（工商管理专业论文）国际工程项目索赔问题的分析与解决办法.pdf

中文摘要 在工程管理中 索赔是一项艰巨复杂的工作 由于索赔涉及到业主和承包商 的自身利益而受到双方的高度重视 本文结合国际工程使用最广泛的f i d i c 合同 条款研究小浪底国际工程的施工索赔问题及其解决办法 本文在绪论中概述了工程索赔的定义和索赔的基本过程 按照承包商提出索 赔的原因和索赔内容 对小浪底工程的索赔进行了简单的分类 即 1 因不可 遇见的不利的外界障碍和条件引起的索赔 2 由后继法规导致的索赔 3 由 合同变更引起的索赔 4 由劳务调差引起的索赔 5 由赶工引起的索赔 6 有关 业主条件 方面的索赔和合同本身引起的索赔 在接下来的二 三 四 五 六章中分别就上述索赔问题进行了分析 找出 引起索赔的合同依据 分析索赔的原因和特点 并应用工程实例来论述上述索赔 问题的解决办法和处理方式 为了能更好地解决索赔问题 本文第七章提出了小浪底工程所采用的一些辅 助措施 包括完善施工记录 设置争议评审小组 聘请国际咨询专家 采用先进 的管理软件和对工程进行保险等措施 本文所得的结果具有重要的实际应用价值 可为其它的国际工程建设提供借 鉴 关键词 国际工程索赔后继法规劳务调差赶工m m 法b u t f o r 法 a b s t r a c t c l a i mi sad i f f i c u l ta n dc o m p l i c a t e dw o r k i nt h em a n a g e m e n to fw o r k sd u e t ot h e f a c tt 1 1 a tb o t ht h ec l i e n ta n dt h ec o n t r a c t o r sb e n e f i t sw i l lb ei n v o l v e di nt h ec l a i m s a n dt h e i rh i g ha t t e n t i o n sa r ed r a w nt h e r e b y t h i se s s a ys t u d i e dt h ec l a i m s i nt h e c o n s t r u c t i o no fx i a o l a n g d ii n t e r n a t i o n a lp r o j e c ta n dt h er e s o l u t i o nm e t h o d s t h e r e f o r e b yr e f e r r i n gt o t h ef i d i cc l a u s e st h a ta r eb e i n gb r o a d l yu s e di nt h ei n t e r n a t i o n a l p r o j e c t s i nt h ei n t r o d u c t i o no ft h ee s s a y t h ed e f i n i t i o no fp r o j e c tc l a i ma n dt h eb a s i c p r o c e s so f t h ec l a i m sa r ed i s c u s s e di ng e n e r a l a n dab r i e fc l a s s i f i c a t i o ni sm a d et ot h e c l a i m si nt h ex i a o l a r l g d ip r o j e c ta c c o r d i n gt ot h ec a u s e so ft h ec l a i m sr a i s e db yt h e c o n t r a c t o ra n dt h ec o n t e n to ft h ec l a i m s i e c l a i m sd u et ot h eu n f o r e s e e a b l ea n d a d v e r s eo b s t r u c t i o n sa n dc o n d i t i o n sf r o mo u t s i d e c l a i m sd u et ot h es u b s e q u e n t l e g i s l a t i o n c l a i m sa r i s i n gf r o m t h ec h a n g eo ft h ec o n t r a c t c l a i m sc a u s e db yt h el a b o r c o s ta d j u s t m e n t c l a i m sa r i s i n gf r o mt h ea c c e l e r a t i o n a n dc l a i m sf r o mt h e c l i e n t s c o n d i t i o n a n dc l a i m sd u et ot h ec o n t r a c ti t s e l f a n a l y s i so f t h ea b o v ec l a i m sa r em a d ei nt h ef o l l o w i n gc h a p t e r s23 4 5a n d6 t h ec o n t r a c tc l a u s e st h a ts u p p o r tt h ec l a i m sa r ed i s c u s s e d a n dt h ec a u s ea n dn a t u r eo f t h ec l a i mi sa n a l y z e d a n dt h er e s o l u t i o na n dt r e a t m e n to ft h ea b o v em e n t i o n e dc l a i m s a r ea d d r e s s e db y r e f e r r i n gt ot h ep h y s i c a le x a m p l e si nt h ep r o j e c t t or e s o l v et h ec l a i m ss u c c e s s f u l l y s o m ea s s o c i a t e dm e t h o d s e g t oi m p r o v et h e c o n s t r u c t i o n r e c o r d s t o s e t u pd i s p u t e r e v i e wb o a r d t o e m p l o y i n t e r n a t i o n a l c o n s u l t i n ge x p e r t s a d o p ta d v a n c e dm a n a g e m e n ts o f t w a r ea n di n s u r ef o rt h ep r o j e c t e t c t h a ta d o p t e di nt h ex i a o l a n g d ip r o j e c ta r ea d d r e s s e di nc h a p t e r7o f t h ee s s a y t h ec o n c l u s i o nd r a w na tt h ee n do ft h ee s s a yi si ti sp h y s i c a l l ya p p l i c a b l e a n d o t h e ri n t e r n a t i o n a lp r o j e c t sc a r ld r a wal e s s o nt h e r e f r o m k e y w o r d s i n t e r n a t i o n a lp r o j e c t s u b s e q u e n tl e g i s l a t u r eo f c l a i m l a b o rc o s ta d j u s t m e n ta c c e l e r a t i o nm mm e t h o d b u t f o rm e t h o d 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的 研究成果 除了文中特别加以标注和致谢之处外 论文中不包含其他人已经发表 和撰写过的研究成果 也不包含为获得云洼太堂或其他教育机构的学位或证书而 使用过的材料 与我一起工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了 明确的说明并表示了谢意 学位论文作者签名 严纺庙 卞 签字r 期 砌年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解云洼太堂有关保留 使用学位论文的规定 特授权 云洼太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索 并采用影 印 缩印或扫描等复制手段保存 汇编以供查阅和借阅 保密的学位论文在解密后适用本授权说明 学位论文作者签名 嚷a 锹 导师签名 勰 2 c 签字日期 如 年 月彳日签字日期 犀年 月彳 闩 第一章绪论 第一章绪论 所谓国际工程是指通过国际性招标投标竞争进行工程发包 并按照国际上通 用的工程项目管理模式进行建设的工程 当前在世界各国就国际工程的设计 施 工管理和 丁 程承包已形成一个广泛的国际工程市场 参与整个国际 程市场竞争 的既有发达国家 也有发展中国家 国际工程经验表明 要发展国际工程事业 在国际工程市场中占有一席之地 施工索赔是工程管理中必不可少的 是决定合 同双方经济效益的关键环节 而就业主来说施工索赔处理和合同管理显得更加突 出 本文将结合国际工程承包界使用最广泛的f f f i c 合同条款就小浪底的施工 索赔进行分析 总结 为国内其它的施工单位在今后的国际工程施工及管理巾提 供借鉴 1 1 索赔的概述及索赔的处理程序 1 1 1 索赔的概述 在国际土木建筑工程施工过程中 施工索赔是工程合同双方维护自己合法权 益所采取的合同行为 对承包商 施工索赔是承包商要求业主对承包商为履行合 同而额外施工的费用进行补偿的手段 对业主 处理索赔 即人们常说的反索赔 是使自己免受额外损失 保证如期获得合格工程的有效措施 无论索赔还是反索 赔 它们的基础都是合同 合同双方对索赔及索赔处理达成一致的条件是合同双 方的协商或第三方的调解是否能接受 索赔有较广泛的含义 可以概括为如下3 个方面 1 一方违约使另一方蒙受损失 受损方向对方提出赔偿损失的要求 2 发生应由业主承担责任的特殊风险或遇到不利自然条件等情况 使承 包商蒙受较大损失而向业主提出补偿损失要求 3 承包商本人应当获得的正肖利益 由于没能及时得到监理工程帅的确 第一章绪沦 认和业主应给予的支付 而以正式函件向业主索赔 索赔是一种正当的权利要求 同守约并不矛盾 遵守合同是业主和承包商的 共同义务 只有坚持守约才能保证合同的正常执行 承包商提出索赔要求有它的 必然性 因为在每项工程承包过程中采取哪种形式的合同是业主决定 每个合 可 的具体条文是站在业主的立场上编写的 承包商即使在决标前的谈判中也只能是 在个别条款上使业主作出某种让步 再加上承包商在激烈的投标竞争中以较低价 格得标 实施过程中稍遇条件的变化即要处于亏损的威胁之下 他必然寻找一切 可能的索赔机会来减少自己的风险 因此 也可以说索赔是承包商和业主之间承 担风险比例的合理再分配 1 1 2 索赔和反索赔 索赔是双方面的 一般称 索赔 指承包商向业主的索赔 而 反索赔 指 业主向承包商的索赔 这是与承包商向业主的索赔相比较 业主向承包商的索赔 具有以下2 个特点 1 发生的频率要低得多 业主扣留承包商在现场的材料和设备 没收履 约担保来弥补损失的现象是比较少见的 业主除了要向承包商按期付款 提供施 工现场和负相应的协调管理责任外 还要承担许多社会环境 自然条件变化等风 险 而这些风险又不是业主可以预先加以控制的 而承包商则不同 他的义务是 按合同要求进行施工 只要施工技术和管理不出大的漏洞 能如期按质 按量完 工 一般不大容易违约 2 在向承包商的索赔处理中业主处于主动地位 他可以直接从应付给承 包商的工程款中扣抵 从滞留金中扣款补偿损失 因承包商严重违约不得不中止 合同时 业主可用履约保函从银行中得到补偿 甚至还可以留置承包商的材料设 备作为抵押 而承包商向业主要求索赔时 则须经过索赔申请 监理工程师审核 业主批准程序 才能从业主那里得到补偿 承包商处于较被动的地位 即使双方分担风险的合同 尽管合同准备非常细致 条款内容严谨全面 承 包商和业主在实施过程中也非常守信誉 但实施过程中或多或少总会出现签约以 前所没估计到的 或双方无法控制的事件发生 因此 总要出现索赔与反索赔 业主对承包商的反索赔策略 着眼于对损失的防 e 和挽回 是为了取得项目 实施管理的主动权而采取的措施 当承包商就某一事提出索赔时 业g x t 其索赔 第r 章绪论 要求进行反驳 推卸自己对该事件的合同责任 否定或部分否定对方要求 使自 己不受或少受损失 另一形式 是就承包商应负的违约责任向他提出索赔 以减 少向承包商支付的款项 1 1 3f i d i c 合同中索赔的合同条款 台同条款 合同条款的主要内容 任何来自监理t 程师的意见 批复 证书或决定等都不能被无故扣押或延误 l5 由此可推断 若出现延误 承包商可据此索赔工期和费用 监理工程师若未能及时f 达图纸或指令 而使 程无法按原计划正常实施 6 3 6 4 承包商可索赔 丁期和费用 承包商不对非其设计的永久或临时工程的设计或规范负责 由此可推断 若 8 2出现由非承包商责任的设计或规范造成的损失 承包商可据此索赔t 期和费 用 业主应在投标前提供水文 地表下情况及地质资料等 承包商可将工程实施 儿 1 中实际遇到的自然条件与上述资料进行比较 作为不利自然条件的索赔依据 在t 程实施过程中遇到不可合理预见的不利自然条件或障碍 气候因素除外 1 2 2 和费用 承包商可索赔冈监理提供数据有误造成的放样误差而引起的工期延长和费 1 7 1 用 若监理指令进行额外的钻孔或勘探开挖 承包商应得到支付及必要的 l 期延 1 8 1 长 本款规定了麻由业主承担意外风险 当遇到此类风险时 承包商可索赔t 期 2 0 3 2 0 4 和费用 承包商府对施工中发现的文物 化石等进行合理保护 并可索赔由此造成的 2 7 1 工期延长和额外费用 承包商不负担由于运输t 程所需材料和安装设备造成的对路径 桥梁损坏的 3 0 3 赔偿费用 在规范中未规定的试验或在第三方做的试验 若结果符合规范要求 费用由 3 6 4 3 6 5 业主承担 遵照监理指令进行隐蔽t 程的开挖和复原 若隐蔽t 程经检验符合要求 承 3 8 2 包商可得到费用的补偿 对于监理指令的非承包商责任 非气候原因的暂停施t 承包商可索赔工期 4 0 1 4 0 3 及费用 若暂停超过8 4 天 承包商可选择削减部分上作或是终i 合同 标书附件中规定业主应在发出中标通知书后的一定期限内发出开r 令 若超 4 ll 出此期限 承包商可索赔额外费用及可能的工期 4 2 1 4 2 2若业主未能及时将上地交承包商占用 承包商可索赔工期和费h j 由于额外工程 恶劣气候等因素及非承包商责任造成f 程延误 承包商可索 4 4 1 赔工期 4 9 2 4 9 3 非承包商责任造成的维护期内或其后1 4 天内的修复工作 承包商应得到支付 监理书面要求调查施工或养护期内出现的缺陷和病害 如非承包商责任 调 5 0 1 查费用赫 e 承担 第 章绪论 对于监理指令的 程量 工程性质 施工安排等的变更 承包商可以得到费 f5 l 5 2 用和r 期的补偿 5 3 1 5 35 对索赔程序的具体要求 6 0 1 0 i 程款支付延误 承包商可索赔迟付的利息 6 5 1 6 58 承包商对此款中的特殊风险不承担责任 并町得到丁期和费j j 的补偿 6 9 1 6 9 5 由于业主违约致使合同终止 承包商虑囡此得到补偿 由于人j 二 材料的价格变化 及因法律法规的修改 承包商可得到相应的费 7 01 7 0 2 用补偿 7 1 1 囚丁程所在国实行外币管制 承包商可索赔相应损失 1 1 4 索赔处理程序 由于 反索赔 发生的频率低 下面仅以承包商向业主索赔为例来说明 从 承包商提出索赔申请开始 到索赔事件的最终处理 大致可划分为5 个阶段 1 承包商提出索赔申请 合同实施过程中 凡不属于承包商责任导致项目拖期和成本增加事件发生后 的2 8 天内 必须以正式函件通知监理工程师 声明对此事项要求索赔 同时仍 须遵照监理工程师的指令继续施工 愈期申报时 监理工程师有权拒绝承包商的 索赔要求 正式提出索赔申请后 承包商应抓紧准备索赔的证据资料 包括事件 的原因 对其权益影响的证据资料 索赔的依据 以及其他计算出的该事件影响 所要求的索赔额和申请展延工期天数 并在索赔申请发出的2 8 天内报出 2 监理工程师审核承包商的索赔申请 正式接到承包商的索赔信件后 监理工程师应该立即研究承包商的索赔资 料 在不确认责任属谁的情况下 依据自己的同期记录资料客观分析事故发生的 原因 重温有关合同条款 研究承包商提出的索赔证据 必要时还可以要求承包 商进一步提交补充资料 包括索赔的更详细说明材料或索赔计算的依据 3 监理工程师与承包商谈判 双方各自依据对这一事件的处理方案进行友好协商 若能通过谈判达成一致 意见 则该事件较容易解决 如果双方对该事件的责任 索赔款额或工期展延天 数分歧较大 通过谈判达不成共识的话 按照条款规定监理工程师有权确定一个 他认为合理的单价或价格作为最终的处理意见报送业主并相应通知承包商 4 业主审批监理工程师的索赔处理证明 业主首先根据事件发生的原因 责仟范围 合同条款审核承包商的索赔申请 第一章绪论 和监理工程师的处理报告 再根据项目的目的 投资控制 竣工验收要求 以及 针对承包商在实施合同过程中的缺陷或不符合合同要求的地方提出反索赔方面 的考虑 决定是否批准监理工程师的索赔报告 5 承包商是否接受最终的索赔决定 承包商同意了最终的索赔决定 这一索赔事件即告结束 若承包商不接受监 理工程师的单方面决定或业主删减的索赔或工期展延天数 就会导致合同纠纷 通过谈判和协调双方达成互让的解决方案是处理纠纷的理想方式 如果双方不能 达成谅解就只能诉诸仲裁 f i d i c 条件下索赔程序流程见图l 一1 第一章绪论 索赔事件发生承包商同期记录 同期记录 图l 一1 f i d c 条件f 索赔及其处理的程序 第一章绪论 1 2 小浪底工程简介及合同处理情况 1 2 1d n 底工程简介 被誉为治理黄河壮举的小浪底水利枢纽工程是最具有挑战性的跨世纪水利 工程 它位于河南洛阳市和济源市之问黄河中游最后一段峡谷的出口处 在九朝 古都洛阳以北4 0 k m 上距三门峡水库1 3 0 k m 下距郑州花园口1 2 8 k m 控制流域 面积6 9 4 万平方公里 占黄河流域面积的9 2 3 处在控制黄河水沙的关键位 置 是黄河干流在三门峡以下唯一能够取得较大库容的控制性工程 它既可控制 黄河下游洪水 又可利用其库容拦蓄泥沙 长期进行调水调沙 缓解下游河床淤 积抬高 为综合治理黄河赢得宝贵时间 在治理和开发黄河的总体布局中具有重 要的战略地位 枢纽主要由大坝 泄洪系统和地下厂房系统组成 其开发目标是防洪 防凌 减淤为主 兼顾供水 灌溉和发电 综合利用 兴利除害 小浪底工程是按照国际工程惯例实施公开招标投标 建设管理的 小浪底水 利枢纽总投资3 4 7 4 6 亿元 其中内资2 5 5 1 9 亿元 外资1 1 0 9 亿美元 按照世 行的规定必须进行国际招标 通过激烈的竞争 以意大利英波吉罗公司为责任方 的联营体一一黄河承包商 y r c 中标大坝工程 即一标 以德国旭普林公司为 责任方的联营体一一中德意 c g i c 联营体中标泄洪工程 即二标 以法国杜 美兹公司为责任方的联营体一一小浪底联营体 x l d j v 中标发电设施工程 即 三标 小浪底工程在项目实施过程中实行了业主负责制 建设监理制和招标投标 制的建设管理体制 同时 业主聘请经水利部批准成立 按 公司法 要求和国 际通用的f i d i c 合同条件为依据组建的小浪底工程咨询有限责任公司承担小浪 底工程监理任务 负责工程投资 进度 质量按制以及工程建设各方的协调 并 按照f i d i c 合同条件对工程实施严格的合同管理 此外 业主还聘请世界银行特 别咨询专家团 加拿大国际工程管理咨询公司 c i p m 并组建小浪底工程建设技 术委员合作为业主的合同管理 技术管理决策方面的咨询机构 见图1 2 总经理 工程师 作为工程师机构的法人代表 全面负责3 个国际标的合 同管理并向业主负责 他委派3 个t 程师代表组建3 个工程师代表部 直接与各 第一章绪论 图1 2小浪底水利枢纽工程合同管理机构示意 自的承包商进行接触 负责各自的合同管理 总经理除保留f i d i c 合同中规定的 部分条款处理权利外 将合同内其它事项全部授予工程师代表处理 在国际工程管理中 索赔和争议是一项重要内容 为了争取通过业主和承 包商之间的协商解决争议 避免走向国际仲裁 业主根据世界银行的建议 经与 承包商协商 于1 9 9 8 年联合组建了小浪底争议评审团 d i s p u t er e v i e wb o a r d 简称d r b 这个由3 名国际知名的争议评审专家组成的评审团 作为国际仲裁 之前的最后调解机构 将对业主和3 个国际承包商之间通过工程师未能解决的索 赔和争议 通过听证会和给出建议的方式进行调解 促使双方通过协商解决争议 1 2 2 小浪底工程索赔情况简介 在工程进展过程中 小浪底巨大的地下工程规模 复杂的地质条件和工程变 第一章绪论 更 以及由此带来的施工难度和施工强度 使承包商在克服困难 保证工程进展 的同时 也提出了比较多的索赔 小浪底工程主体开工以来 按承包商提出索赔的原因和索赔内容 将 二 三标承包商向业主提出的索赔大致分为以下六类 1 因不利的外界障碍或条件引起的索赔 根据f i d i c 条件1 2 2 款的有关规定 在旎工过程中 如果承包商 遇到了 个有经验的承包商不可能预见到的除现场气候条件以外不利的自然条件或障 碍 那么承包商有权得到由此引起的承包商的额外费用 而且如果承包商认为 自己没有得到合理的 足够的补偿 那么承包商可以根据合同提出索赔 在土木建筑和施二 行业中 这是最常见的 涉及索赔数额比较大 影响也 比较大的一种索赔 因为建筑工程规模大 结构复杂 与地质条件密切相关 一 般在工程前期时间都比较紧张 业主不可能对所有涉及范围进行全面 深入的勘 查和了解 更不可能通过全面开挖来暴露所有的地下条件 这从经济上 时间 是不现实的 实际上也是不必要的 从国际上的情况来看 对大规模的 涉及复 杂的地质条件的工程 通过在工程实施过程中不断暴露地下条件 从工程安全和 经济角度来对设计进行不断的完善和进一步的优化 这不仅更为切实可行 而且 在经济和工程安全方面对业主是极为有利的 小浪底所出现的不利的外界障碍或条件索赔主要集中在地质条件变化方面 这从一个侧面反映了小浪底工程在工程规模和技术难度方面的巨大的挑战性 由 于小浪底工程所在位置的复杂 多变的地质条件 加上小浪底具有世界罕见的地 下洞室群 虽然设计单位在工程前期经过多年的广泛的勘探和深入研究 但在地 下结构的开挖过程中仍然不可避免地遇到了地质条件的一些变化 2 由后继法规导致的索赔 根据f i d i c 合同条件7 0 2 款的规定 如果在投标截至日期前的2 8 天以后 在工程施工所在国 由于国家或任何地方或其它合法机构的法律 法规 规章或 细则发生了变更 或任何法律和法规的采用 使承包商在实施合同中发生了费用 的增加或减少 那么上述费用的增加或减少应经工程师核定后 对承包商予以补 偿或扣除 那些在承包商递交投标书后政府部门颁布的新的法律 法规和政策 以及对以前的法律和规定的修改都称为 后继法规 第一章绪论 小浪底工程三个标的投标截i 七日期为1 9 9 3 年8 月3 1 口 按上述合吲规定 从1 9 9 3 年8 月3 1 日及以后丌始正式实施的新的法规或原有法规的变化所产生的 额外费用 业主都应加以补偿 因此 从1 9 9 4 年1 月1 日超实施的新税法和1 9 9 5 年1 月1 日起实施的新劳动法无法避免地会被承包商列入其费用索赔的范畴 三 个国际标承包商都对因此次税制改革和劳动法的修改而增加的额外费用按后继 法规变更提出索赔 3 由合同变更引起的索赔 水利水电施工中 经常会出现预想不到的情况 因此 在工程施工过程中 工程师根据现场实际情况 往往会指令增减工作 改变施工材料 暂停或加速施 工的变更 因此工程变更是不可避免的 这里所说的 变更 包括几个方面的 含义 合同实施范围的变更 包括原合同范围内工作人员的增加或减少 增加合同以外的附加工作 合同实施内容的变更 如改变工作类型或性质 提高质量标准或提高设计 安全系数 合同实施时间安排的变更 如改变原合同规定的施工顺序或时间安排 在工程索赔中 变更是索赔的一项主要的原因 在任何类型的合同中 这一 原则是普遍认可的 变更即意味着改变了原合同签订的基础 因此双方的权利和 义务应该作出相应的调整 在工程合同中 合同实施范围和内容的变更 不但由 于估价问题直接导致索赔 而且还会引发影响更大的索赔 譬如在地下开挖这一 关键路线上的工作 工程师根据设计要求指示承包商大量增加支护或提高支护标 准 那么承包商就可以提出一系列要求 4 由劳务调差引起的索赔 劳务调差是指工程施工过程中 由于物价和后继法规的变化 承包商的劳务 费比其投标时有所增加或减少时 根据合同 业主给予承包商相应的合同价调整 物价和后继法规的变化而导致劳务 材料和其他有关费用的改变 是承包商 无法预料和控制的风险 如果合同中含有调差条款 承包商在投标时 就不必考 虑物价变化的风险 业主将会从信誉好的承包商处收到更好 更有竞争性的报价 而他只准备偿付实际发生费用的净值 尤其足在通货膨胀和货币兑换率不稳的时 第一幸绪论 期 为了业主的最大利益 特别是对于超过一年的长期合同 如水利工程 大型 交通和建筑工程 业主不应要求投标者做不带调整规定的固定价格报价 但是小 浪底工程合同管理中 由于业主 工程师与承包商在劳务调差费用的计算方法e 产生了分歧 因此 三个承包商就劳务调差问题提出了索赔 5 由赶工引起的索赔 赶工简单的说就是比原计划更快地进行某项工作 尽管大多数赶工索赔是由 承包商提出 但是实际上 赶工涉及到了工程的方方面面一一业主 设计者 工 程师 承包商 分包商 材料供应商等等 赶工改变了承包商的施工计划 而施 工计划对承包商来说是非常重要的 承包商控制的劳务效率 设备进场 材料组 织等等都与承包商的计划相关 所以计划的改变必然导致承包商施工费用的改 变 在很多工程中 承包商一般在投标阶段不会预计到因赶工产生的额外费用 只有在招标文件中明确说明有赶工要求 才会考虑费用 所以一旦因赶工引起费 用改变 承包商通常希望通过索赔等形式得到补偿 小浪底水利枢纽1 程国际标二标在工程的施工过程中 进口 导流洞 出口 由于岩石被揭露后 断层带比原预计的范围大得多 并多次出现塌方 另外由于 国际承包商第一次承包中国工程 缺乏管理中国劳务的经验和自身的施工设备不 足 致使导流洞的施工较原计划拖延1 1 个月 业主为保证实现1 9 9 7 年1 0 月截 流的目标 指示承包商进行加速施工 承包商对导流洞加速施工的索要费用与业 主的估算有巨大的差距 双方未能就赶工问题达成协议 承包商因此提出赶工索 赔的要求 6 有关 业主条件 方面的索赔和合同本身引起的索赔 在f i d i c 条件下 所有的地方条件 周边环境和设施等都可以称为 业主条 件 如果这些条件发生变化并引起了承包商的费用 那么承包商都有权提出索 赔 对小浪底而言 这些 业主条件 包括 地方部门的新规定和增加的收费 地方干扰 指定材料供应的时问 数量和质量 业主的水电供应及设施的故障和 检修 以及国内承包商或分包商的干扰等 在承包商提出的这方面的索赔中 地 方部门的收费占了很大一部分 合同本身由于某些规定含混不清或漏洞也导致了承包商的一些索赔 但这类 第一章绪论 索赔的数量很少 因有关t t 业主条件 方面的索赔和合同本身引起的索赔不具有代表性 并且在 小浪底工程中出现的数量较少 因此 本文将不对它们进行详细的分析 第二章不利的外界障碍或条件引起的索赔 第二章不利的外界障碍或条件引起的索赔 根据f i d i c l 2 2 款的有关规定 在施工过程中 如果承包商如果遇到了现场气 候条件以外的的外界障碍或条件 在他看来这些障碍和条件是 一个有经验的承包 商 也无法遇见到的 那么承包商有权得到由此引起的承包商的额外费用 土木工程由于其巨大的工程规模和复杂的结构 往往与地质条件有非常密切和 重要的关系 它是设计 昔在进行规划和设计时所要考虑的一个重点 但因为主要的 地质因素大多潜伏在地下 所以它也成为承包商所异常关注的焦点 实际上业主或 设计者在招标之前只能通过有限的 局部的勘探来确定设计参数 这样一旦实际暴 露地质条件与设计有所不同或发生设计变更 承包商即可以 不可预见的地表以下 的地质条件 为由提出索赔 特别对那些工程布置集中 高边坡和 或地下洞室高 低 大小不一又相互交叠的工程 地质条件相对复杂 而围岩 边坡 稳定对 程的 施工又是至关重要的 对这些工程 地质条件经常成为业主和承包商双方争议的焦 点 在工程施工过程中 由于工程本身所固有的特性 地质条件的不可预见是不可 避免的 当然 这里所说的不可预见的地质条件不仅包括由地质自身特点引起的 也包括由人为因素所引起的 2 1 不利的外界障碍或条件 引起索赔的合同依据 2 1 1 不利的外界障碍或条件 索赔的合同依据 国际工程师协会 f i d i c 编写的土木工程施工合同条件即通常所说的f i d i c 合同条件 第四版 是一个广泛采用的合同格式 该合同条件的1 2 2 款对 不可预 见条件 进行了规定 为了便于说明 现将该条款列出如下 在工程施工过程中 承包商如果遇到了现场气候条件以外的外界障碍或条件 在他 看来这些障碍或条件是一个有经验的承包商也无法预见到的 则承包商应立即就此向工 程师提出有关通知 并将一份副本呈交业主 收到此类通知后 如果工程师认为这类障 第二章不利的外界障碍或条件引起的索赔 碍或条件是一个有经验的承包商无法合理预见到的 在与业主与承包商适当协商之后 应决定 a 按第4 4 条规定 给予承包商延长5 期的权力 和 b 确定固遇到这类障碍或条件可能会使承包商发生的任何费用额 并将该费用额 加到合同价格上 工程师应将上述决定相应地通知承包商 另将一份副本呈交业主 这类决定应将工程 师可能签发给承包商的与此有关的任何指示 以及在 l r 程师具体指示的情况下 承包 商可能采取的并可为工程师接受的任何合理恰当的措施考虑在内 可见 该条款规定的 不可预见条件 包含两个方面 一是承包商必须是一个 有经验的承包商 二是他必须合理地去预见了 至于如何才算 一个有经验的承包 商 则没有统一的衡量标准 对此一般的合同解释是 作为对未来的实际条件预 测的主体 应拥有与工程相关的各方面的专家 具有丰富的类似工程的施工和管理 经验 其所预见到的障碍或条件应反映专家能预见的水平 合理预见 即一 个有经 验的承包商通过业主在招标时提供的各种资料 并结合现场参观的条件 凭借其丰 富的施工经验通过合乎逻辑的推理后得出几乎接近实际条件的预见 因此 不难看 出 这种 不可预见条件 的主观因素很大 常常难以界定 承包商提出不利的外界障碍或条件索赔一般要做大量的论证工作 如索赔权利 和索赔金额均应有强有力的合同依据 索赔论证的合同依据如下 1 招标文件 包括合同通用条款 专用条款 特别条款 施工技术规程 工 程量表 工程范围说明 现场水文及地质资料等文件 2 投标书 3 合同文本及其补遗 4 往来文函 5 施工现场记录 6 工程财务记录 7 市场信息 8 法律 法规 政策文件 9 其它相关依据 2 1 2 不利的外界障碍或条件 索赔的一般步骤 第二章不利的外界障碍或条件引起的索赔 1 根据投标时可合理预见的条件 根据业主提供的招标文件 地质 水文 气象等相关资料和现场考察情况预见 2 记录实际遇到的条件 3 确定不可预见的条件 4 分析因为这种不可预见的条件产生影响和导致的后果 即导致工期延误和 引起额外费用 5 提出索赔 工期延长和费用增加 2 2 不利的外界障碍或条件 索赔的特点 2 2 1 不利的外界障碍或条件 索赔提出的不确定 性 大型枢纽工程一般建筑规模宏大 建筑物的结构具有多样性 耗费资源多 施 工周期长和涉及专业多等突出其诸多不确定性因素 对于国际工程而言 不确定性 因素是导致其实簏复杂程度大大增加的首要问题 也是容易导致索赔发生的根源重 要原因 不可预见条件 索赔中的不确定性大致可以分为三个方面 随机性 模糊性 和不确定性 2 2 2 不利的外界障碍或条件 索赔提出的复杂性 不可预见条件 索赔一旦提出 首先涉及至0 的是其索赔权问题 一般的承包 商会从合同角度论证 不可预见条件 出现的原因 适用的合同条件 合理预见的 条件 实际遇到的条件以及二者的差距和因此而导致的后果加以论证 其次是从技 术方面 现场情况和大量的施工记录资料等具体的多角度的分析论证 不可预见条 件 不仅是承包商无法预见的 也是业主和监理工程师无预见到的 再次采用比较 先进的进度管理软件做出因 不可预见条件 而导致总的施工工期延长 从招标时 提交的施工计划到实际施工组织设计计划以致工程师批准的修改计划做出详细的 对比得出延期结果 第四是采用先进的费用管理软件 从投标报价及工程量到 不 可预见条件 引起工期和费用变化 从而导致合同总费用发生变化 还有许许多多 的其他相关证明材料等 第二章不利的外界障碍或条件引起的索赔 不可预见条件 索赔本身也因存在大量的不确定因素 这也增加了 不可预 见条件 索赔的复杂性 2 23 不利的外界障碍或条件 索赔的普遍 性 面对枢纽工程建设 施工和管理的复杂性和不确定性 任何合同都不可能对所 有的问题作出预见和规定 对所有的工程细节作出准确的说明 因而 都不可避免 地存在缺陷和不足之处 另外 在合同执行过程中 也难免存在合同管理不善的问 题 而且 在工程实施过程中 工程变更和计划调整很难不发生 对工程量计量和 计价的标准和结论不可能没有分歧 加之客观条件的制约 合同各方都难免有主观 或客观未履行好合同义务的情况 对于合同的解释也可能有多种异议 可以肯定地 说 没有一个合同文本是尽善尽美的 能穷尽合同执行过程中所有可能发生的情况 和变化 并对所有情况和变化导致的工期和费用损失提出各方都能接受的解决方 案 因此 在国际工程实施过程中 索赔是一种不可避免的现象 是完全 f 常和普 遍的合同行为 从本质上讲 索赔的发生不仅是一个索赔意识或合同观念的问题 也是一种客观实在 承包商为了达到其索赔目的 寻求一个好的索赔契机是非常重要的 然而承包 商在既不想得罪业主 也不想得罪工程师的情况下 找到 不可预见条件 作为索 赔突破口是最好不过的了 这样更容易获得业主的接受 首先 不可预见条件 容易与工程施工 管理 合同文件 技术 法律等结合起来 证明材料也易于收集 同时 不可预见条件 索赔往往是索赔问题中最难以解决的问题 要么涉及业主的 合同文件缺陷 勘探不足和设计差错等问题 要么涉及到工程师施工管理的问题 处理起来都比较棘手 承包商就是抓住了这些有利机会 比较容易提出 不可预见 条件 索赔 从而寻求更大的利益 从索赔的契机 难易程度 接受和处理难易程 度等各个方面来考虑 提出 不可预见条件 索赔存在着相对的普遍性 2 3 承包商获得额外工期和费用补偿的权利 在大多数变化条件的索赔中 承包商都对延期和额外费用提出索赔 承包商如 果想通过f i d i c l 2 2 款取得工期和费用的索赔权 则承包商必须证明他不仅遇到了 不可预见的不利的外界障碍或条件 而且他所索赔的延误和增加的费用也仅是这一 第 章不利的外界障碍或条什引起的索赔 不利的外界障碍或条件引起的或是因为这一不利的外界障碍或条件造成的结果 2 3 1延期 在项目施工中 时间通常是最本质的东西 业主可能已向第三方作出承诺此项 目将在某一确定的日期开工 承包商希望尽快完成工程以便将资源转移到下一个工 程上去 然而 作为另外一个对及时完工的激励性因素 f i d i c 合同条件4 7 1 款规 定承包商在出现延误时必须向业主支付延误损害赔偿费 同样合同4 7 3 款规定在 提前完工的情况下承包商可以获得一定的奖金 承包商的工程进度可能因困难的地下条件而延误 如果承包商能证明项目完工 同期的延误仅仅是由于 不可预见的不利的外界障碍或条件引起的 他就可以要求延 长工程完工日期 和相应地 推迟征收误期损害赔偿费的计算f i 期 一个项目中可以发生三种类型的延误 应由业主负责的原因引起的延误 应由 承包商负责的原因引起的延误和业主与承包商共同负责的原因引起的延误 最后一 种延误就是经常说的同期延误 根据司法规定 在发生同期延误时 承包商可能有 资格也可能没有资格获得延期 在大型复杂的项目中 承包商为了证明发生的此类延误通常都采用关键路线分 析法 延误分析可以是预期的 也可以是追溯的 在项目实施过程中 业主会不恰当地拒绝给予承包商他有权获得的延期 业主 还会举持承包商在原来的完工期内完成工作 在这种情况下 承包商可以对其施工 作业实施 赶工 在一一些司法规定中 承包商追溯延期可以有权寻求对这一赶工 费用的补偿 关于 赶工 我将在后面的章节进行论述 2 3 2 费用补偿 如果承包商想索赔费用 则其必须证明所索赔费用的详细计算方法 费用的计 算方法和索赔的提出方法一样多 本文中将费用分为两类 直接费和管理费与利润 第一类费用包括作为不利的外界障碍或条件导致的直接结果的所有费用 第二类费 用包括管理费 现场和总部管理费 和利润 作为不利的外界障碍或条件直接后果引起的费用可以单独计算或通过受影响 的生产效率分析进行计算 例如 在承包商地下开挖过程中没有预见的断层的情况 第二章不利的外界障碍或条件引起的索赔 下 承包商可以试着证明由于变化的条件受影响的各个费用项目如额外支护的费 用 因断层引起的效率降低产生的额外费用 然而 通常很难识别受不利地下条件 影响的具体的费用项目 因此承包商经常采用受影响的效率分析对其索赔定价 采用受影响的效率分析 承包商确定地下条件引起的隧洞作业的延误 然后计 算这一延误的费用 为此 承包商要对实际的生产效率和他相信其可以达到但由于遇到不利的地下 条件而没有达到的生产效率 基线或 基准生产效率 或者是原来投标文件中确定 的效率或者是合同计划中确定的效率又或者是未受到不利条件影响的隧洞施工部 分所达到的实际效率 进行比较 一旦建立了适当的基线 业主就会难以区分由不可预见的不利地下条件引起延 误和承包商自身低效引起的延误 例如 一些进度缓慢可能是由于同地下条件无关 的机构故障引起的 另外一种对所说的不利地下条件的影响进行定价的方法 对承包商来说也可能 是最简单和有利可图的 疗法是总费用法 采用这一方法 承包商只需要有其实旋工 作的总费用再减去其相信实施该工作本应花费的金额即可 在有些情况下 承包商 可能宣称由于承包商可以用比合同价格更加节省的方式完成工程 因此后者的费用 额比合同价格还要低 但由于不利的地下条件而无法实现 承包商还试图依据不利 地下条件的影响很严重及至合同中包含的费率和价格已不再适用来证明采用这一 方法的必要性 但这种l 方法在很多司法审判中通常不为法官所接受 承包商还可能对一些诸如未吸收的总部管理费和利润之类的项目的费用提出 索赔 承包商有权就此提出索赔的范围则很大程度地依赖于适用于隧洞施工合同的 法律 2 4 不利的外界障碍或条件的实证分析 在小浪底水利枢纽工程施工过程中 因为导流洞出现了多次塌方和进出口区域 出现了不稳定滑坡体 承包商认为整个左岸山体不稳定 提出了不可预见的地表以 下不利的地质条件为基础的 总工期 和 总费用 法索赔 承包商对小浪底工程 因不利的外界障碍或条件提出的的索赔情况见 图2 1 第一二章不利的外界障碍或条件引起的索赔 承包商认为在导流洞开挖中遇到的主要断层比投标时预见的更宽 延伸更长 更不利 在3 3 9 7 m 长的洞子中 约有1 3 2 8 m 长的洞室开挖位于主要断层带中 而不 是承包商在投标时所能合理预见的2 6 0 m 长 在解决小浪底工程由彳i 可预见的地质条件引起的工期与费用索赔的评估中 我 们采用了d r b 建议的m m 法和b u t f o r 法 m m 法和b u t o r 法原始是用于处 理复杂而又难于确定的生产效率降低费用的 在小浪底索赔处理过程中最初是用这 两种方法来计算工期的 后来计算费用时也予以参考使用 准确地说 这是一种在 处理争议时容易被争议双方接受的假设的计算方法 下面分别介绍这两种方法 1 m m 法的涵义 d r b 建议采用典型对比法 m e a s u r e dm i l e 即m m 法 洲法是通过比较 非 干扰期 和 干扰期 的生产率和索赔的或声称的影响的生产率来计算生产率降低 m m 法最根本的假设是 如果不是业主造成的影响事件 那么非影响期所能达到的生 产率在影响期会继续下去 通过学习曲线可能会有所提高 索赔数额以两个生产 率之间的差额为基础进行计算 它把外部和内部造成的效率降低都考虑在内 该方 法代表着一种最客观的索赔陈述方法 控制性数据来源于工程本身 而不是用于行 业平均值的比较结果 生产率的量化体现了某一具体工程的情况 并且体现实际发 生的具体延期 同时该方法能消除因业主难以诈确对费用评估或不是业主的原因而 导致生产率降低因素的争议 所以说 m m 法是一种业主比较愿意接受这种方法 既 使在承包商估价不真实的情况下栅法使用也是行之有效的 2 b u t f o r 法的涵义 这种方法是把合同实旋过程中受影响区域的实际完成工程量和持续时间与同 一性质的工作的正常施工区域进行比较 二者的差异即是要得到的结果 但必须同 时满足以下四个基本条件 同一种工作的实施过程中应确实存在两个明显的施工区域 一个是受到索赔 事件影响的施工区域 另一个是未受影响的正常施工区域 未受影响的正常施工区域进尺率和完成工程量以及完成该工程量投入的资源 有详细的核算 索赔事件影响的施工区域的从索赔事件发生 发展直至结束及其造成的影响 均有同期的记录资料 第二二章不利的外界障碍或条件引起的索赔 证明未受影响的正常旋工区域达到的进尺率