（民商法学专业论文）经理权法律制度研究.pdf

朱婷婷：经理权法律制度研究 中文摘要 经理权法律制度是公司经理制度的核心，在公司法中具有举足轻重的地位。随着公 司规模的扩大、股东权与经营权的分离，公司经理地位不断提高。公司治理结构从股东 会中心主义走向了董事会中心主义，并正向经理中心主义不断发展。此时，对经理权相 关问题进行系统的规定具有十分重要的意义。本文采用了比较研究方法、规范分析方法， 通过对国内外相关法律制度以及案例的探讨，对我国构建自己的经理权法律制度提出了 一些建议。 本文第一部分介绍了我国目前公司实践中经理名称的使用、立法中经理权规定的漏 洞、以及司法中对经理问题的不同判决，提出了解决我国经理权法律问题的大体思路。 第二部分介绍了两大法系国家对经理概念的不同表达，以及在学理上学者们的不同见 解，并指出在我国定义经理概念时，应跳出名称、形式的限制，从身份特性和实际权利 的角度来把握经理概念。第三部分介绍了我国国内对经理权性质存在代理权说和代表权 说两种看法。这两种学说分歧的根源在于对法人本质的不同见解。代理权说与代表权说 所依据的都是民事法律规范，然而经理权属于商事代理权，全然适用民事法律规范必然 产生适用上的种种问题。第四部分主要讨论了经理权的授予方式与经理权登记的效力， 指出我国法上没有经理权授予与登记效力的相关规定，建议我国在今后立法中，由法律 直接规定经理权的对外代表权，并在登记效力上采登记对抗主义。第五部分主要讨论了 经理权的范围和限制，并指出我国立法应当补充和完善有关经理外代表权的法律规定， 以及对经理权的法定限制。第六部分主要讨论了经理在经营活动中对公司以及交易相对 人应当承担的法律责任。并指出应当对我国现行公司法的相关规定进行补充和完善。第 七部分通过对等同论与区别论进行分析与取舍，提出我国的经理权法律制度应当遵循一 个从契约到身份的逻辑思路：自然人基于委任合同而取得法律上的经理身份，基于经理 身份而取得法定代表权。本部分最后对文章第- n 六部分进行了总结，并提出了构建我 国经理权法律制度一些设想。 关键词：经理权；商事代理；法定代表权；法律责任 扬州大学硕士学位论文 三 a b s t r a c t t h el e g a ls y s t e mo fm a n a g e r sr i g h ti st h ec o r eo ft h em a n a g e rl e g a ls y s t e m ；i th a sa p i v o t a lp o s i t i o ni nc o m p a n yl a w w i t ht h ee x p a n s i o no ft h ec o m p a n y , t h es t a t u eo ft h e m a n a g e ri m p r o v e s ；c o r p o r a t i o ng o v e r n a n c es t r u c t u r eh a sc h a n g e df r o ms h a r e h o l d e rm e e t i n g c e n t e rd o c t r i n et ot h eb o a r do fd i r e c t o r sc e n t e rd o c t r i n e ，a n dn o w , i ti sg o i n gt om a n a g e r c e n t e rd o c t r i n e i th a sav e r yi m p o r t a n ts i g n i f i c a n c et h a tr e g u l a t i n gt h em a n a g e r sr i g h t s y s t e m a t i c a l l y t h r o u g hn o r m a t i v ea n a l y s i sa n dc o m p a r a t i v em e t h o d ，t h i sp a p e rp r o b e si n t o t h el e g a ls y s t e m sa n dc a s e sa b o u tm a n a g e r sr i g h th o m ea n da b o a r d ，a n dg i v e ss o m e s u g g e s t i o n st ot h el e g a ls y s t e mc o n s t r u c t i o no ft h el e g a ls y s t e mo fm a n a g e r sp o w e ri no u r c o u n t r y p a r to n ed e s c r i b e st h ep r o b l e m si nt h eu s eo fm a n a g e r , t h el o o p h o l e si nr e g u l a t i o n ，a n d t h ed i f f e r e n to p i n i o n si nj u d i c i a lp r a c t i c e p a r tt w oi n t r o d u c e st h ed i f f e r e n te x p r e s s i o n so f m a n a g e r sc o n c e p tb e t w e e nt o wl e g a ls y s t e m s ，a n dt h ed i f f e r e n to p i n i o n si ns c h o l a r s ，t h a n p o i n to u tm a n a g e rs h o u l db ed e f i n e df r o mi d e n t i t ya n dr e a lr i g h t p a r tt h r e ei n t r o d u c e st w o d i f f e r e n to p i n i o n so nm a n a g e r sc h a r a c t e r - - t h er i g h to fa g e n c ya n dt h er i g h to fr e p r e s e n t a t i v e ， t h a np o i n to u tt h ed e f e c t so nt h e s et w oo p i n i o n s p a r tf o u rd i s c u s s e st h ea u t h o r i z a t i o n m a n a g e m e n ta n dr e g i s t r a t i o ns y s t e mo f t h em a n a g e r sr i g h t t h e r ei sn or e l e v a n tr e g u l a t i o ni n o u rl a w , s ow es h o u l da d dt h e s er e g u l a t i o n si no u rf u t u r el a w p a r tf i v ed i s c u s s e st h er a n g ea n d l i m i to ft h em a n a g e r sr i g h t ，a n dp o i n to u tt h a tw eh a v ei m p r o v et h er e g u l a t i o n sa b o u tt h e l e g a ll i m i ta n dr i g h t so fm a n a g e r p a r ts i xd i s c u s s e sm a n a g e r sl e g a lr e s p o n s i b i l i t y a b o v e m e n t i o n e d ，p a r ts e v e ng i v e ss o m ea d v a n c ea b o u tt h ec o n s t r u c t i o no ft h em a n a g e r ? sr i g h ti n o u r l a w k e y w o r d s ：m a n a g e r sr i g h t c o m m e r c i a l a g e n c y t h er i g h to fr e p r e s e n t a t i v e l e g a ll i a b i l i t y 朱婷婷：经理权法律制度研究 1 经理权法律问题的由来 现代意义上的公司，几乎都建立在股东权与经营权相分离的基础之上，公司治理模 式萨呈现出一种由董事会中心主义向经理中心主义转变的倾向。一场“经理革命”正在 悄然发生，我国的公司法律制度正在经受着巨大的冲击。 1 1 我国公司实践中的经理权 在我国的公司实践中，各种“经理”名目繁多，如“项目经理”、“行政经理”、“财 务经理”、“销售经理”、“总经理 、“副总经理 等不一而足。而相当多的“经理并不 在真正意义上从事企业的经营管理活动，他们的行为与企业的一般雇员并无二致，甚至 “经理”一职只是企业招聘雇员的一种诱惑和伎俩。众多真正从事企业经营管理工作， 为企业作出决策、执行决策的人员，并不以“经理”冠名。虽然“首席执行官 、“总裁”、 “首席代表”、“执行总监”等名目让人眼花缭乱，但他f i j y j 是真正掌握公司经营管理权 力的人。经理名称适用的混乱，导致了一个问题的产生到底谁才是真j 下的“经理”? 作为公司对外从事商事交易的重要窗口，经理及其权限的设置具有举足轻重的意义，它 一方面直接影响到公司与经理之间的权利分配，决定着经理行为在多大程度和范围内对 公司具有拘束力。另一方面，它影响到交易相对人对公司交易行为的判断，影响着交易 相对人对公司信誉的信赖。然而现实是，对公司而言，经理的权限范围含糊混乱，且不 论不同公司的经理们其权限范围存在怎样的差异，即便是同一公司不同级别的经理之 间，其权限范围也存在着微妙的差别。公司与经理的权利分配不清，使得经理侵害公司 利益的情形时有发生，而经理自身的合法权益也难以得到保障。对交易相对人而言，公 司在经理的任命以及权限设置上存在的千差万别，更是给其造成了相当的困扰：如何确 定对方“经理”是否具有真f 的经理权，其能在多大的范围内代表公司从事经营活动， 其在合同上的签章是否对公司具有拘束力，如若公司否认经理权，自身的合法权益应当 如何得到保障? 诸如此类的问题已经严重的影响了商事交易的正常丌展。 1 2 我国现行立法中的经理权 作为一个独立的法律概念，我国现行立法对“经理”的规定，主要存在于公司法 和公司登记管理条例中。可惜的是无论是公司法还是公司登记管理条例， 扬州大学硕十学位论文 一4 二者都未对“经理 一词的含义作出明确的界定。公司法第5 0 条规定有限责任公司 可以设经理。公司法第1 1 4 条规定：股份有限公司设经理。可见公司法对有限 责任公司的经理采取任意设置的态度，而对股份有限公司的经理采取强制设置的态度。 但是采用何种方式授予经理权，公司法没有加以说明，仅指出“由董事会决定聘任 或者解聘”。公司登记管理条例将公司的董事、监事、经理作为公司设立登记的一部 分，要求在公司的董事、监事、经理发生变动时，应当向原公司登记机关备案。只是该 登记的效力条例却并未规定。在经理权范围的问题上，公司法对有限责任公司和股 份有限公司作出了一致的规定，然而这一规定主要限于经理对公司内部的管理职能，对 于经理对外代表公司从事经营活动的权利这一重要问题，公司法却并未作出规定。公 司法虽有规定“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。 但在经理的对外职能 上，公司章程其实少有适用的余地。因为，公司法已经明确“经理对董事会负责 ， 这表明立法者本来就是从公司内部不同组织机构之间的相互关系的角度来考量经理权 的范围。经理的对外职能自始并未在立法者的规定范围之内。若通过公司章程将这一问 题交由公司自治，则上述公司实践中所遇到的种种问题非但不会得到解决，反而可能变 得更加复杂。公司法第2 1 7 条规定：公司经理、副经理属于公司高级管理人员的范 畴。第1 4 8 条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程， 对公司负有忠实义务和勤勉义务。由此，经理的法定义务得以确定，但对经理超越经理 权范围后实施的民事行为，经理应当承担怎样的民事责任，公司法却着墨不多，仅 在第1 5 0 条规定了给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。因经理给第三人造成的损失 应当如何救济，公司法并未提及。以上种种都说明，在经理权立法上，我国存在着 相当的漏洞。 1 3 我国司法实践中的经理权 在公司法律制度供给不足的情况下，法官们不约而同的向民法通则和合同法 寻求解决之道。但经理权问题说到底是一个商事法律问题，采用民法规则来解决商事问 题不过是隔靴搔痒。由于对经理权应采用何种民法规则来调整存在不同的简介，各地法 院对设计经理权问题的相关案件往往存在不同的裁判。 在2 0 0 6 年西藏昌都地区运输( 集团) 有限责任公司诉西藏达孜县建筑安装工程总 公司( 以下简称达孜建筑安装公司) 、杨显平一案中，被告杨显平以达孜建筑安装公司 项目经理的身份与原告签订了货物运输合同。原告按合同要求先行垫资购货并交付 朱婷婷：经理权法律制度研究三 后，被告拖欠货款和运费，由此引发纠纷。原被告双方就杨显平是否有权以公司名义对 外签订合同存在分歧，原告认为被告杨显平为被告达孜建筑安装公司的代表人，而被告 辩称杨显平作为该项目的项目经理是临时聘用人员，不是公司的法定代表人。一审法院 认为杨显平以被告达孜建筑安装公司的名义与原告签订货物运输合同，虽然合同上 没有公司的签章，但该合同己实际履行，所运货物也已运到旋工地点，因此其实施的民 事行为，属于职务代理行为。依据民法通则第4 3 条：“企业法人对它的法定代表人 和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”该行为引起的民事责任依法应由被告达 孜建筑安装公司承担。因杨显平在工程建设中也享有利益，因而法院最终判决两被告承 担连带责任，给付货款。达孜建筑安装公司不服一审判决提起上诉，二审法院审理后认 为杨显平作为该公司项目经理，其行为具有以下特征：( 1 ) 该行为以达孜建筑安装公司 的名义实施；( 2 ) 该行为基于达孜建筑安装公司对其的合法任命而获得授权；( 3 ) 该行 为的内容与达孜建筑安装公司承建的工程密切相关。符合民法通则第4 3 条的规定， 因而驳回上诉，维持原判。 与上述案件极为类似的另一案件，法院的判决依据却又大相径庭。在2 0 0 8 年北京 东方嘉华投资有限公司( 以下简称嘉华公司) 诉北京港源建筑装饰工程有限公司( 以下 简称港源公司) 案中，港源公司委托柳发国担任宝华利恩科发展有限责任公司b h c 主 厂房办公楼装饰工程( 以下简称为b h c 工程) 的项目经理。嘉华公司与b h c 工程项目 经理部签订买卖合同，柳发国加盖工程项目印章，嘉华公司依约供货，港源公司拖欠货 款，从而引发纠纷。本案争论焦点在于：原告嘉华公司认为上述买卖合同有效，而被告 港源公司认为柳发国超越代理权的代理行为属无效代理行为。一审法院判决认定，根据 港源公司的授权委托书内容以及嘉华公司的主观状态，并依据合同法第4 9 条的规 定，柳发国的代理行为有效，判决港源公司支付拖欠货款。港源公司不服一审判决提起 上诉，称柳发国不存在表见代理的行为，二审法院审理后认为，柳发国的行为虽然超越 了港源公司对其的授权范围，但根据柳发国出具的授权委托书，从一般人的角度衡量嘉 华公司有理由相信其签订合同的目的是为了b h c 工程项目，因此其行为构成表见代理， 驳回了港源公司的上诉。 这两起案件争论的主要问题都是经理以公司名义对外订立的合同是否对公司具有 法律效力。虽然法院的判决结果大体一致，但裁判思路截然不同。其实质在于不同法院 参见, l j q ) l l 省雅安市中级人民法院( 2 0 0 6 ) 雅民终字第2 5 1 口民事判决书。 国参见北京市第一中级人民法院( 2 0 0 9 ) 一中民终字第1 8 8 0 号民事判决书。 扬州人学硕十学位论文 一6 对经理权性质的认识存在着本质的区别。第一起案件中法院将经理的行为视为代表行 为，将经理的地位等同于公司法定代表人的地位，因而依据民法通则第4 3 条判定 公司受经理行为的约束。第二起案件中法院将经理视为公司的代理人，虽然经理行为超 越了公司的授权范围，但仍认定经理的行为属于表见代理，以保护善意相对人的利益， 维护交易的稳定。将经理认定为公司法定代表人，则经理的职务行为即是公司行为，因 而不存在公司否认经理行为的问题，经理的行为始终对公司具有法律效力。将经理认定 为公司的代理人，则经理行为属于代理行为，这就意味着在一定情况下公司可以拒绝承 认经理行为，此时经理行为的效力就有待考察。两起案件中法院都把经合法任命而获得 授权作为经理行为对公司具有法律效力的重要依据，可见经理权的合法授予对确定经理 行为效力具有重要意义。但上述两起案件中法院都未将“经理”这一特定身份作为独立 的因素加以考量。同样被忽略的还有经理责任问题，在第一起案件中，法院认定被告人 杨显平在工程中享有利益，因而应当与公司承担连带责任；在第二起案件中，法院对经 理的个人责任甚至未有提及。这虽然与当事人的诉讼请求有关，但我们也应当意识到经 理权制约机制的缺失，必将会导致经理权过度膨胀、经理权被滥用、经理侵占公司和第 三人的合法利益等一系列问题的产生。 1 4 解决经理权相关法律问题的思路 。经理权法律制度的构建是公司社会实践的迫切需要，而相关立法的缺失，使得在司 法实践中法院对这一问题的态度也变得莫衷一是。清理上文所提及的各种问题，我们必 须首先厘清经理权的涵义，这是构建整个经理权法律制度的出发点。其次我们需要明确 经理权的性质，这关乎我们将采用何种法律规范对其加以调整。在此基础上我们需要就 经理权运行过程中易发生纠纷的各个细节作出相应的规定。首先即是经理权的授予与登 记，如上所述，这对确定经理行为的效力具有重要的意义。其次，我们应当确定经理权 的边界，作为公司生产经营的最终执行者，经理的权利广泛而具体，经理权的边界决定 了在公司治理结构中公司与经理关系的平衡，也影响着交易相对人在交易活动中承担的 风险大小。再次，对于经理人超越其权利边界所实施的行为，法律也应当有相应的舰制， 这是经理权问题司法化的重要内容。 朱婷婷：经理权法律制度研究 7 2 经理的概念 2 1 两大法系不同国家与地区对经理概念的表达 在大陆法系国家和地区中，经理一词的含义因不同的立法体例而有所不同。德、r 、 韩、等民商分立的国家，对经理一词一般不直接定义，而是在商法典总则部分通过经理 权等相关概念的表述对其作出规定。例如德国商法典在第五章“经理权和代办权” 中详细规定了有关经理权的各项内容。该章第4 8 条指出：“经理权仅能够由营业的所有 人或者其法定代理人，并且仅能够借助于明确的表示授予。 这一规定使得经理与商事 主体得以区别。日本商法典与韩国商法典都在“商业使用人 一章中对经理权 问题进行了规定，并将经理权的主要内容界定为有权代替营业主进行与营业相关的诉讼 外和诉讼上的一切行为的权限。 这两部法典也承袭了德国法的做法，通过使用“商业 使用人”这一用语，将经理与商事主体加以区分。瑞士、意大利以及台湾地区等民商合 一的国家和地区，一般直接将经理人规定于民法典或者民法相关法典中。例如瑞士债 法典第4 5 8 条指出：“经理人是指一人自商业、生产或者其他具有商事形式的实体处， 获得明示或者默示的授权，管理其事务，并经授权单位授权出具其签字。”意大利民 法典第2 2 0 3 条将经理定义为“接受企业主的委托经营商业企业的人”台湾地区“民 法”第5 5 3 条认为“称经理人者，谓由商号之授权，为其管理事务及签名之人。”这三 部法典不约而同的通过规定经理人的行为，将经理人与商事主体之间的关系解析为授权 关系或委托关系。与大陆法系其他各国相比，法国法对经理问题的规定显得独树一帜。 首先，法国法没有采用专门章节集中规定经理问题，而是将其分布到法律对各类不同公 司所做的规定中分别加以调整。其次，法国法不仅在商法典中规定了经理的相关内容， 民法典对此也有相当的涉及。例如，法国民法典第1 8 4 8 条第l 款即舰定：“在各股 东的相互关系中，经理管理人得完成公司利益所要求的一切管理行为。 固再次，与大陆 法系其他国家和地区的立法不同，法国法赋予了经理更多的权力和自由，根据商法典 第2 2 5 5 1 1 条的规定，公司的全面领导事务，可以由董事长负责并承担责任，也可以由 “杜景林、卢谌译：德困商法典，法律f f 版社2 0 1 0 年版，第2 5 页。 4 参见f i 书江、尹矬i ，译；| 1 _ = 奉= 商法典，中国法制 i j 版社2 0 0 0 年版，第8 页；吴i i j 焕译：韩困商法典，中围政 法人学版礼1 9 9 9 年版，第4 负。 9 吴兆 诈、石佳友、孙淑妍译：瑞 ：债法典，法律i 版社2 0 0 2 年版，第1 4 2 页。 。费安玲等译：感人利民法典，中困政法大学出版社2 0 0 4 年版，第5 1 4 页。 罗结珍详：法国公卅法典( 上) ，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第2 6 页。 扬州人学硕十学位论文墨 董事会任命的、具有“总经理头衔”的另一自然人负责并承担责任。商法典第2 2 1 4 条、第2 2 3 一1 8 条、第2 2 5 5 6 条规定：经理管理人“得为公司利益实施一切管理行为”， 享有“在任何情况下以公司名义丌展活动的最广泛的权力，并且在公司宗旨范围内行使 这些权力，法律明确规定属于股东大会与董事会的权力除外。” 上述各国的不同舰定，体现了民法典与商法典在经理问题上的不同态度：商法典以 交易安全和便捷为原则，多采取强制性舰范，从主体_ 法的角度将经理与商事主体之问的 地位进行明确的划分，赋予经理执行职务时的充分权利，以实现经营的专业和效率。民 法典以契约自由为原则，多采取任意性规范，从行为法的角度将经理与商事主体之问的 法律关系界定为平等的“委托”、“授权”法律关系，以赋予经理契约上的权利，但同时 也强调了商事主体对经营的控制，保证所有与控制的紧密结合。法国法在经理问题的规 定方式上采取了比其他国家更为激进的方式，除法律明确规定属于股东大会与董事会的 权力外，经理享有广泛的权利和自由，因而在对外代表公司从事经营活动的权利上，经 理的权利与董事长的权利大体相同。可以说，法国法的规定，在对交易相对人的保护方 面比其他各国更进一步。 在英美法上，经理一词的含义往往包含在高级职员( o f f i c e r ) 这一概念中。传统的 高级职员是指总裁、副总裁、财务主管和秘书。但是其他人士诸如董事会主席、首席顾 问、部门经理、执行副总裁等也被视为高级职员。英美成文法对高级职员的规定十分 笼统。英国公司法没有确切的指明高级主管的具体职衔，只是在对公司秘书和审计 师进行规范时附带指出他们属于高级主管。公司秘书和审计师并不代表公司对外执行公 司业务，代表公司对从事经营活动的行为主要通过代理法来调整。美国标准公司法 虽然通过专章对“高级职员”进行了规定，但也仅限于简明的指出“公司的高级职员可 以依内部细则规定而产生，或者由董事会依据内部细则任命。” 高级职员代表公司从事 对外经营活动的权利也主要通过代理法来进行调整。美国法律研究院颁布的公司治理 原则：分析与建议一书中指出公司的主要经理人是指公司的高级( 行政) 主管、合伙 的普通合伙人以及在任何其他商业组织中担任类似职务的人或者信托财产的受托人。而 公司的高级主管又主要是指公司首席执行官、首席营运官、首席财务官、首席法律顾问、 首席会计以及在不与上述职务重叠的情况下，公司董事会主席、总经理、财务主任、秘 书以及负责公司主要营业部门或分支、职能部门或者负责行使公司主要事务决策的副总 。罗结珍译：法罔公卅法典( i ：) ，中固法制版 l ：2 0 0 7 年版，绝1 1 9 贝、第5 8 贝、第7 8 灭、第1 2 1 贞。 。【荚】罗伯特c 克拉克：公d 法则，胡l 等许，t 商版 l ：1 9 9 9 年版，第8 5 负。 沈四宝编译：最新荚困标准公d 法，法律版利：2 0 0 6 年版，第1 0 6 贝。 朱婷婷：经理权法律制度研究! 经理或者副主席，和被公司任命为官员的其他任何个人。可见在经理人地位的问题上， 美国法也并非通过职务的名称加以判断，而是通过该自然人是否具有“主要事务决策权 等权限来判断。 2 2 学理上对经理概念的表达 不仅各国法律对经理这一概念的表达方式不一，学理上学者们对经理的界定也有不 同的观点。在国外，有的学者认为经理是“那些处于公司决策阶梯结构顶点的中央组织 者，确定企业的未来和作出关键的策略和行政决定”。这种观点主要是从公司内部的角 度出发，阐明经理在公司治理结构中所处的地位以及所发挥的作用。有的学者认为经理 是“授予其代理权的商人的化身。 这种观点主要是从公司对外的角度出发，通过考察 经理与第三入之间的法律关系得出结论。在国内，有的学者认为经理是“是指为公司管 理事务并有权为其管理事务签名的公司行政负责人。在法律上，总经理是指主持公司的 同常经营管理工作，在法律、法规、规章及公司章程规定和董事会授权范围内，由董事 会聘任的、代表公司从事业务活动的高级管理人员。 锄有的学者认为经理“即由董事会 聘任并对董事会负责、主持公司生产经营管理工作与组织实施董事会决议的自然人。” 这两种观点都主要是从经理职权角度对经理所做的界定，并未跳出我国公司法第5 0 条对经理职权的规定，其着眼点仍然是经理的企业管理职能。还有的学者认为总经理“也 称首席执行官，简称c e o ，是全面负责执行公司董事会决议的人员，他对公司事务的控 制几乎是完全的，涉及到各个方面。 这一观点看似概括最为全面，但也存在一定的偏 颇之处：首先，首席执行官并非我国现行法上的法律概念，总经理是否等于首席执行官， 尚有待考证；其次，这一界定并未明确总经理的具体职能和权限，无助于经理与其他公 司雇员之间的区分。 经理作为商事代理人，其主要工作是对内管理公司事务，对外代表公司从事商事活 动。在对经理进行界定时，其对内、对外职能都应当被涵盖，尤其是对外代表职能，这 是经理作为商事代理人受商事法律调整的意义所在。对经理的界定不应拘泥于具体的名 “楼建波、陈炜恒、朱征人、李骐译：公i d 治理原则：分析j 建议( j - 卷) ，法律j f ；版社2 0 0 6 年版，第3 7 页、第 4 0 贝。 2 【力】布莱思r 柴芬斯：公, - j 法：理论、纠i 构和运作，林f 仁伟、魏曼详，法律版 l ：2 0 0 1 年版，第1 1 6 页。 1 3 【德】罗们特柱恩、海川科茨、汉斯g 莱采：德困民商法导论，楚建译，中因人订科伞书版礼1 9 9 6 年 版，第2 5 l 贝。 o 梅慎实：现代公，d 治理绐i r jj ；! l ! 范运作论( 修订版) ，中周法制版社2 0 0 2 年版，第6 7 6 页。祖：该书第6 7 5 负的 注脚中，作肯指：总经删1 i 足指某一个人，i m 足指以总终删为首的公| i j 管理层。 但李建伟：公i d 法学，中困人民人学版 l ：2 0 0 8 年版第3 9 4 贝。 张民安：公i d 法i ：的利益r - 衡，北京人学版 i ：2 0 0 3 年版，第4 2 2 页。 扬州人学硕士学位论文卫 称形式或者职位。自然人因法律赋予其特定身份而成为经理，从这个层面上说，经理是 法律创制的“人 ，因而不符合法律规定的经理只是虚有其表，并非是法律调整的对象， 而不以经理为名却具备法律规定的相应地位与权利的自然人，则应在法律调整之列。这 一方面澳门商法典给了我们很好的借鉴。该法典第6 4 条规定：“经理系指商业企业 主委任以经营企业之人，该委任得按商业习惯以任何职务名称为之。这一定义没有从 具体的职务名称，而是从经理的法定权限角度来对经理进行定义，抓住了经理身份的实 质，很好的解决了实践中因名称混乱而带来的种种问题。 朱婷婷：经理权法律制度研究 3 徘徊在代理权与代表权之间经理权性质之争 3 1 代理权说 我国部分学者主张应当采用民法上的代理规则对经理权进行调整。有学者认为“” 公司经理在对外活动中，是以公司的名义进行的，但其从事活动的后果由公司来承担， 因此说公司经理权符合民事代理的一般特征，是一种代理权。还有的学者认为经理法 律地位的体现之一即“是公司代理人，享有公司法规定的法定代理权限和公司章程 规定的委托代理权限。 代理权说源自于有关法人本质的法人拟制说，法人拟制说认为 法人由法律拟制，因而不具有行为能力，其活动必须通过代理人方能进行。代理权说在 司法实践中得到广泛认同。例如2 0 0 9 年6 月2 1 日人民法院报第七版上所刊登的“管 家”徇私惹纠纷案。相关律师在对该案件进行评论时就指出“威泰克公司在不知情的 情形下，按照商业交易惯例向万嘉商行的经理人程某发出订单，该程某对力嘉商行 显然构成了表见代理”。 最高人民法院在关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若 干问题的指导意见( 以下简称指导意见) 中规定“当前在国家重大项目和承包租赁 行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化比较明显的行业领域，由于合 同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义 签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对 此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见 代理行为。”可见最高人民法院也认为经理权，起码是项目经理所拥有的经理权是一种 代理权。 经理权属于商事代理权的一种，这一观点本身并无争议。问题在于商事代理与民事 代理迥然不同，前者的功能在于保护交易安全以及第三人对商事代理权的信赖，而后者 的功能则在于促进个人私法自治空间的扩张。硬将民事代理规则嫁接于经理权上，难免 ”樊云慧：公司经理权的性质，载河北法学，2 0 0 5 年第7 期。 刘俊海：股份自限公卅股东杈的保护，法律m 版社2 0 0 4 年版，第4 1 9 页。 酋案例的主要内容为：马某设口个人独资企业万嘉商行，因经营需要聘请程某担任该商行职业经理人之职，聘期从 2 0 0 6 年4 月l i 伞2 0 0 7 年6 月l ii 共汁1 4 个月。威泰克公司与万嘉商行一直存柯稳定的贸易业务关系。双方多 年米已绎对货款结算形成j ，一定的商业惯例。威泰克公卅从马某处获得j ，关于由程某将十1 4 个月内担任万熹商行 新的职业经理人的正j = 通知及j e 签。，下迹惨证函。此后，马某提前3 个月解除j ，对程某的委任，但未及时通知威 泰克公l ，威泰克公- d ( j - d 盆t j 情的情形下仍将订单发给j ，程某，程某在i 射知自己已无丰义处理 j ，甲的情形f ，将该 笔订。单交由自己投资的另一家公r d 处理。后由于程某提供的产品存在质量问题给威泰克公州造成严重损失，威奎 克公d 41 向中【日警方以合州诈骗为由控告程某的同时，提起民事诉讼要求万嘉商行和马某奉人承担连带赔偿责任。 ( 案例内容及律师观点引自人民法院报2 0 0 9 年6 月2 1u 第7 版) 扬州大学硕士学位论文里 存在适应不良的问题。 首先，依据合同法第4 8 条第l 款的规定，经理人超越企业授权范围的行为， 属于无权代理行为，非经企业追认，对企业不产生拘束力。这就意味着交易相对人在每 次交易时都必须详细了解经理人的代理权限，彳能确保其交易行为的安全。在经理人超 越经理权的情况下，相对人必须“有理由相信”经理人有代理权，其行为依合同法 第4 9 条规定而构成表见代理，交易行为方能有效。是否“有理由相信”则需要交易相 对人举证证明。且表见代理规则的适用必须通过诉讼行为进行，对交易相对人而言，这 无疑增加了交易成本。最高法院指导意见中的相关规定，虽然代表了其在经理权性 质问题上的态度，但我们也应当认识到这一规定出台的前提是我国现行法律并未对经理 权的性质作出明确的规定，而这一规定也确实使得相对人欲通过表见代理规则末获得司 法救济变得愈加困难。 其次，依据合同法第4 0 0 条的规定，受托人应当亲自处理委托事务。转委托未 经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任。作为企业的管理者，尤其是 大型企业的管理人员，经理的事务纷繁复杂，显然不可能事必躬亲。经理依据企业对自 己的授权，转而委托企业其他雇员处理部分营业事务，是相当普遍和正常的事情，如若 凡事皆需要征得企业的同意，那么企业还不如不设经理之职仅设办事员来得更为方便。 最后，民事代理的范围，限于法律行为，准法律行为类推适用代理。除此之外的 无因管理、违法行为、违约行为等事实行为，并不适用民法上的代理规则。回归现实， 在经理执行业务过程中，为了“公司利益”侵害他人合法利益，甚至实施违法行为的情 况比比皆是。刑法上甚至对此专门设置了一些单位犯罪。例如，刑法第1 7 5 条高利 转贷罪规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资会高利转贷他人，构成本罪。单 位犯该罪的，对单位判处罚金。假设经理为“公司利益”而为高利转贷的行为，其所得 利益皆入企业账户，则企业构成高利转贷罪，可以依法判处罚会。而依民法上的代理规 则，经理不得代理企业为违法行为，则该违法行为的法律后果只能山经理自行承担，企 业则可能逍遥法外。 3 2 代表权说 采纳代表权说的学者主张经理权是一种法定代表权，对于经理人相关法律问题应当 采用法定代表人制度来调整。与代理权说不同，代表权说认为经理人的经理权，其内容 。龙卫球：民法总论，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第5 7 5 负。 朱婷婷：经理权法律制度研究旦 主要是由法律规定的，只有极为次要的部分是由公司任命所确定，这一点与我国法定代 表人制度极为类似。代表权说源自于有关法人本质的法人实在说。该说认为法人并非是 由法律拟制的，而是由法律发现的，法人与自然人一样具有行为能力，法人的代表人与 法人是同一个人格，其行为即是法人的行为。民法通则第4 3 条规定，企业法人对它 的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。公司法第1 3 条又规定， 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。 据此，作为公司法定代表人的经理所拥有的经理权即是对公司的代表权。即使经理非公 司的法定代表人。也可以认为其属于民法通则第4 3 条所规定的“其他工作人员”， 此时，经理权同样可以采用法定代表人制度进行调整。还有部分学者另具独到见解，认 为公司中的生产要素大致可以分为两类：一种是土地、厂房、金钱、知识产权等不依附 于自然人的要素，即物质资本；一种是知识、专业技能等隐藏在自然人身上的要素，即 人们通常所说的人力资本。按照公司契约理论，公司实际上是人力资本所有者和物质资 本所有者达成的一种合约，作为物质资本所有者的股东和作为人力资本所有者的经理之 间的关系应该是契约关系而不是委托代理关系。 股东对公司享有代表权，与股东处于 同等地位的经理也应当对公司享有代表权。在司法实践中，采用代表权说的观点来解决 经理权问题的案例也比比皆是。 然而，我国的法定代表人制度从诞生以来就争议之声不绝于耳。采用这一制度来解 决经理权问题，同样遭到了多方质疑。 首先，与1 9 9 3 年公司法相比，我国现行公司法第1 3 条的规定仅是扩大了 法定代表人的备选范围，在实质上仍然维持了法定代表人的惟一性。当公司存在多个 经理时，唯一的法定代表权由谁享有就成为问题。退一步讲，所有经理都可以享有法定 代表权，则各经理所拥有的法定代表权相互之问的效力等级也难以确定。在经理人作为 唯一法定代表人的情形下，法定代表人制度的适用又可能会导致董事会对公司的代表权 与经理人代表权相冲突。 从这种意义上说，法定代表人制度并不能完全解决经理权法 律问题。 其次，法定代表人与法人属于同一主体，因而法人应当对其法定代表人的全部职务 参见张义楚、谈萧：经理j 股东关系新论雉十人力资本和公一d 契约的理论才闸释，载法学家，2 0 0 5 年第 4 期。 圆参见柳绐纬：“斩卜断、理还乩”的法定代表人制评 第1 三条关十法定代表人的新规定，载河南 省政法管理十部学院学报，2 0 0 6 年笫4 期。 参见柳经纬：“斩小断、理j d ：乩”的法定代表人制计 笫i 。三条关于法定代表人的新规定，载河南 省政法管理十部学院学报，2 0 0 6 年第4 期。 扬州大学硕十学位论文旦 行为承担责任，不存在追偿的问题。而在司法实践中，经理人滥用经理权或者超越经理 权实施民事行为的情形时有发生，如若此类行为对交易_ 相对人所造成的损害全部由企业 法人承担，则显然有碍于企业法人开展经营活动，也不利于对交易相对人的保护。 朱婷婷：经理权法律制度研究 4 经理权的授予与登记 4 1 经理权的授予 第一，明示授予。明示授予是指经理权的授予必须以明确的意思表示来进行。较为 典型的是德国商法典第4 8 条第1 款的规定：“经理权仅能够由营业的所有人或者其 法定代理人，并且仅能够借助于明确的表示授予。孵明示授予方式的优点在于简单明了， 交易相对人可以相当容易的判定对方是否具有经理权。但是授予方式的严格，在事实上 也起到了为公司提供更多抗辩和免责事由的作用，不利于对交易相对人的保护。因此， 许多国家对经理权授予方式已经开始趋于放松。即使是上述采取明示授予方式的典型国 家德国，在司法实践中也存在着“容忍经理权”，当某人表现为公司的经理，公司在对 此知悉的情况下仍然容忍，则交易相对人从公司这一行为可以推断经理权的存在。有学 者认为这种做法与德国商法典第4 8 条第l 款的保护目的并不冲突，“因为这样一个 表见容忍经理权在效力上要弱于真正的经理权。它仅仅照顾到那些出现在与容忍相对应 场合的人的利益，并以善意为前提条件。 第二，默示授予。默示授予是指公司虽然没有以明确的意思表示授予自然人以经理 权，但是通过公司的作为或者不作为，默示某人享有经理权。默示授予方式体现了保护 交易相对人的法律理念，在实践中由于经营的临时需要，或者公司登记的瑕疵，未取得 经理身份而以公司名义实施民事行为的人大量存在，若非经明示授权这些人即不享有经 理权，则一方面为公司的经营活动带来诸多不便，另一方面也增加了交易的风险。因此， 一些国家和地区在其法典中明确的表明经理权的授予可以通过明示或默示的方式进行。 如瑞士债法典第4 5 8 条第l 款即规定经理人需“获得明示或者默示的授权”，台湾 地区“民法 第5 5 3 条第2 款也规定“经理权之授与，得以明示或默示为之。” 除上述的明示授权与默示授权外，表见经理制度也可产生经理权。依据r 本商法 典第4 2 条和韩国商法典第1 4 条的规定，表见经理人制度是指总公司或者分公司 的负责人以及其他带有类似称谓的商业使用人。表见经理人被认为与经理具有相同的权 限，但诉讼上的行为除外。这一制度来源于“外观授权理论 。“外观授权理论认为”一 般情况下，社会公众与第三人没有能力确切了解公司内部的授权情况，而只能相信权利 十i ：景林、卢谌详：德国商法典，法律f l ；版 t2 0 1 0 年版，第2 5 页。 2 【德】c w 卡纳掣斯：德困商法，杨继译，法律j 版社2 0 0 6 年版，第4 0 3 页。 扬州大学硕十学位论文 竖 外观表现出来的状况，只要第三人属善意，则应当保护其对权利外观的信赖。从这一点 上说，表见经理制度与默示授权制度同样都出自于保护交易第三人的法律理念。 4 2 经理权的登记 经理权授予后，经理行使经理权的行为将对公司以及交易相对人产生法律效力，因 此各国对经理权的授予大多建立了公示登记制度。例如德国商法典第5 3 条第1 款、 同本商法典第4 0 条、韩国商法典第1 3 条都规定了经理权的授予或者经理人的 选任应当进行登记。对于登记的效力，各国一般有登记生效主义和登记对抗主义两种立一 法例。登记生效主义是指经理权之授予未经登记不发生法律效力。意大利民法典规 定经认证的有被代理人签名的委托书应当存放于企业登记机关并进行登记，没有登记 的，视为一般代理。澳门商法典第6 7 条亦规定经理之委任必须登记，委任在未登记 期间，视为二般委任。登记对抗主义是指经理权的授予未经登记，亦发生法律效力，但 是不得对抗第三人。多数国家即采取这种立法例。例如根据同本商法第1 2 条以及 第4 0 条的规定，经理人的选任及其代理权应当进行登记，非经登记不得以之对抗善意 第三人。德国商法典第1 5 条规定“在一个应被登入商事登记簿的事实未被登记和公 告期间，在其事务上应当对此项事实登记的人，不得以此项事实对抗第三人，但此项事 实为第三人所知悉的，不在此限。”台湾学者也指出“经理人之登记系对公司所课之法 定义务，仅具有宣示性格，纵未为经理人登记，亦不影响已有效授予之经理权。” 4 3 我国的立法现状与改进 我国公司法第5 0 条规定经理由董事会决定聘任或者解聘，但经理权应当如何 授予法律未予明示。纵观上述各种经理权授予方式，无论是明示方式、默示方式还是表 见经理人制度，授权行为的主体都是公司。不同的公司其授权行为必然存在差异，难免 会导致授权行为产生瑕疵，进而影响授权行为的效力。若由法律直接规定公司与自然人 之间的委任合同生效，经理即具有代表公司对外从事经营活动的权利，则不仅能有效避 免授权行为瑕疵的产生，还能较好的保护交易相对人的利益。公司登记管理条例第 2 0 条、第2 1 条、第3 8 条规定，申请设立公司，应当向公司登记机关提交载明公司董事、 监事、经理的姓名