（民商法学专业论文）论股东大会出席法定数.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 论股东大会出席法定数论股东大会出席法定数 on the quorum at the general meeting of company 作 者 姓 名： 刘 颖 指 导 教 师： 汪世虎 教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 股东大会出席法定数，即法律或公司章程规定的，有效完成股东大会待决议案需出 席股东大会会议的最少股东人数或股份数，其法律属性为：就股东大会特定事项能够合 法决议的主体要件。一旦公司法就出席法定数作出规定，那么：股东大会特定事项的决 议主体只有在当次股东大会出席数达到法定数时方能成立。通过章程或法律规定股东大 会出席法定数，可以最大程度保证每次股东大会的参与度，避免出现少数人决定多数人 意志的情形，使得股东大会决议能够在广泛的民主基础上作出，在一定程度上减少资本 多数决可能造成的少数股东“专政”情形的发生，最大程度实现可达成的股东民主。世 界不少国家和地区如法国、德国、美国、我国台湾地区等都在其公司法或商法典中规定 了股东大会出席法定数，以保证作出的股东大会决议能够代表最广泛的股东意思。 在我国，只有关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定 （1984 年国务 院颁布） 、 到境外上市公司章程必备条款 （1994 年国务院证券委、国家体改委颁布） 等对股东大会出席法定数做了规定，但这些法规效力层级低且适用范围窄。股东大会出 席法定数没有在公司法及其司法解释中得到体现，我国尚未形成以股东大会出席法 定数和表决法定数相结合的表决制度。钱玉林、石纪虎等国内学者虽对股东大会决议制 度有所研究，但其研究重点主要集中于股东大会决议瑕疵及救济制度上，对股东大会出 席法定数甚少涉猎。 基于此，文章主要通过四个方面探讨股东大会出席法定数的法律属性、制度动因和 立法意义。在对其他国家和地区的相关法律制度进行分析总结的基础上，探索股东大会 出席法定数制度的法理基础，结合我国有关出席法定数的立法现状，提出一些有针对性 和可行性的立法建议。 第一部分主要介绍了股东大会出席法定数的法律属性，通过对钱玉林、石纪虎等学 者观点的分析，得出出席法定数的法律属性即是股东大会就特定事项能够合法决议的主 体要件这一观点。 第二部分主要介绍了股东大会出席法定数的制度动因。通过股东大会决议的法理分 析、方法探讨、效力分析以及股东大会决议的效力剖解，指出股东大会决议在实现股东 2 民主以及资本多数决实质正义的不足，论证分析了股东大会出席法定数制度的立法意 义：股东大会出席法定数能够确保股东大会决议能够代表最广泛的股东意思，能够最大 程度上保证股东民主的实现，能够降低股东大会决议的执行难度。 第三部分主要介绍分析了各国和地区有关股东大会出席法定数的立法例以及对我 国立法的启示。从“人头主义”与“股份主义”的立法模式、到由章程还是法律规定出 席法定数、到股东大会出席法定数计算基数以及量的规定，详尽说明了各国有关股东大 会出席法定数的立法经验和立法选择，不仅要兼顾保障股东平等和发挥资本多数决效 用，还要防止股东大会出席法定数被滥用。并对是否应当将优先股、相互持股、自己股 份、质押股份、特别利害关系股、中途退出股份、限制表决权事项特别股等特殊股份记 入出席数及其基数做了详细分析和论证。 第四部分从我国有关股东大会出席法定数的立法现状分析与反思入手，结合第三部 分的立法例分析提出适合我国立法现状的出席法定数立法建议。 关键词：股东大会出席法定数、资本多数决、股东民主 1 abstract the quorum at the general meeting of company (hereafter referred to as the quorum) means the qualified appropriate amount of shareholders or number of shares who must attend the general meeting of company to effectively complete the meeting agendas. the attribution of it is the subject of the legal resolution of the certain matters of the general meeting. once the company law formulates the quorum, the effectiveness of the specific matters will be recognized only if the quorum of the shareholders who have attended the meeting is legal. formulating the quorum by means of articles of association or legal provisions can not only maximally guarantee the participation of every general meeting and avoid that the will of most people are decided by a few people, but also will insure the resolutions are based on a wide range of democracy. it will also reduce the circumstances of the dictatorship of minority shareholders caused by the majority rule to some extent and maximally realize the democracy of the shareholders. the company law or the commercial code of many countries and regions in the world such as france, germany, united states and taiwan have provisions on the quorum in order to guarantee that the resolutions are on behalf of the majority of the shareholders. in our country, only regulations in special provisions of the state council concerning the floatation and listing abroad of stocks by limited stock companies, the articles of association of companies seeking a listing outside the prc prerequisite clauses formulate the quorum, but the level of the legal effect is low and the range of application is narrow. the quorum is not regulated by the company law and judicial interpretation. we have not formed a system of voting by a combination of the quorum of the attending of the shareholders general meeting and the quorum of voting. domestic scholars like qian yulin ,shi jihu have made some research on the voting system of general meeting, but their study all focus on the defects of the resolutions of the general meeting and the relief system, involving little on the quorum of the attending of the general meeting. in terms of this situation, this article mainly analyzes the legal attribution, system agent and the legislative significance of the quorum in four parts. on the basis of the analysis of the related legal system of other countries and regions, this article will explore the legal basis of the quorum and put forward some targeted and feasible legislative suggestions combining the present legislation of the quorum. 2 the first part mainly introduces the legal attribution of the quorum and concludes that the legal attribution is the subject of the subject of the legal resolution of the certain matters of the general meeting through the analysis of the viewpoints of scholars like qian yulin, shi jihu. the second part mainly demonstrates the system agent of the quorum and indicates the shortage of resolutions of the general meeting on realizing democracy and substantial justice through nomological analysis, method discussion and effect analysis. this part also demonstrates the legislative significance of the quorum system: the quorum will guarantee the resolutions will on behalf of the widest range of shareholders, and maximally make sure the realization of the democracy, and reduce the difficulty of the implementation of the resolutions. the third part mainly introduces the legislation on the quorum of outside countries and regions and their inspiration to us. the part expounds the legislation mode of “head doctrine” to “shares doctrine”, and the selecting of the regulation subject of the quorum by the articles of association or the law, and the regulations of computational cardinal number and amount of the quorum. this part also elaborates in detail the experience and legislative choice of related legislation of other countries on protection of the equality of the shareholders and avoidance of the abuse of the capital majority rule and how to produces its best results, then demonstrates and analyses that whether the special shares such as preferred shares, mutual holdings, own shares, pledged shares, particularly fierce relations unit, halfway exit shares and limited voting rights special shares should be put into the attending amount and the cardinal number. the forth part begins from the analysis and the introspection of the current situation of legislation, and puts forward the legislative suggestions of the quorum in accordance with the current situation of legislation by combining the legislation analysis in part three. key words: the quorum at the general meeting of company; the capital majority rule; the democracy of the shareholders 1 目 录 引言引言 .1 一、股东大会出席法定数的法律属性一、股东大会出席法定数的法律属性 .3 二、股东大会出席法定数的制度动因二、股东大会出席法定数的制度动因 .6 （一）股东大会决议的理念集体决策：民主的本质 .6 （二）股东大会决议的方式资本多数决：民主的反思 .7 （三）股东大会决议的效力出席数不足法定数之决议：民主的风险 .10 三、股东大会出席法定数立法例分析及立法启示三、股东大会出席法定数立法例分析及立法启示 .12 （一） “人头主义”与“股份主义”的模式比较 .14 （二）出席法定数由谁规定：章程或公司法 .15 （三）股东大会出席法定数计算基数 .16 （四）出席法定数的量的规定 .25 四、我国公司法出席法定数的四、我国公司法出席法定数的立法立法检讨与建议检讨与建议 .27 （一）我国公司法出席法定数的立法现状检讨 .27 （二）立法建议 .28 参考文献参考文献 .30 致谢致谢 .32 论股东大会出席法定数 1 引 言 随着商业的复兴，现代公司企业制度在中世纪的地中海地带悄然兴起。打破地域界 限、国家界限的跨地区跨国贸易尤其是海上贸易的蓬勃发展，资本集中和风险分担问题 愈发凸显，以有限责任为主要特征的公司制度迅速适应了社会经济的发展需要，现代公 司企业制度应运而生。1807 年，法国商法典首次规定股份有限公司、股份两合公司等企 业制度， 明确股份有限公司股东仅以其出资对公司债务承担有限责任。 1855 年， 英国 有 限责任法规定公司股东承担有限责任的责任承担原则。以上立法表明，公司法人人格 独立制度以及股东优先责任制度以法典的形式在主要资本主义国家确立，这标志着现代 企业制度的基本建立。 随着现代企业制度的确立，有关公司治理结构的相关研究如雨后春笋。20 世纪 30 年代初，经济学界提出著名的“伯利-米恩斯假说” ，认为公司所有权与经营权应当相分 离。 随后产生了股东会中心主义向董事会中心主义转变甚至向经理中心主义转变的现代 公司法人治理结构之争、股东会中心主义的回归和以放松管制、强化自治为主题的公司 法改革浪潮。 股东大会作为公司自治的典型制度，是实现股东自治最为重要的制度安排，是公司 法制度体系中一项极其重要的基础性制度。万丈高楼从地起，但是，作为公司法律体系 最为基础性的股东大会制度却难以引起学者们的理论研究兴趣，不少人甚至将之视为一 项“鸡肋”性的制度。2001 年 10 月，华尔街惊爆上市公司财务造假丑闻，一时间，董 事会中心主义甚至经理中心主义的公司治理结构遭到质疑董事会中心主义虽能够 保证公司的决策效率，但是无法保障公司的经营安全，缺乏监督或监督不到位的董事会 可能做出令人措手不及的损害公司及股东利益的事。要想很好地保障公司的经营安全， 必须重视股东大会制度功能的发挥，将公司重大事宜的决策权紧紧掌握在股东手中，发 挥股东及股东大会的监督检查作用。 思想是行动的先导。要充分发挥股东大会的制度功能，必须在理论上对股东大会制 度功能有一个正确的认识。只有对股东大会制度基本理论问题进行深入研究，对股东大 会制度有了正确认识，才能较好地发挥股东大会的制度功能。 西南政法大学硕士学位论文 2 随着股东大会中心主义的回归，学界对股东大会基础理论关注倍增，钱玉林、石纪 虎、叶林等学者先后就股东大会基础理论制度发表较为成熟的观点与研究结论。但他们 的研究多集中于股东大会制度的法理研究、股东大会瑕疵制度以及股东大会决议瑕疵诉 讼制度，甚少涉猎对作为“鸡肋”中的“鸡肋”之股东大会出席法定数研究。总体而言， 争对股东大会出席法定数，不仅学者们研究较少，国内立法也予以未加重视。我国公司 法及其司法解释均未明确股东大会出席法定数概念，相关规定仅一些规范文件中出现， 如： 关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定 （1984 年国务院颁布，以下简 称“ 特别规定 ” ）1、 股份公司规范意见2（1992 年国家体改委颁布，以下简称“ 规 范意见 ” ） ， 到境外上市公司章程必备条款3（1994 年国务院证券委、国家体改委颁 布，以下简称“ 必备条款 ” ） 。这些规定不仅效力层级较低，而且使用范围窄，仅限于 上市公司。而股东大会出席法定数的规定对于提高我国股东大会决议的民主性与代表 性、完善股东大会民主决策机制具有重要的理论意义和现实意义。因此，文章希冀通过 对股东大会出席法定数的法律属性、制度动因、国外立法例等进行较为深入地剖析，寻 得适合我国的股东大会出席法定数制度。 1 特别规定规定， “拟出席会议的股东所代表的有表决权的股份数达到公司有表决权的股份总数 1/2 的，公司可 以召开股东大会；达不到的，公司应当于 5 日内将会议审议的事项、会议日期和地点以公告形式再次通知股东，经 公告通知，公司可以召开股东大会。 ” 2 规范意见 第 46 条规定， “普通决议应由代表股份总数 1/2 的股东出席， 并由出席股东的 1/2 以上的表决权通过。 ” 第 48 条规定， “出席的股东所代表的股份达不到第 46 条规定数额时，会议应延期 20 日举行，并向未出席的股东再 次通知。延期后召开的股东会，出席股东所代表的股份仍达不到第 46 条规定数额时，应视为已达到法定数额，按实 际出席股东所代表的股份数额计算表决权的比例达到第 46 条规定的比例时，大会作出的决议即为有效。 ” 3 必备条款规定， “拟出席股东大会的股东，应当于会议召开 20 日前，将出席会议的书面回复送达公司。公司根 据股东大会召开前 20 日时收到的书面回复，计算拟出席会议的股东所代表的有表决权的股份数。拟出席会议的股东 所代表的有表决权的股份数达到公司有表决权的股份总数 1/2 以上的，公司可以召开股东大会；达不到的，公司在 5 日内将会议拟审议的事项，开会日期和地点以公告形式再次通知股东，经公告通知，公司可以召开股东大会。 ” 论股东大会出席法定数 3 一、股东大会出席法定数的法律属性 股东大会出席法定数，又被称为股东大会出席定足数4，也被称为“法定人数”或 “法定股份” ，即“quorum”5，它属于股东大会制度范畴，是指即法律或公司章程规定 的，有效完成股东大会待决议案需出席股东大会会议的最少人数或股份数。有关股东大 会出席法定数的法律属性界定，学界大致有以下几种观点： 第一，钱玉林、梁上上、张民安等认为，股东大会出席法定数是股东大会召开的条 件。如果公司法或公司章程对股东大会出席数作了规定，那么，只有当持有一定数额以 上股份的股东出席股东大会时，当次股东大会才能合法有效地召开，会议才能审议待决 议案。若当次股东大会出席数达不到法定数，则其本不应该召开，即使已召开，这样的 股东大会也应当被认定为不成立。既然股东大会都不成立，那么，在该次股东大会上通 过的决议也理应被认定为不成立。正如，若法律行为的主题不存在，即使股东大会决议 已经通过，该决议也应被认定为不成立。6 第二，杨敏华认为，股东大会出席法定数是是股东大会决议成立的要件。无论待决 事项是普通决议事项还是特别决议事项，最后通过的决议都必须是由有法定数额以上的 股东出席的股东大会作出，始能成立。7 第三，柯芳枝、林国全等人认为，要想股东大会决议成立，首先须有“代表已发行 股份总数一定比例（法定或章定）股东之出席” ，即具备“定足数”之要件8。由此可见， 该等学者将股东大会出席法定数作为股东大会决议成立要件之一。 第四，闫芳芳认为观点二、三没有找到令人信服的研究路径，而观点一对于那些对 4 台湾学者林国全认为， “股东会决议之成立，须符合二要件，首先须有代表已发行负分总数一定比例（法定或章 定）股东之出席 ，此称为定足数之要件。 ”林国全： “股东会议决议成立要件之研究” ，赖英照大法官六秩华诞 祝贺论文集编辑委员会主编： 现代公司法制之新课题 ，台北：元照出版社，2005 年版，第 243 页。 5 “quorum”一词起源于拉丁语，原意为“多数” ，后来常被译为“法定人数” 。后有学者提出在股东大会选举时， 起决定作用的并非人数的多数，而是资本的多数，故又译为“法定股份” 。胡果威： 美国公司法 ，北京：法律出版 社，1999 年版，第 135 页。 6 钱玉林： 股东大会决议瑕疵研究 ，北京：法律出版社，2005 年版，第 190 页。 梁上上： 论股东表决权以公司控制权争夺为中心展开 ，北京：法律出版社，2005 年版，第 59 页。 张民安： 公司法上的利益平衡 ，北京：北京大学出版社，2003 年版，第 193 页。 7 杨敏华： “比较两岸公司法股份有限公司股东大会决议之研究” ，民商法律网， 年 12 月 19 日发布。 8 柯芳枝： 公司法论 ，台北：三民书局，2002 年版，第 274 页。 林国全：同注释 4，第 239-257 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 普通决议和特别决议规定不同出席法定数的国家则并不适用， 如我国台湾地区 “公司法” 9。 她提出： 股东大会出席法定数是就股东大会特定事项决议之法律行为的主体要件， “不 能达到出席法定数要求” 就意味着法律行为的主体不存在， 这样的股东大会不可为决议； 只有“达到出席法定数要求”才意味着法律行为的主体成立，这样的股东大会才可为决 议。10 笔者认为观点一能够从法律行为构成要件之主体要件角度出发探讨股东大会出席 法定数的法律属性，这样做非常好。但如果将出席法定数作为股东大会召开条件，那些 就不同事项分别规定股东大会出席法定数的国家的立法和实践将不可避免地面临一些 逻辑尴尬。试想，如果某次股东大会所要审议的议案既包括需以普通决议方式投票表决 的议案，又包括需以特别决议方式投票表决的议案，但实际出席该次股东大会的股东人 数或股东所持股份数仅能达到普通决议事项所要求的出席法定数，达不到特别决议事项 的所要求的更为严格的出席法定数，此时若严格遵守特别决议事项的出席法定数规定就 只能得出本次股东大会不成立的结论，不成立的股东大会作出的决议自然也应当是不成 立的。 而事实上， 仅就普通决议事项而言， 本次股东大会的出席数是达到了法律要求的， 应当是有效的，此乃尴尬之一。但如果允许仅满足普通决议事项出席法定数要求的股东 大会审议和表决特别决议事项，又难免有规避法律或章程之嫌，此乃尴尬之二。细想一 番，我们虽然可以将普通决议与特别决议分开看待，一方面，认为只要该股东大会满足 法律规定的普通决议事项出席法定数要求，那么，就普通事项决议而言，股东大会是合 法有效的；另一方面，由于股东大会出席法定数达不到法律规定的特别决议事项出席法 定数要求，故该次股东大会无权就特别决议事项作出决议，董事会应当就特别决议事项 另行通知组织召开股东大会， 即是说， 就特别事项决议而言， 该次股东大会是不成立的。 但是，这样一来，同一个股东大会岂不是有两个截然相反的法律效力！因而，就股东大 会出席法定数的法律属性而言，笔者赞同闫芳芳的主张，一是因为闫芳芳的主张将使得 观点一在一定程度上更加合理化，二是因为将股东大会出席法定数作为股东大会成立要 件的观点二、三也似乎没有闫芳芳的观点之细致和易于适用。综上，股东大会出席法定 数的法律属性，即是就股东大会特定事项能够合法决议的主体要件，即是说只要股东大 会的出席股东人数或者股东所持股份数达到法律明文规定的出席法定数，该决议主体即 9 我国台湾地区 “公司法” 第 174 条和 185 条规定， 股东会的普通决议， 应有代表已发行股份总数过半数股东的出席； 特别决议，应有代表已发行股份总数 2/3 以上股东的出席。 10 闫芳芳： “股东大会出席法定数研究” ，山西大学硕士学位论文，2008 年 6 月。 论股东大会出席法定数 5 可成立。 可是，就股东大会特定事项进行独立决议的主体又是谁呢？是股东、股东大会亦或 其他？笔者认为，首先，就股东大会特定事项独立决议的主体不应当是股东。因为：股 东无论对审议事项作出赞成、反对还是弃权的意思表示，都充分考量了其自身或其代表 的股东的利益。由于多数股东大会都采用资本多数决原则形成公司集体决定即股东大会 决议，所以每位股东的意思表示对表决结果的影响力大小取决于其所持股份数的多少。 一般而言，每一位股东都是一个独立投票主体，其所持有的股份数是不能够分拆行使的 （累计投票制度的情形除外） ，即不能通过分拆表决股份数而做出自相矛盾的意思表示。 但有的国家如日本、是允许设董事会的公司股东不统一行使表决权，但需在股东大会召 开前 3 日通知公司其不统一行使表决权的意旨和理由，公司有权拒绝其不统一行使表决 权11。无论是否允许不同意行使表决权，股东大会决议一旦形成，都会与个别股东意思 相分离，都将对公司全体股东均具有相同的约束力，即使该决议可能与个别股东的意思 完全相左。其次，股东大会特定事项独立决议的主体不应当是股东大会，正如李哲松在 韩国公司法一书中所言，股东大会分为抽象意义上的股东大会和具体意义上的股东 大会。前者为公司的意思机关，对外代表公司，是一种观念上的存在，它没有决议能力； 后者为股东大会会议本身，是由出席股东大会的全体股东组成的会议12。倘若将股东大 会作为特定事项决议主体，如前所说，当股东大会面对多个决议特别是法律规定不同重 要性的决议需有不同出席法定数时，又将面对不同决议事项具有不同效力的尴尬境遇。 第三，引入“投票团体（voting group） ”概念13，这样一来，股东大会特定事项独立决 议的主体问题便迎刃而解。即使股东大会面对多个决议事项，且法律对重要性不同的决 议事项规定了不同的出席法定数，我们只需就决议事项分别组成有表决权的股份团体， 只要实际股东出席人数或股东所持股份数达到该决议事项的出席法定数要求，该决议事 项的决议主体即告成立，不满足出席法定数要求的，该决议事项的决议主体即不成立， 该次股东大会不得做出任何决议14。 综上，笔者认为，对于股东大会出席法定数的法律属性，将股东大会出席法定数作 11 日本公司法典第 313 条，参见日本公司法典 ，崔延花译，北京：中国政法大学出版社，第 150 页。 12 韩李哲松： 韩国公司法 ，吴日焕译，北京：中国政法大学出版社，2003 年版，第 348 页。 13 投票团体是指就股东大会某个事项有权表决并被集合计算的一个或者多个类别或者系列的所有股票。 引自美国 示 范公司法 （model business corporation act (3rd edition)）第 7.25 和 7.26 条。 14 美国示范公司法 （model business corporation act (3rd edition)）第 7.25 条第 a 项规定， “shares entitled to vote as a separate voting group may take action on a matter at a meeting only if a quorum of those shares exists with respect to that matter.” 西南政法大学硕士学位论文 6 为股东大会特定事项决议之法律行为的主体要件的观点是经得起拷问的，是合乎法理 的。 二、股东大会出席法定数的制度动因 （一）股东大会决议的理念集体决策：民主的本质 公司系由股东出资设立的利益共同体，它与作为公民的利益共同体的国家类似，都 是一种利益合作关系；股东大会，系公司组织机构的重要组成部分，它与民主政治国家 中的立法机关（议会）类似，是基于民主的制度理念而建立。可以说，没有民主理念作 为制度基础，股东大会就不可能存在15。股东是公司的出资者，他通过参与股东大会发 表意见，从而参与公司决策的制定和公司经营活动的管理。股东大会系股东集体议事的 机构，他通过决议达成公司合法有效的意思表示，要想决议能够最大程度保障公司及其 股东利益，股东大会的决议过程则需充分体现和保障民主。 民主的原初含义是指直接民主、政治民主，但在民主的发展过程中，为了解决民主 所面临的各种问题，人们不得不在民主之前添加修饰语，对民主进行限定，从而形成了 直接民主、间接民主和参与式民主等民主形式16。我们说，股东大会决议过程和结果都 体现着民主的本质特征，股东民主在股东大会决议中无处不在，而这种股东民主到底属 于何种民主形式呢？ 股东民主， 是民主理念在公司领域的贯彻与应用， 理所当然地具有民主的一般特征， 同时也要受民主实现的时间要件、空间要件等的限制。首先，股东民主具备直接民主特 征。如前文所述，股东大会在抽象意义范畴中是公司的意思机关，在具体意义范畴中是 股东集体意识的机构，它由出席股东大会的全体股东组成，要求股东尽可能亲自参加股 东大会，其理想状态应当是全部股东出席且全票通过形成相关事项的决议结果，这种一 致性决议可以充分体现每个股东的意志，且与每个股东的利益都一致，可以说是最民主 的决议。其次，股东民主具备间接民主特征，它允许非股东代为出席、代为表决，更允 许股东大会将部分事宜交由董事会处理。因为公司特别是股份有限公司的股东人数众 15 石纪虎： 股东大会制度法理研究 ，北京：知识产权出版社，2011 年版，第 17 页。 16 同上注，第 22 页。 论股东大会出席法定数 7 多，加之空间因素、时间因素等的限制，要求全体股东参加的直接民主不太可能实现， 且不符合现代经济所追求的效率价值，因而间接民主是一个不错的选择。再次，股东民 主具备参与式民主特征，是一种妥协的过程。一致性决议毕竟只是理想状态，一方面， 它充分体现和保障股东个人意志，另一方面，它也无限放大了股东否决权的效力，增加 了股东利用否决权谋取不正当利益的道德风险，提高了股东大会议案通过的难度，容易 造成待决议案久拖不决、贻误商机，又因股份有限公司规模庞大、股权分散、小股东参 与积极性不高，所以， “全体一致性同意”几乎只能在童话世界中存在。综上，股 东民主并不追求一致性同意， 它本身就是一个妥协的过程。 股东民主主要是强调参与性、 商议性，重视股东之间的协商、妥协，力求最大限度达成共识，最大程度维护绝大多数 股东利益，在各自有不同利益诉求的情况下，你承认对方利益的正当性，也让对方能够 承认你的利益的正当性，从中获得一个大家都能够接受的方案，这个过程就是妥协。 综上，股东民主是一种集直接民主、间接民主与参与性民主于一体的复合型民主， 是股东对公司事务的一种集体决策，其根本目的在于确保公司每一股东均有权有机会参 与公司决策与管理，尽可能地减少股东之间的意见分歧，力求最大限度达成共识，通过 绝大多数股东都能够接受的方案或决议。 因为全体一致性决议的不现实性和股东大会决议的团体行为性质，所以我们在选择 决议方式时毫无悬念地选择了多数决原则。加之，由于股份有限公司具有“资合性” ， 其“资合性”的本质特征要求我们在设计股东大会制度时需要确保我们所选择的制度既 能体现股东民主，又能体现资本的民主。所以，多数决原则中的“人头多数决”被摒弃， 而“依股份计算的资本多数决”当仁不让地成为了股东大会民主决策的基石。可是，资 本多数决就一定能够保障股东民主的实现吗？ （二）股东大会决议的方式资本多数决：民主的反思 多数决规则，顾名思义，是指集体决策按照多数成员的意见作出17。通过前文分析 可知， “全体一致性是不可能的，并且共同的意见总是意味着多数人的赞同，因此，不 言而喻，少数人受到多数人的支配” 。 18一方面，全体一致性决议的不现实性是符合团体 17 石纪虎：同注释 15，第 46 页。 18 美丹尼斯.c.缪勒： 公共选择理论 ，北京：中国社会科学出版社，1999 年版，第 73 页。转引自，钱玉林： “ 资 本多数决与瑕疵股东大会决议的效力从计算法则的视角观察” ， 中国法学 ，2004 年第 6 期，第 98-105 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 行为逻辑的，另一方面，它更是我们无法改变的客观现实。毕竟， “一个人如果无法确 定在不一致规则下他是否受到剥削 ，那么，他就很可能更愿意选择这种不一致规则， 而不愿花时间要求一致性通过”19。在团体性决策时，一致性规则让位于多数决规则， 有利于实质正义的实现，并能降低决议通过的难度，提高公司决策作出的效率。由于股 份有限公司的资合性，资本民主乃其股东民主的首要追求，因而公司法审时度势地将一 般共同体决策常用的人头多数决修正为资本多数决，这样的制度设计无疑是符合现实 的，比较优势的，合情合理的。 要实现资本多数决，首先需要解决资本多数决的基数问题。选取资本多数决基数， 主要有以下几种方案：方案一基于全体股东所持资本，方案二基于有权参与投 票的股东所持资本，方案三基于实际出席会议参与投票的股东所持资本。三种方案 孰优孰劣，如何抉择？ 从体现资本多数决民主决策理念上讲，第一种基数选取方案即“基于全体股东所持 资本的多数决”最符合多数决蕴含的民主决策理念，却最不具有执行力。按照这种方案 计算的“多数”很可能不能达到决议通过的标准，最终股东大会可能迟迟无法形成有效 决议。在我国，企业股权集中度偏高，一股独大现象普遍。在股权相对集中的公司，只 要大股东不出席会议或对决议内容投反对票，就可轻易导致决议事项落空。这将极大地 助长大股东操纵股东大会谋一己私利的道德风险。大股东一旦意识到本次股东大会通过 的决议可能损害自身利益，便可能恶意不出席股东大会，使得决议无法通过。综上，第 一种方案虽然最符合民主决策理念，最能体现资本多数决的实质正义，却可能会可能增 加部分股东恶意造成股东大会决议难产的道德风险，削弱股东大会的会议机能，难免发 生股东大会形骸化现象。 第二种基数选取方案即“基于有权参与投票的股东所持资本的多数决”以有权参与 投票的人数作为基数，它保留了民主决策的底线，它要求“只有一定比例人员参与股东 大会，这一定比例人员才能代表全体 ” ，看似既保证了民主性又不失可行性。但 事实上，在很多公司中，特别是那些没有发行优先股等不具备表决权股票的公司， “有 权参与投票的人数”往往等同于股东人数。也就是说，方案三的执行力不够直接、有力 道，若公司中“有权参与投票的人数”本身就等于股东人数的话，该方案则等效于方案 一，所以说，方案二并不能完全消除方案一的尴尬境遇。 19 美丹尼斯.c.缪勒：同注释 18，第 64 页，转引自，钱玉林：同注释 18。 论股东大会出席法定数 9 从操作性与现实性来说，第三种基数选取方案即“基于实际出席会议参与投票的股 东所持资本的多数决”最为方便可行。每个股东都可以通过出席或不出席股东大会来进 行明示或默示的意思表示。出席者更可就股东大会会议决议内容发表明确的意思表示并 行使表决权，从而形成股东大会的集体意思表示。一方面，这种方案避免了第一种方案 可能引发的大股东道德风险以及导致股东大会形骸化的尴尬局面，同时兼顾了出席会议 股东所持表决权的民主决策性。但是，另一方面，这种方案可能出现少数表决权代表多 数表决权的情形，这就与多数决蕴含的民主决策理念相去甚远。参与股东大会不仅需要 具备时间条件， 还需要具备空间条件， 甚至经济条件， 如果少数股东提议召开股东大会， 却又故意将股东大会开会地点和时间挑选在大多数股东都不便于参与的地点或时点， 致 使大多数股东参与股东大会需要较高的经济成本与时间成本，这样一来，多数股东在个 人私利性以及利益最大化原则的本能促使下，就很有可能选择放弃参加股东大会。通过 如此方法，少数股东就可以利用大多数股东特别是中小股东参与股东大会热情低、成本 高而刻意设置“门槛” ，以达到谋取自身利益之目的。也就是说，这种方案下形成的股 东大会决议即使是出席股东全票通过，也可能违背大多数股东的意愿，这样的股东大会 决议很有可能是与公司股东普遍意愿相违背的，是不符合股东正义的。这种方案虽体现 了多数决的形式正义，却难保其实质正义，最终可能导致争议发生。举例来说，郑百文 重组案中出现一份极具争议性的股东大会决议关于“明示否认，默示承认”的决 议 。引发争议的原因是不少股东认为该份决议不能代表自己意思，更不能说代表大多 数股东意思。虽然该决议内容在当次股东大会上得到了 90%以上出席股份的支持。但由 于当次股东大会的出席股东所持股份数仅占总股本的 31.98%，因而，该份决议实际只 得到了总股本 30%不到的少数股份股东的同意20。由此可见，方案三也难保民主决策理 念的实质实现！ 笔者认为，以上三种方案都不如直接在法律或章程中规定出席法定数的做法有效。 因为，资本多数决的实现是需要建立在最广泛资本民主的基础之上