学) ，它所研讨的问题就是所有那些决定人类存在和活动的 问题，那些决定人之为人及人对善的选择极为紧要的最伟大的问题。作为诠释学重要 分支的法律解释学自然也适用于这一历史过程，并且是其典型的代表。因此，伽达默尔 认为，自古以来所存在和发展的两种诠释学即神学诠释学和法学诠释学，“与其晚 是具有科学理论的性质，毋宁说它们更适应于那些具有科学教养的法官或牧师的实践活 动，并且是为这种活动服务的”。因此诠释学与其说是一种我们所创造的理论，不如说 是一种需要特殊精神所造就的能力或实践，即所谓“规则需要运用，但规则的运用却 无规则可循”，是一种区别于纯粹科学与技术的古老的亚里士多德的实践智慧。 将上述对法律及解释的把握用之于本文的论题法律解释，便要求对该问题的讨 论不停留于表面的一般法原理，而是还原法学与解释的本来面目强烈的实践性格， 细究其在社会生活中发生及展开的过程，以现实材料为思考的基础。用苏力先生的话来 说就是：“在法学研究上，我也不关心被现行的知识体制贴在各种材料和观点上的文化 标签，不关心古今中外学者们的“本质”或“核心”思想是什么，我关心的是这些材料 和观点在我认真阅读之后是否扩展了我对当代中国法律制度问题的理解，给了 我新的启示”。所以，本文所采用的方法总体上有两个：一为实证分析法、一为归纳法。 文章相应的分为以下几个部分：一、问题的提出及研究方法。二、民事司法解释的实例 分析。三、对我国民事司法解释的归纳总结。四、结语。 。参见李文阁生成性思维现代哲学的思维方式【j 】中国社会科学，2 0 0 0 6 。苏力法治及萁本土变源【c 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 2 8 7 ，2 8 9 。洪汉鼎理解的真理【m 济南：山东人民：i 版社2 0 0 l ，3 o 伽达默尔真理与方法f m 】上海：上海泽文出版社，1 9 9 9 3 4 4 o 洪汉鼎理解与解释 c l 北京：东方出版社，2 0 0 1 ，7 4 苏力送法下乡【c 1 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 7 山东大学硕士学位论文 一、问题的提出及研究方法 1 、问题的提出 在民法领域内，法律解释有广义和狭义之别。一般所谓狭义法律解释是指适用法律 时，探求法律规范内容之操作。而所谓广义的法律解释包括狭义的法解释、漏洞补充和 价值补充，是为获得判决大前提的法律规范的作业。凡法律均须解释，法律须经解释始 能适用。法解释学主要之任务，在于阐释法律：与法社会学、法史学等属法律的经验 科学，端在于就法律社会现象，或法律的历史现象，为经验科学方面的观察研究，透过 法律以实现社会统制，不可同日而语。也就是说，法解释学与一般的理论科学有所不 同。但它又与技术层面的法解释相区别，民法解释学者的根本任务，不在于参加主张自 己一定解释的实践行动，而是探究民法解释的实践行动中的社会法则，为将来的实践提 供一定的方向和指针。因此法解释学是一种应用科学。 法律解释学的体系非常庞大，学者们对此内容的表述不尽相同，围绕法解释问题研 究的范围有大有小。最小者仅限于法解释的方法论，重点在法解释的操作分析，然后可 扩及法解释的原理、法解释的制度、法解释的历史沿革等广义上的法解释学。其中法解 释的原理最为重要，包括一般方法论、一般解释学、法解释的法学基础和法解释学的基 本问题。与此同时，法律解释学除体系庞大外，且理论精深，学说林立，要做到全面 深入地探讨是笔者力不能及的，所以只能将其中- 4 , 部分作为写作的兴趣点，带着这些 知识背景来观察我国民法解释的情况，希望能够得到某些有益的启示。在本文中，所关 注的主要集中在三个方面，其他问题附带考虑不作为重点，主要的三个方面如下： 首先，本文想通过分析我国的法律解释实践，探讨我国法解释在法理学层面上的特 征是什么。在这一点上，国外从近代到现代普遍经历了一个由概念法学的衰落到自由法 学的兴起的过程。衰落也好兴起也罢，都不是纯粹学院内的理论胜败，而是时代生活使 然。相应的，一国特有的国情，也就决定了适合它的法解释的法学特征，发现这种特征 显然对在总体上把握该国的法解释学是有好处的。 其次，本文关注的第二个方面就是我国的民法解释目标该如何定位。所谓民法解释 的目标，是指解释者通过对法律条文、立法文献及附随情况进行解释，所欲探究和阐明 。粱慧星民法总论【m 】北京：法律出版社，1 9 9 6 。2 7 7 - 2 7 8 。扬仁寿法学方法论【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 1 8 。粱慧星民法解释学【m 】北京：中国政法大学出版社- 1 9 9 5 ，1 6 2 o 参见上书第一、二编 山东大学硕士学位论文 的法律规范之法律意旨。解释者若能顺利的到达这个目标，则可确定适用于本案的判 决大前提，相应的争诉的案件就能够得到良好解决。但何处寻得目标却成为问题，主观 说认为法解释的目标在于探求立法者在制定法律当时事实上的意思。而客观说则认为， 法解释的目标在于探究和阐明这种法律内部合理性所要求的诸目的。该说与上说相反， 不但承认法律的局限性，而且还承认法官造法的功能。后来又有居于两者之间的现代主 观说和折衷说，其中前者与旧主观说相比，不再追求立法者心理上的意思，而是探求规 范背后的利益状态及其衡量，以尽量扩展法律规范的意义内容：遇有法律漏洞时，应首 先推测立法者的评价，无法推测时依社会评价及自己的评价为补充。而折衷说解释者应 首先以历史的解释，确定立法者的规律意图、目的和评价，然后，在立法者的意思无法 认知或对现代所生情势未提供基准的场合，则考虑在法文可能的语义范围内，检讨可能 的理由和基准，确认合乎法律目的的意义 。在我国当前的形势下，法解释的目标如何 确定? 本文回顾我国已有的实践，希望找到一些证据，为以后的司法实践提供指导。 最后，关于法解释的客观性或科学性的问题。从法学自己的性格偏好而言，其总是 默默地受着一种对秩序感、确定性追求的推动，力图挣脱无名的力量的摆弄，这种确信 只能建立在对对象的超越之上，最终达到自由与必然的统一。因此，法学显然具有追求 科学性、客观性的天然倾向，只不过与自然科学相比这里的对象不是单纯的自然，而是 人和社会，而使用的工具、手段和认知模式也相应的有所特别而己。但是在现实中，这 种客观性的追求却是异常艰苦的，反映在法解释上就是对法解释是否具有科学性的论 战。在发达的西方国家，1 9 世纪中到2 0 世纪初，资本主义相对稳定的发展，又有相对 完善的私法学和法典，所以当时人们是通过先固定概念、语言，后株守成法来达到这种 目标的，法官成为运用法律的机器。而在2 0 世纪以后的时间里，社会处于高速变化转 型的时期，法律规定与社会经常格格不入，就连语言也变成了游戏，概念法学的用武之 地就大为缩小了。自由法学运动的兴起虽然使人们摆脱了概念法学的桎梏，但是人们在 自由追求社会妥当性的同时，却马上面临着法客观性、安定性问题的困扰。在这种情况 下，学者们纷纷提出自己的解决方案，认为虽然法解释中确存在价值判断，但价值判断 的混入并不能否定法的客观性，比如在日本，有的学者将这种客观性建立在历史之上， 有的则将之建立在客观的价值体系之上，而有的则主张社会学的论证。 但即使是持主 观说主张的学者，在客观上也推动了廓清“客观认识”与“主观选择”的界限的活动， 从而使法解释在最大限度内获得了客观性。 。粱慧星民法解释学【m 】北京： 。粱慧星民法解释学【m 1 北京 。梁慧星民法解释学【m 】北京 中国政法大学出版社，1 9 9 5 ，2 0 5 中国政法大学出版社，1 9 9 5 ，2 0 5 2 0 9 中国政法大学出版杜，1 9 9 5 ，1 7 2 1 7 8 4 山东大学硕士学位论文 尽管学说纷呈，但为捍卫法解释的客观性的总体思路还是明确的。一般事物之认识， 以逻辑分析的方法或经验事实的验证方法为之，可获致客观性。法学或法解释学，如上 所述，亦复相同。即，首先通过严密的逻辑论证来降低法解释的主观性；其次，将价 值问题转化为事实问题来增强客观性，但是这种价值的事实化能否做到彻底确实是一个 疑难，不过无论如何，“休谟难题”无法否认这种努力确实在很大程度上促进了法解释 的客观性。另外，值得注意的另外一种方法就是程序正义的方式。，即发挥程序的正义 界定功能来达到价值的共识，如法律的议论理论。 上述郡是国外的理沦，与国外的实际情况相适应，只能作为我国自己法解释客观性 理论的参考。就我国的情况而言，在理论基础上主要是马克思主义法学。法解释的客观 性最终是建立在物质生活的客观规律之上的，有很强的说服力。但也有不足，其一，该 理论的对象主要是指社会的宏观运动，而非个案：其二社会生活的客观规律往往难以 寻觅，进行发现客观规律的科学研究对个案的处理而言是可望而不可及的，司法中必需 的科学性标准显然要低得多。那么我国的司法实践中解释到底有无客观性，这种客观性 的基础又是什么? 是值得探讨的。 2 、研究方法 在任何一个当代法律体系中，去保持对解释的规范和实践的了解是非常困难的。然 而，本文还是冒失地一脚踏进了对民法体系内大范围的法解释问题，进行比较的和法理 上的探索的更大漩涡之中。我们必须康靠相对较完善的方法论，以免自己在这信息的海 洋中迷失或颠覆。本文所采取的方法总体上有两个：第一，实匹分析法。本文直接以法 解释的现实材料为研究基础，首先确定材料的来源，再在来源材料中选取有代表性的部 分，最终确定本文的具体研究对象。第二，归纳的方法。通过研究选取的具体对象，分 别加以分析，最后加以归纳，总结出一般性的结论。本文的研究是从确定实证材料开始 的，选取的材料是否具有代表性，是影响本文以后分析论述科学性的关键，所以需要首 先介绍一下本文的材料选取的步骤和理由： 1 ) 、以原始的正式司法解释作为材料基础 法律，特别是私法，在其所承担的一定范围内，对社会生活关系依法进行处理，换 句话说，就是以最广泛意义的裁判作为其中心职能。我妻荣先生将此作为私法的一般 考察方法。法庭的一个非常重要的任务是把成文法适用于特殊的案件，以便对正在讨论 。杨仁寿法学方法论 m 1 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ，3 2 。阿克塞尔辰切尔程序正义在正义理论中的功能【j 】南京大学法律评论2 0 0 1 年春季号 。我妻荣债权在近代法中的优越地位【m 】北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 9 3 5 1 - 3 5 4 作者有比较详细地介绍 了当时日本的裁判中心主义。 5 山东大学硕士学位论文 或审判的案件给出有效或有约束力的判决。在完成这个任务的过程中，他们必须在每一 个案件中，形成关于他们看起来适用于本案的成文法规范适当意义的理解。研究这种解 释过程的材料是非常多的，比如，大量的法院判例、审判委员会的讨论、与解释相关的 法院的其他活动等，但相较之下本文只选择最终的司法解释原文作为材料基础，一是因 为它们的数量规模相对合理，二来它们也具有足够的代表性。 2 ) 、以最高人民法院作为材料的来源 下一步本文将把关注点更为狭窄的放在最高人民法院的民事司法解释的实践上。之 所以如此，除极大地减轻了信息处理的负担外，还有如下理由： 其一，最高人民法院是我国法定的法律解释机关，具有极大的权威性。我国法律明 确规定最高人民法院可以就法律的应用为题作出有效的法律解释，在现实中，这种司法 解释权被非常活跃地的行使着，其数量和影响力甚至超过了立法本身。其他任何级别的 人民法院都无法与之相比，最高人民法院的司法解释被其他各级法院忠实地加以适用。 尽管在基层，法律的解释可能走形很多，但不可否认这种解释及其所隐含的正当化论证 给法官们首要的、正面的、官方的指引，因此最高人民法院法官们的成文观点通常是可 用的最好的法律示例。 其二，作为执 亍司法的最后程序的最高法院对有争论的最为艰涩的案件进行处理， 它们聚量于下级法院由于难以解决而提出的报请，问题的难度促使解释者更为鲜明的提 出自己的正当化理由；与此同时，因为争论的问题经常是解释中哪一个是正确的或更好 的，或在对立的各种可能性中孰优孰劣，显而易见，解释是受到规范性和价值性的控制， 宁愿选择这些解释而不是那些，必须有合理原因，在这种淘汰式选择中，使法解释的目 标更为清晰可见。 其三，随看我国现代化建设的迅速推进，人们的经济文化生活方式发生巨大变化， 政治体制改革初露倪端，以及农村逐步地城市化的趋势，我们可以预见许多现象将最终 成为历史，最高人民法院的法律解释更能够代表我们的未来。以它为基础的研究因此而 带有一种前瞻性，但同时这还不足以构成否定选取基层法院作为研究材料。的充足理由， 因为没有任何事物会自动退出历史舞台。 3 ) 、材料筛选 在找到本文的材料基础之后，紧接着就是对其进行筛选，确定具体的研究对象，选 。许多学者非常关注于基层法院的问题，例举理由并详细研究这是很有价值的学术研究但这与本文的视角并行 不悖，好比一个硬币的两面。 苏力送法下乡【c l 北京：中国政洼人学出版社，2 0 0 0 7 - 1 1 6 山东大学硕士学位论文 取的标准如下： 1 ) 相似性。它是指在阅读众多的司法解释时，有意识的将所讨论问题相同或相近的解 释规为一组，从而得到较为集中的主题和同一主题下较为全面丰富的材料。 2 ) 连续性。在同一组的材料中，各个材料之间的连续性在程度上是不相同的，所处理 问题越发同一，解释所覆盖的时间跨越度越大则越具备在连续性上的优越性。因为 理解是一种视域融合，不仅关注那种被表现给他的东西，而且也关注那种渐渐转变 入以前和以后、过去和将来的时间视域。有些司法解释，比如关于典权的解释，都 是在解释典权的问题，但是往往关涉到整个典权制度的不同方面，解释上的连续性 不强，本文因此未对此展开研究。 3 ) 重要性或普适性。在选材的过程中，在相似性和连续性相当的情况下，所论及的问 题越是关系到广大人民群众的平常生活，对社会运行越重要，就越应被优先选择。 如关于海外侨胞的继承和婚姻问题的批复虽然很丰富，但毕竟与老百姓的生活有一 定距离，所以不予讨论。 4 ) 解释的困难性。解释的困难度决定于问题的难度，而问题的难度则反映出问题的复 杂性和尖锐性，这就在全面性和深刻性上提高了对该法律解释展示度。比如，有一 些解释中附带了报请法院内部所持有的针锋相对的意见，这种疑难案件显然应当得 到优先考虑。 5 ) 必要的法域划分。民法的调整对象包括人身和财产关系，这不仅是形式上事实的差 别，而且更是源自于其实质上民法原理的不同，前者所表现的是一种伦理生活，而 后者则是表示一种经济生活，甚至有学者将人格分为财产性人格和身份性人格9 ，可 见其区分的重要性。所以进行必要的法域划分还是有必要的，否则极可能造成恨本 性的漏洞。 上述方法旨在保证对我国民事司法解释理解的真实性、全面性、客观性、准确性， 使我们可以仅仅透过几组材料的分析理解，就可以折射出整体的全貌，使我们有理由相 信最终结论的可靠性。 。洪汉鼎理解的真理 m i 济南：山东人民出版社，2 0 0 i ，2 5 0 o 梅夏英民法上人格的变迁与民法价值体系的衰落， h t l p ：w w w c i v i l l a w c o mc n l a w f o r e c o n t e n t a s p ? p r o g r a m i d = 1 & i d o l l 9 7 山东大学硕士学位论文 二、司法解释实例分析 本着上述考虑和方法，笔者从中国法院互联网站法律文库中搜集到我国从1 9 4 9 年 至今的民事实体法的司法解释7 8 0 余件，涉及到民法体系的各个方面，然后将它们加以 挑选，确定了三个相对重要的方向，即代表债与物权的财产法领域、侵权责任的领域、 亲属法领域，同时每个领域再确定一个主题分别加以研究。 1 、物权与债权的领域手续未臻完备的房屋买卖是否生效的一系列司法解释 房屋是最为重要的社会资源之一，关系到社会方方面面的重大利害关系，不同的国 家不同的时期，对房屋资源的分配机制往往存在差异。我国虽然经过社会主义的改造后， 在很大程度上缩小了民事规范乃至法律调整的不动产的范围。，但不可否认的是大量的 私有房屋在历史上一直存在，这就为民事生活提供了个不小的空间。现实司法实践中 关于房屋买卖的案件时有发生，最高人民法院对此做出过一系列的司法解释，为我们分 析法解释问题提供了不错的素材，本文将关注点集中于房屋买卖合同的效力问题的解释 上，希望通过对此的分析参悟最高院法解释的内涵。 1 ) 王正责与林作信、江妙法房屋买卖一案 原文：最高人民法院关于农民未经批准购买城镇房屋无效的批复【1 9 8 2 - 12 - 18 】 你院( 82 ) 浙法民上字81 2 号请示报告收悉。关于王正责与林作信、江妙法 房屋买卖纠纷一案，经研究同意你院的处理意见。此案当事人房屋买卖关系，既未经过 国家的契税手续，也没有取碍房管部门的认可，认定其买卖关系无效是适当的。处理中 希做好当事人的思想教育工作，对其因买卖房屋引起的生产生活中的实际问题，可与有 关方面联系解决。 附： 浙江省高级人民法院关于王正贵与林作信、江妙法房屋买卖是否有效的请示报告 最高人民法院： 198 1 年，我院受理了温岭县王正贵与林作信、江妙法房屋买卖纠纷上诉案。该 案，镇委、县委与地委领导之间，中级法院与县法院之间认识不一，涉及对内放宽政策 。比如。晟高人民法院所作出的一系列司法解释明确地说明了这一现象，参见：最高人民法院关于因党委发文调整 引起的房产纠纷不属法院主管范围的批复【1 9 8 9 0 1 0 3 】、最高人民法院关于凶政府行政管理方面的决定引起的房 产纠纷不应由人民法院受理的函【1 9 8 8 0 6 0 9 】、最高人民法院关于园体制变动引起的房地产纠纷塞法院不应受理 的函复【1 9 9 2 小0 9 】、最高人民法院关于囡政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复【1 9 9 6 - 0 4 - 0 2 1 等。 8 山东大学硕士学位论文 后农民可否在城镇购买房屋的政策问题。因查无明确规定，特此请示。 王正贵在温岭县箬横镇有楼屋一问，于19 65 年出租给工人江妙法居住。1 97 5 年10 月王正责要将该屋出卖，在江表示不买此屋后，未经镇有关部门审查批准，擅 自将该屋出卖给白峰公社中库大队社员林作信。箬横镇委领导得悉后，对林、王进行教 育，指出林是镇外白峰公社的农业户，根据有关规定，不能购买镇上房屋，并宣布他们 之间的房屋买卖无效，林作信不听镇委教育阻止坚持原房屋买卖有效，拒收房屋买卖 退款，同时将中库大队的住房卖给他人，并搬进e - x 正- 贵楼下前半间房屋居住。197 8 年12 月，王正责又将该屋出卖给原租户江妙法。纠纷发生后，林作信诉至法院。温岭 县人民法院，对该案感到政策上拿不准，移送台州地区中级法院受理。台州地区中级法 院审理认为，“王正贵经人介绍，将房屋出卖给林作信所有，并写了契约，立有付款凭 票m 买卖关系合法”。据此，判决：王正贵与林作信的房屋买卖关系有效；王正贵与江 妙法的房屋买卖关系无效，限江妙法在六个月内出屋，江妙法不服上诉。 案经我院审理，审判委员会研究认为：在已经颁布的政策、法律、法令中，农民可 否在城镇购买房屋居住，虽无明文规定，但城镇私有房屋买卖必须经过审查批准，才能 成交，有关部门早有规定。1964 年1 月13 日国务院批转“国家房管总局关于私有 出租房屋社会主义改造问题的报告”即( 64 ) 国房字第21 号文件中明确指出，“ 私房买卖必须向房产管理部门登记，经过审查批准，才能成交”，并根据国务院国发 1 98o 61 号文件中规定“原籍在农村，在城镇又没亲友的华侨，原则上在农村购建 住宅”的精神，温岭县箬横镇是建制镇，镇上的私房买卖，应按上述规定办理。林作信 是白峰公社中库大队社员，原在中库大队有住房，未经有关部门审查批准，在箬横镇上 购买房屋居住，不仅违反( 64 ) 国房字第21 号文件的规定，而且违反中华人民共 和国户1 ：2 登记条例和国务院批转公安部关于处理户口迁移规定的通知中的有关规 定。因此，王正贵与林作信房屋买卖关系应宣布无效。王正贵在与林作信房屋纠纷未解 决的情况下未经镇有关部门审查批准，又将房屋出卖给江妙法，亦应视为房屋买卖关系 无效。 观察： 本案是在当时法律法规非常缺乏的情况下发生的，关于房屋买卖的各种规定都是空 白，构成所谓法律漏洞，这同时也为不同法院持有迥异的判决提供了可能，如在本案中 台州中院与浙江高院和最高院的观点就完全不同。依正统的民法基本原理，对第一个合 同的处理实际上台州中院的分析结果更为正确，即，首先根据民法身份平等的基本原则， 9 山东大学硕士学位论文 任何公民的民事权利能力是平等的，任何人皆可成为房屋买卖法律关系的主体，不应有 所限制：其次，在物权交易中为贯彻公示与公信的原则，从而保护善意第三人的交易安 全，物权的转移应当公示。近代加强保障所有权的趋势已导致更为强调政府登记在中 欧诸国和英联邦部分国家中，甚至连不动产所有权的存在通常也取决于土地登记册中有 关事项的记录。但是依法律目的，在未涉及第三人时，并不能当然否定在当事人之间 的法律约束力，径直宣布其无效。若依上述原理，本案二合同为两独立案件，且无善意 第三人的问题，故第一个合同合法有效，但应补办手续加以公示。 然而本案法解释的结果却于此大相径庭，足见法律及其解释与其特定的政治经济生 活背景的必然关联，此时此地的正确不等于彼时彼地的正确，正确的解释具有一定的当 下性。在本案中，浙江高院明确的意识到法律漏洞的存在，承认在已经颁布的政策、法 律、法令中，农民可否在城镇购买房屋居住，并无明文规定，但其通过对( 64 ) 国房 字第21 号文件的直接援引、类推适用国务院国发( 1980 ) 61 号文件中的有关指 示基本上将漏洞填补，行政文件直接成为处理民事案件的法律渊源，表现出行政控制型 社会的本质，与民法得以生存的市民社会可谓相距千里，从这个角度上讲，本案说明在 当时的中国背景下房屋的买卖并非民事行为，实属行政性的领域。国家政府对房屋享有 着很大的控制权，在本案中充分的体现在下列两点上：其一、依据政府文件的精神，将 农民排除出城市私有房屋交易主体的范围，与我国长期以来城乡分治的政策正相一致， 实际上通过判例创设了不平等的身份，改变了当事人的权利能力的平等，行政控制型的 身份法律化。其二、通过王正贵与江妙法和林作信的前后两宗交易明确了房产管理部门 不仅仅是简单的登记，关键是包含了审查批准认可的权力，未经认可的合同无效，作为 其渊源是1964 年1 月13 日国务院批转“国家房管总局关于私有出租房屋社会主义 改造问题的报告”，显然并非将房管部门作为现代民法上的服务性的公示机关，而是代 表全权国家的改造机关。 当然这种差异并非说明这种解释是错误的乃至是愚昧落后的，了解当时7 0 年代末 8 0 年代初的中国背景，我们就会发现实际上这是当时正确的解释，也是唯一的解释。登 记是各个国家和地区管理重要财产的普遍形式，在财产法律制度中具有必不可少的地位 和作用。，所以登记制度是一国财产法的重要组成部分；而在当时的我国，财产法不过 是由反映生产资料控制方面现存社会关系的规则以及为维护和加强对统治者有利的关 。周楠国外法学知识译丛民法【c 】上海：知识出版社，1 9 8 1 ，6 3 。孟勤国物投= 元结构论【m 】北京：人民法院出版社2 0 0 2 ，1 2 6 1 0 山东大学