（国际法学专业论文）浅谈网络银行的法律监管.pdf

f f l l f l f i i f l l lr l f l f l u l f i l l r l r r r ll f l f i i f l l l i f j j y 1715 9 8 3 t h ed i s c u s si o no nt h e l e g a l s u ! s i o no f u p e w , s0 n i n t e r n e tb a n k i 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：雩睾琵 w i 。年- - e 月彩e l学位论文作者签名：巧7 砭w i o 年月西 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：弓崎砭 导师签名： 乡队 切知年争月j o 日 叫矿年9 月蚜日 摘要 随着现代互联网络及其技术的发展，传统银行在此基础上逐步推出了网络银 行服务，而且，由于网络银行本身所具有的快捷性、全球性等特点，网络银行的 发展日益蓬勃。但是，也正是基于网络银行的全球性、高传染性和内生脆弱性等 特点，我们更需要对网络银行进行必要的法律监管。 但是由于我国网络银行发展有一定的局限性和落后性，我国的立法水平还有 一定的欠缺，以及我国金融业法律监管部门的监管意识存在一定的滞后性等原 因，我国现在对于网络银行的法律监管制度与实践还需要进一步地完善。 本文拟对网络银行法律监管的缺陷进行剖析，并对我国网络银行的法律监管 制度的完善提出一些建议。 具体而言，本文共分为六个部分进行分析： 第一部分为引言，介绍了本文的选题背景、研究现状和本文的研究视角等。 第二部分对网络银行作了简要的概述，并且分别从定义、分类以及网络银行 的发展趋势和存在的主要问题方面进行分析。 第三部分从法律的角度研究在对网络银行的法律监管中所存在的各种主要 的法律风险。 第四部分主要阐述和总结了世界主要国家及巴塞尔银行监管委员会在网络 银行监管方面的宝贵经验，以供我国参考。 第五部分在分析我国对于网络银行监管现状的基础上，通过借鉴国外的宝贵 经验以及总结自身的监管实践，对我国网络银行的法律监管提出了一些建议。 第六部分为结论部分，对全文内容作了简要的概括。 关键词：网络银行，法律监管，监管体系 a b s t r a c t 、m t ht h ed e v e l o p m e n to ft h ei n t e m e ta n di t st e c h n o l o g y , t r a d i t i o n a lb a n k sg r a d u a l l y d e v e l o p e dt h ei n t e m e tb a n k i n gs e r v i c e s a n dd u et oi n t e r n e tb a n ki t s e l fh a st h ef a s t a n dg l o b a lc h a r a c t e r i s t i c s ，t h ei n t e r n e tb a n k sf l o u r i s h e s h o w e v e r , t h ei n t e r n e tb a n ki s a l s og l o b a l ，h i g h l yi n f e c t i o u sa n dv u l n e r a b l e ，w es h o u l ds u p e r v i s et h ei n t e m e tb a n k h o w e v e r , t h ed e v e l o p m e n to fc h i n a si n t e m e tb a n kh a sc e r t a i nl i m i t a t i o n sa n d b a c k w a r d n e s s ，c h i n a sl e g i s l a t i v el e v e li sn o ts oh i g h ，a sw e l la sc h i n a sf i n a n c i a ll e g a l s u p e r v i s i o ni sn o ts oa d v a n c e da n do t h e rr e a s o n s ，w es h o u l dm a k et h ei n t e m e tb a n k r e g u l a t o r ys y s t e m sa n dp r a c t i c e sb ef u r t h e rt op e r f e c t 1 1 1 i sp a p e ri st oa n a l y z et h es h o r t c o m i n g so ft h el e g a lr e g u l a t i o n ，a n dc h i n a s i n t e r n e tb a n k i n g s y s t e m ，a n d t o p r o v i d er e c o m m e n d a t i o n st oi m p r o v e t h el e g a l r e g u l a t o r y s p e c i f i c a l l y , t h i sp a p e r i sd i v i d e n di n t os i xp a r t s ： t h ef i r s tp a r ti st h ei n t r o d u c t i o n ，e x p l a i n i n gt h eb a c k g r o u n do ft h i sa r t i c l e ，c u r r e n t s t a t u s ，p e r s p e c t i v eo f t h i sp a p e ra n ds oo n ， t h es e c o n dp a r t g i y e sab r i e fo v e r v i e wo ft h e i n t e m e tb a n k ，a n dr e s p e c t i v e l y d i s c u s s e sf r o mt h ed e f i n i t i o n ，c l a s s i f i c a t i o n ，a n dd e v e l o p i n gt r e n d sa n dm a i np r o b l e m s o ft h ei n t e m e tb a n k 1 1 1 e t h i r dp a r to ft h es t u d yd i s c u s s e sa l lm a j o rl e g a lr i s k se x i s t e di nt h el e g a l r e g u l a t i o no fi n t e r n e tb a n kf r o mt h el e g a lp o i n t t h ef o u r t hp a r td e s c r i b e sa n ds u m su pt h es u p e r v i s i o ne x p e r i e n c ef r o mt h ew o r l d s m a j o rc o u n t r i e sa n dt h eb a s e ic o m m i t t e eo nb a n k i n gs u p e r v i s i o n t h ef i f u lp a r tm a k e ss o m es u g g e s t i o n so nt h el e g a lr e g u l a t i o no ft h ei n t e m e tb a n k ， b a s e do nt h eo v e r s e a se x p e r i e n c e sa n do u rr e g u l a t o r yp r a c t i c e t h es i x t hp a r ti st h ec o n c l u s i o np a r to ft h ec o n t e n t s k e y w o r d s ：i n t e r n e tb a n k ，l e g a lr e g u l a t i o n ，s u p e r v i s i o ns y s t e m n 目录 第1 章引言1 第2 章网络银行的概述2 2 1 网络银行的定义及分类2 2 1 1 网络银行的定义2 2 1 2 网络银行的分类2 2 2 网络银行的发展趋势及存在的主要问题3 2 2 i 网络银行的特点及发展趋势3 2 2 2 网络银行存在的主要问题4 第3 章我国网络银行法律监管中存在的主要法律风险7 3 1 网络银行监管的法律依据方面存在的风险7 3 1 i 专门规定网络银行监管法律制度的规则法律地位低7 3 1 2 网络银行监管的法律规范、制度体系的不系统7 3 1 3 监管法律之间的不协调8 3 2 网络银行的市场准入和市场退出机制的法律问题9 3 2 1 网络银行的市场准入问题9 3 2 2 网络银行的市场退出问题9 3 3 电子合同及电子签名的效力问题9 3 3 1 电子合同的效力问题9 3 3 2 电子签名的效力问题1 0 3 4 网络银行法律监管的管辖权难以确定1 0 3 5 网络银行混业经营与传统银行分业监管之间存在冲突1 l 3 6 网络银行内部监管组织欠缺应有的系统性，相应的法律规定不够明确1 2 3 7 网络银行运营中涉及的有关当事人的法律问题1 2 3 7 1 网络银行中当事人之间的法律关系1 2 3 7 2 银行客户隐私权被侵害的法律风险1 3 3 7 3 网络运行过程中产生的法律责任风险1 3 3 8 网络银行电子资金划拨的法律挑战1 4 第4 章网络银行法律监管的国际经验1 5 l l i 4 1 美国网络银行法律监管的经验1 5 4 1 1 出台了金融服务现代化法案1 5 4 1 2 制定了有关网络银行的人量法律规则1 5 4 2 英国网络银行法律监管的经验1 6 4 3 德国网络银行法律监管的经验1 6 4 4 巴塞尔委员会在网络银行法律监管方面的重要经验1 7 4 4 1 跨境网络银行业务活动的合作监管原则1 7 4 4 2 各种电子银行业务风险的有效管理经验1 8 4 5 小结1 9 第5 章对于我国在网络银行法律监管方面的相关建议2 1 5 1 立法模式的选择及立法价值的取向2 l 5 2 网络银行法律监管的法律依据方面2 l 5 2 1 建立网络银行安全法律保障体系2 l 5 2 2 建立适宜网络银行交易的统一的金融监管法津制度2 2 5 2 3 细化网络银行内部监管法规2 3 5 3 健全网络银行监管主体的体系2 4 5 4 确定网络银行交易管辖权2 4 5 5 建立健全网络银行的准入和退出制度2 6 5 5 1 网络银行的市场准入制度2 6 5 5 2 网络银行的市场退出制度2 6 5 6 电子合同及电子签名的效力问题的确定2 7 5 6 1 屯子合同的效力问题的确定2 7 5 6 2 电子签名的效力问题的确定2 7 5 7 积极参与国际合作，加强跨国间的交流与合作2 8 5 8 建立网络银行全方位的防御和保护机制2 9 5 9 确定网络银行服务中的民事责任的分配机制2 9 5 1 0 加强网络银行信息披露制度3 0 第6 章结论3 2 参考文献3 3 i v 致谢3 5 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果3 6 v 第1 章引言 网络银行是金融产业与现代网络信息技术相结合而进行金融创新的产物，是 金融业的重要组成部分，是新兴网络产业的重要组成部分，是电子商务的关键与 核心，产生于2 0 世纪9 0 年代中期。网络银行自从诞生后，就以其巨大的优势迅 速在世界范围内扩展，并且在金融服务领域占据着越来越重要的地位，起着越来 越重要的作用，从而极大地影响和冲击着传统银行业甚至整个金融行业。 与传统银行业务相比，同互联网等先进信息技术相结合而产生的网络银行业 务具有超越前者的创新品质与独特优势，如低成本、高效率、全天候、无边界、 方便快捷等。在银行业界，人们普遍认为，网络银行不仅代表了国际银行业的发 展趋势，也将成为未来银行业竞争的主要领域。 但是，在网络银行影响、冲击传统银行业等金融产业的同时，也向传统银行 等金融监管提出了挑战，从而涌现了大量有关网络银行法律监管的问题，例如： 传统银行等金融监管法律制度能否继续适用于网络银行? 是否需要重新构建不 同于传统银行监管法律制度的新的监管体系? 以及如何构建新的法律监管体 系? 本文对网络银行的法律监管的现状进行分析并找出其缺陷所在，并结合世界 主要国家和巴塞尔银行监管委员会关于网络银行法律监管的相关宝贵经验，以及 我国在近几年对于网络银行法律监管的实践经验，对我国网络银行法律监管提出 一些相应的建议，从而保证我国的网络银行能够健康、稳步地发展，为我国的金 融业的安全发展奠定基础。 第2 章网络银行的概述 2 1 网络银行的定义及分类 2 1 1 网络银行的定义 银行业自从在1 7 世纪形成以来，一直在伴随着信息技术的更新、升级而不 断地向前发展。到2 0 世纪以后，随着电脑和网络技术的蓬勃兴起，银行业也随 之得到了进一步的发展，电子化形式开始在银行的各个领域普及，并且传统的管 理和服务形式也得到了改变。但是到此为止，银行业的发展仍然没有突破传统的 业务渠道和服务方式。 进入9 0 年代以后，互联网技术的迅猛发展，使人类社会的信息传播方式发 生了根本的变化，传统的信息传播方式被网络式的传播方式所替代，每一个人都 有可能成为世界信息流中的一个连接点。伴随着这一变化，银行业也走向了新的 制度变迁的道路，新型的银行形态网络银行开始出现，并且开始迅速发展扩 散。 网络银行又被称为网上银行、在线银行，是指银行利用互联网技术，通过互 联网向客户提供开户、销户、查询、对帐、行内转帐、跨行转帐、信贷、网上证 券、投资理财等传统服务项目，使客户可以足不出户就能够安全便捷地管理活期 和定期存款、支票、信用卡及个人投资等。可以说，网络银行是在互联网上的虚 拟银行柜台。 网络银行又被称为“3 a 银行 ，因为它不受时间、空间限制，能够在任何时 间( a n y ti m e ) 、任何地点( a n y w h e r e ) 、以任何方式( a n y h o w ) 为客户提供金融服务。 l 2 1 2 网络银行的分类 网络银行发展的模式有两种，一是完全依赖于互联网的无形的电子银行，也 摘自：h t t p ：b a i k e b a i d u c o r n v i e w 313 8 2 h t m ? f r = - a l a o _ l ，浏览于2 0 10 年1 月2 0 日。 2 叫“虚拟银行”。虚拟银行也即纯网络银行，是指没有实际的物理柜台作为支持 的网络银行，而是完全依托因特网开展银行业务的银行，是完全建立在因特网基 础上的金融服务机构。因此，虚拟银行没有相应的实体形态，是虚拟存在的，具 有虚拟性和数字性。以美国安全第一网络银行为例，它成立于1 9 9 5 年1 0 月，是 在美国成立的第一家无营业网点的虚拟网络银行，它的营业厅就是网页画面，当 时银行的员工只有1 9 人，主要的工作就是对网络的维护和管理。而目前我国还 没有纯粹的虚拟银行，在全世界范围内其数量也比较少，但其拥有巨大的发展空 间与潜力。2 另一种是在现有的传统银行的基础上，利用互联网开展传统的银行业务交易 服务，即传统银行利用互联网作为新的服务手段为客户提供在线服务，实际上是 传统银行服务在互联网上的延伸，这是目前网络银行存在的主要形式，也是绝大 多数商业银行采取的网络银行发展模式。我国的网络银行即属于这种模式，是传 统的银行业务在互联网上的延伸。 2 2 网络银行的发展趋势及存在的主要问题 2 2 1 网络银行的特点及发展趋势 自产生以来，网络银行在世界范围内得n - f 飞速的发展。从世界范围来看， 网络银行的发展呈现出了以下趋势和特点： l 、网络银行的发展势头迅猛。这不仅表现在网络银行发展的数量与规模上 不断膨胀，而且还表现在网络银行发展的质量和结构上得到不断改善和调整。 2 、网络银行的发展极不平衡。这种不平衡性集中表现在网络银行发展的地 区不平衡性上，其中，北美和欧洲的网络银行发展最为迅速，其网络银行数量之 和占全球市场的9 0 以上；亚太地区的发展紧随其后；拉美地区的网络会融9 0 年 代中后期也有较快发展，非洲的发展则最为迟缓。3 从我国网络银行发展的具体情况来看，自从在我国出现以来，网络银行得到 2 侯云峰、樊曙亮：关于网络银行若千法律问题的思考，重庆工商人学学报，第2 2 卷第2 期，2 0 0 5 年，第 6 0 页。 3 王远均：网络银行监管法律制度研究，法律 l j 版社，2 0 0 8 年版，第4 9 页。 3 了较大的扩展，并且呈现出迅猛发展的态势。 首先，网络银行在电子银行中的市场份额扩大。随着计算机及信息技术的不 断发展，网络银行业务比例得到了不断地加大，网络银行的数量也在迅猛增加。 其次，网络银行的业务经营范围与功能发生了重要的变化，呈现出了扩大化 和综合化的趋势。 再次，初步形成了较为合理的管理模式。各个商业银行有效地进一步明确产 品定位，加大营销力度，完善营销服务体系，加强风险控制，使得网络银行贡献 度不断提升。网络银行的营销方式正在逐步从“以产品为中心”向“以客户为中 心 方向进行转化。 最后，网络银行用户增长潜力巨大。互联网用户的快速增长为网络银行发展 提供了更多的潜在用户。 2 2 2 网络银行存在的主要问题 网络银行不断发展壮大，是网络银行发展的必然趋势。然而，不容忽视的是， 网络银行在发展过程中还存在一些问题。从实践情况来看，网络银行面临的问题 主要包括以下四个方面： 1 、消费者信心方面。尽管各银行为了扩大客户群而在竭力地宣传网络银行 的便捷性与安全性，但仍然难以消除消费者对网络银行所存在的现实的顾虑。在 有关机构对于客户不愿意使用网络银行的原因进行市场调查的结果中显示，8 0 的客户是由于对风险因素的考虑，担心网络银行交易的安全性。 2 、网络安全问题方面。由于电子形式的金融产品和信息的伪造、篡改、复 制成本极低，而且可以在侵入后不留痕迹，因此对于一些网络黑客而言，网络银 行的吸引力是非常大的。非法入侵者主要采用以下这些方法盗取资金： 1 ) 不法分子利用用户弱口令等漏洞破解猜测用户账号和密码，非法窃取用 户的资金； 2 ) 利用木马和黑客技术通过网络盗取用户资金； 4 3 ) 不法分子利用假冒银行站点窃取用户的账号和密码，使用户蒙受经济损 失。4 由此可见，网络安全问题成为了事关银行生存与发展的首要问题。 3 、一些相关的法律问题。网络银行与传统银行相比，有两个十分突出的特 点：电子形式的信息与合约；无国界性，即：网络银行模糊了国与国之间的界限， 它可以随着互联网的延伸将业务和客户延伸到世界的各个角落。从这个角度上来 说，网络银行的法律监管就向基于纸质合约和自然疆界基础上的传统的法律法规 提出了挑战。 1 ) 跨国网络银行服务的法律适用性、管辖权问题。 2 ) 网络银行的国籍划分问题。对于国籍的确定标准，英美学说和判例主张 成立说，认为依照法人章程登记地( 或批准地) ，亦即法人成立地来决定法人的 国籍：欧洲大陆的许多国家，都主张依据法人的住所地国来确定法人的国籍，而 我国则采取的是登记地说。但是，在网络环境下，按照上述方法确定网络银行的 国籍可能存在一些新的问题，主要表现在：由于网络具有全球性等特点，因此可 能出现网络银行登记地与网络银行主机服务器所在地不一致的情况，即在一国登 记注册而在另一国营业经营。从这个意义上讲，。网络银行的国籍确定标准需要适 当改变，否则难以适应网络银行发展的实际需要。 3 ) 服务合约的合法性问题。网络银行的服务合约，一般都要比商品交易合 同复杂。金融工具的不断发展以及金融衍生工具的不断出现，使得金融服务合约 变得更加复杂。在金融服务合约中，一般都包括了合约执行的条件、具体业务、 抵押和担保条款、相关责任等。各国传统上都要求服务合约涉及的各方要以书面 形式签署和保管相应的合约。 4 ) 知识产权与品牌问题。当国外机构或组织在网络上使用相同或相似的名 称、图标，以及涉及其他一些知识产权问题时，其认定、取证和处理难度都会加 大。 5 ) 境外信息的有效性与法律认定问题。网络银行的一些来自境外的交易和 4 陈伟：网i ：银行交易风险以及法律风险探析，华北金融，2 0 0 9 年第1 0 期，第5 0 页。 5 客户信息，对于网络银行所在国来说，这些信息能否被东道国管理当局认可，是 否可以作为网络银行进行交易的业务依据都是不确定的。 4 、业务标准。目前所有提供网络银行业务的国家，都面临着如何选择业务 标准，不至于将来因不能与国际上通行的标准相兼容，而成为一个“孤岛 。在 大多数国家，这些标准由银行业建立并控制，但也有一些国家，如英国、瑞士等， 是由银行业和i t 业共同控制。现有的标准主要有：由m i c r o s o f i ，i n t u i t 和 c h e c k f r e e 等公司设计发展“开放式金融交易标准( o f x ：o p e nf i n a n c i a t l e x c h a n g e ) ；美国银行业技术联盟发布的“交互式金融交易 标准( i f x ： i n t e r a c t i v ef i n a n c i a le x c h a n g e ) ；i n t e g r i o n 公司发布的g o l d 标准；德国的 “家庭银行计算机接口 标准( h b c i ：h o m eb a n k i n gc o m p u t e ri n t e r f a c e ) 。除 此之外，还有诸如微软的“公开金融联结 标准( o f c ) 、维萨公司的“维萨交互 标准等。虽然这些标准基本上都是建立在诸如h t m l 、h t t p 和s s l 等的基础上， 但他们之间仍有不少差别，如何兼顾实用性和兼容性是金融当局和银行家都必须 面对的一个大问题。5 5 尹龙：对我国嘲络银行发展与监管问题的研究，金融研究，2 0 0 1 年第l 期，第8 0 页。 6 第3 章我国网络银行法律监管中存在的主要法律风险 3 1 网络银行监管的法律依据方面存在的风险 3 1 1 专门规定网络银行监管法律制度的规则法律地位低 在我国，专门规定网络银行监管法律制度的依据主要是一些规则，包括：1 、 企业内部规则，如中国银行网上银行服务产品需求工作管理办法( 试行) 、中 国建设银行网上银行章程等，2 、部委规章，如：中国人民银行发布的网上 银行业务管理暂行办法、中国银行业监督管理委员会发布的电子银行业务管 理办法等。 3 1 2 网络银行监管的法律规范、制度体系的不系统 法律作为适应一定的社会需要而出现的上层建筑产品，对于生产力的发展具 有并且应当发挥保障和促进作用。反之，网络银行作为一种蓬勃发展的新生事物， 也对法律的调整提出了新的要求。 目前，许多国家和地区的金融监管当局针对网络银行已经制定了系统的监管 法规体系。例如，美联储于1 9 9 7 年1 2 月发布了网上信息安全最佳实务指引， 美国货币监理署于1 9 9 8 年8 月发布了网络银行业务技术风险管理指引并于 1 9 9 9 年1 0 月编制了网络银行业务检查手册，美国政府还于1 9 9 9 年7 月颁布 了统一计算机信息交易法等；香港金融管理局根据银行条例第1 6 款，发布 了h k m a 对虚拟银行的发照准则、网络银行业信息安全管理指引等专门针对 网络银行业务监管的法规和指引等。 但是，相比较而言，虽然我国开展网络银行业务多年，但涉及该领域的立法 还相对滞后，目前仅有安全法和保密法两部法律用于规制网络银行和电 子商务活动，商业银行法、中国人民银行法均未涉及网络银行业务。为了 规范和引导我国网络银行业务，保证其健康有序的发展，2 0 0 1 年6 月2 9 日，中 国人民银行发布了网上银行业务管理暂行办法，在一定程度上为网络银行的 发展提供了法律指引和保障。中国银行业监督管理委员会2 0 0 6 年1 月2 6 同发布 7 旅行了电子银行业务管理办法，该办法有利于进一步规范我国网络银行 业务并且与目前的银行体制改革相适应。但是，这些仅是规章或规范层面的，效 力等级较低，并且对许多关键性的问题存在法律真空：对网络银行业务的监管也 仅仅停留在审批环节，没有实现对网络银行的全程监管，存有很大的漏洞；没有 涉及有关服务提供者的资格、交易规则以及交易合同的效力等方面的认定；没有 明确分清交易双方当事人的权利和义务；对于电子合同形式是否合法，电子记录 可否作为证据等均无明确规定；涉及网络银行的一些经济犯罪，由于证据的效力 及认定方面的问题没有解决，造成了法律监管的盲区。 3 1 3 监管法律之间的不协调 监管法律之间不协调主要体现在电子签名法与民法通则、合同法 之间。民法通则规定，“不满1 0 周岁的未成年人、不能辨认自己行为的精神 病人都是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动；1 0 周岁以上的未 成年人、不能完全辨认自己行为的精神病人都是限制民事行为能力的人，l o 周岁 以上的未成年人可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，不能完全辨认自 己行为的精神病人可以进行与他精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动 由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 合同法规定，“当 事人订立合同，应当具有相应的的民事权利能力和民事行为能力；限制民事行为 能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者 与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认； 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为 拒绝追认；合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式 作出”。而电子签名法则规定，“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同 等的法律效力 。但是，如果一个无民事行为能力人假冒一个具有完全民事行为 能力人的名义去签订电子合同，该合同与其手写签名的纸质合同内容不同，应该 以哪个合同为准，以何种签名优先。对此，我国目前的法律规定是不协调、是冲 突的。 8 3 2 网络银行的市场准入和市场退出机制的法律问题 3 2 1 网络银行的市场准入问题 对于像银行业这样一个风险性非常高的行业，世界各国都对其准入和退出问 题规定了严格的许可制度，我国也同样如此。2 0 0 4 年2 月1 日起实施的银行业 监督管理法规定，在中国境内设立商业银行的，应当经过国务院银行业监督管 理机构审查批准。商业银行法也规定了设立商业银行必须具备的五个条件。 这种严格的市场准入制度，对于我国这种银行业发展不是很完善的国家来说是非 常必要的。 但是，在互联网技术和高科技信息革命的推动下，网络银行的市场进入成本 大大地降低，从而削弱了传统商业银行所享有的竞争优势，这种相对公平的竞争 可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。传统的严格的市场准入制度显然与 网络银行灵活、便捷的设立方式相矛盾。6 3 2 2 网络银行的市场退出问题 任何一家银行的倒闭或者破产，都有可能引发一系列的连锁反应，进而引发 整个社会的金融动荡。正因为这样，银行业监督管理法和商业银行法都 对银行业的市场退出问题做出了明确、具体的规定。而且，网络银行与传统银行 相比，更容易受突发事件的影响而发生经营风险。因此，如何很好地解决网络银 行的退出问题对于银行业的健康、稳健地发展非常重要。 3 3 电子合同及电子签名的效力问题 3 3 1 电子合同的效力问题 目前，网络银行的客户在申请注册丌通网络银行时，都需要与银行签订一份 电子银行个人( 企业) 客户服务协议，即：电子合同。关于电子合同的效力问 题，从现行法律上或法理上可以按照合同有效的四个要件去分析：主体合格；意 6 郑伯顺：网络银行有关法律问题探讨及其对策，湖南经济管理干部学院学报，2 0 0 3 年，第7 4 页。 9 思表示真实；内容合法；形式符合要求。但是，人们普遍产生疑问一是电子合同 的电子化形式是否符合现行法律的要求，二是电子合同的电子签名是否有效。 3 3 2 电子签名的效力问题 我国已于2 0 0 4 年8 月2 8 日通过了电子签名法，并已于2 0 0 5 年4 月1 日 起开始施行。该法第十四条明确规定：“可靠的电子签名与手写签名或盖章具有 同等的法律效力 。因此，该法律的出台对于认定电子合同的真实性和有效性， 发挥了至关重要的作用，有力地推动了电子合同的广泛使用。 按照当前的技术手段，使用电子签名之后，其加密技术极难被破解，而且也 无法伪造，因此网络黑客很难破译。即使网络黑客获取了网络银行客户的网络银 行账号，也无法从其账户盗走资金。如果要破解数字证书的密码，则需要靠几百 台计算机用几个月的时间来计算。因此，电子签名大大增强了电子交易的安全性， 保障网上交易者的信心，从而吸引更多社会力量和网民成为网络银行的客户。， 但是，与国外相关立法比较，我国的电子签名法没有对认证机构与受认 证方的合同以及电子签名的认证程序作出具体的规定。因此，有学者认为，这将 可能又是一种霸王条款，甚至可能导致将来出现大量的相关侵权行为和消费投 诉。所以，需要进一步完善电子签名法，以确保网络银行客户的利益不受侵 害。 3 4 网络银行法律监管的管辖权难以确定 目前，各国、各地区的金融监管部门基本上都是按照地域进行分工的，而网 络银行则不受地域的限制，各个国家、地区的网络银行都可以交叉发展业务、进 行交易，国内客户也可以登录到国外的银行网站，并进行。因此，在金融监管的 范围上，如果出现纠纷时，在管辖权的确定上就会出现难以界定的困难，这必然 会对纠纷的解决、乃至网络银行未来的发展产生很大的阻碍作用。 管辖权是一国或地区法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有跨界 因素案件的权限。管辖权的确定是审理有关案件的前提条件，它直接影响着案件 7 柴振周： 电子商务合同中的若十法律问题，法律科学，2 0 0 1 年第l 期，第1 7 页。 1 0 的判决结果和当事人的合法权益。但是，如何准确确定网络银行交易的管辖权是 一个比较复杂的问题。网络空间本身是没有任何边界的，它是一个全球性的网络 系统，无法将它硬性地分割成诸多的领域以供各国或地区的司法机关分块管理， 这是传统银行法律监管的管辖权规则所面临的重大难题。网络银行业务与传统银 行业务的主要区别就在于，网络银行的交易平台是一个没有界限的网络空间，监 管当局不能通过人为的分割来硬性地进行划片管理。由于网络银行的交易活动往 往跨越了地区或者国界的界限，它本身所具有的的虚拟性、数字性和超国界性与 国家对银行监管的主权性之间的冲突等原因，导致如何准确地确定网络银行交易 的管辖权成为了法律监管中亟待解决的首要问题。但是目前，这一问题在我国的 相关立法、理论与实践中尚未得到解决。 3 5 网络银行混业经营与传统银行分业监管之间存在冲突 根据当代中国金融管理法规的规定，我国对于金融行业采取的是“分业经营， 分业监管 的原则。但是，近些年来，我国出现了许多金融控股公司，而且银行 与证券公司、保险公司合作的模式也在不断地发展，加之，外资银行在中国的经 营也在逐步地深入。因此，当前混业经营的现实与分业监管制度之间的矛盾也在 同益凸显。而且，在网络技术与信息科学技术迅猛发展的今天，中国网络银行业 也取得了长足的发展，网络银行不仅经营着传统的银行业务，而且还提供投资理 财、信息咨询和综合经营等多项业务。网络银行的经营模式正是一种“混业经营 模式 ，网络银行的这种“统一经营，统一监管 模式与传统的“分业经营，分 业监管 模式之间的冲突日益严重。随着当代国际金融业的创新与发展，各类金 融业务之间、各类金融机构之间和各类金融业监管之间的界限也在逐渐地淡化， 很多金融业务之间出现了相互渗透的势头，尤其是银行、证券、保险业出现了混 业经营的状况与发展趋势。事实上，我国传统的相对滞后的监管手段、监管工具 以及分业监管体制已经难以适应中国现已存在的混业经营状况和国际金融业混 业经营、统一监管的发展趋势。8 8 范晓波：国际金融法，中国政法大学 l 版社，2 0 0 5 年，第1 4 9 页。 3 6 网络银行内部监管组织欠缺应有的系统性，相应的法律规定不够 明确 我国银行业在治理结构，尤其是内部控制机制方面存在着严重的问题。我国 商业银行公司治理结构虽然已经基本建立，但仍然存在着很多需要解决的问题， 例如：经营目标多元化，缺乏足够的竞争性；董事会没有建立或者发挥作用有限； 缺乏完善、清晰、市场化的激励机制；信息披露制度不健全，经营管理透明度低 在盘 守0 网络银行的董事会和高级管理人员对网络银行的内部监管具有非常重要的 基础性作用。网络银行具有标准化运营的特点，网络银行系统一般都使用同一套 网络银行的操作系统，如果网络银行的风险控制策略、发展战略、内部控制程序 等得不到合理地制定，将会给网络银行带来巨大的风险损失。此外，银行内部工 作人员利用工作之便进入银行系统，对网络银行及其客户都有可能造成威胁。在 已破获的网络银行犯罪案件中，涉及银行内部工作人员作案的比例高达7 5 。其 中，内部授权人员占到5 8 。9 他们往往利用授权删除、修改、增加网络银行中的 数据，盗取、转移某些账户的资金。这些网络银行内部工作人员的行为严重地侵 害了客户的利益和银行的信誉与利益。然而，我国现有的相关法律、法规却缺乏 对网络银行内部工作人员监管的明确完整的法律规定。 因此，相关立法应增加关于银行内部监管的法律规定，尽快完善中国网络银 行内部监管系统，促进网络银行的稳健发展。 3 7 网络银行运营中涉及的有关当事人的法律问题 3 7 1 网络银行中当事人之间的法律关系 网络银行是通过开放式的网络平台对社会大众提供金融服务的，网络银行这 种独有的特性使得越来越多的当事人有机会加入到网络银行的业务运营之中，而 网络运作的新特点，又使这些当事人之间的法律关系更趋于复杂化。在这个复杂 9 陈诗松： 浅谈网络银行的安全及防范，海南省通信学会学术年会论文集，2 0 0 7 年。 1 2 的关系链中，任何一个环节出了问题，都可能导致网络银行风险的发生。1 0 与传 统银行及其客户的法律关系相比较，网络银行在运作过程中产生的与客户之间的 法律关系出现了许多未知的新领域。而这些领域中出现的新问题，是传统银行与 客户之间的法律关系所从未遇到的，而且这些新问题在已有的法律体系中也难以 找到相应的法律法规来规范和约束。因此，网络银行与其客户之间所形成的各种 复杂关系，会出现权利义务关系不明确的情况，同时也使这些新问题处于无法可 依、无规可循的状态，矛盾和冲突无法及时得到解决。因此，网络银行与客户之 间的新型法律关系有待法律法规进行科学、准确地界定和规范。 3 7 2 银行客户隐私权被侵害的法律风险 客户个人隐私权需要被保护是客户在使用网络银行所提供的电子货币和虚 拟金融服务业务时所非常可能涉及到的一个问题，而且客户在使用网络银行的过 程中也可能出现其现实利益被侵害的情况，这样网络银行就有可能陷入各种诉讼 纠纷中。但是，我国目前的法律对于网络运行和业务操作过程中出现的隐私权保 护和消费者权益保护问题还没有相应的规定，从而使网络银行的健康运作面临着 相当大的法律风险。 我国网络银行法律监管制度中存在的以上缺陷不利于扩展网络银行的业务 量、客户数以及提高网络银行的服务质量与水平，不利于我国网络银行的发展， 不利于保护消费者的合法权益，不利于提高网络银行监管的效率，不利于形成安 全、公平、高效的市场竞争与发展环境。 3 7 3 网络运行过程中产生的法律责任风险 目前，在使用电子货币的电子化金融服务中，对明晰交易双方当事人权责及 保护消费者权益、规范有关服务承担者的资格等方面，我国都没有明确的配套法 律法规与之相适应。如在进行支付结算业务时，首先要通过通讯系统或网络送到 银行计算机系统，经过认证系统和网关后才能完成，其中各相关机构和服务商对 业务的实现都起着关键的作用。基于此种服务和作用，它们虽与银行客户之间无 契约上的法律关系，但其间无疑己形成了一种事实上的法律关系。然而，它们的 1 0 吕明瑜：网络银行的风险与法律对策，金融理论与实践，2 0 0 4 年第2 期。 1 3 法律地位如何确定，应承担怎样的法律责任，在我国现行法律中还难以找到依据。 l l 3 8 网络银行电子资金划拨的法律挑战 电子资金划拨( e f t ) ，是指不以支票、期票或其他类似票据的凭证，而是通过 电子终端、电话、电传设施、计算机磁盘等命令、指示或委托金融机构向某个账 户付款或从某个账户提款；零售商店的电子销售安排、银行客户通过银行电子设 施进行的直接存款或提款等。1 2 e f t 在极大地加速银行资金流动的速度的同时， 对传统法律提出的挑战主要包括以下几个方面：1 、电子资金划拨中当事人之间 的权利和义务的关系；2 、如何防止欺诈及在欺诈得逞时如何在各当事方问分担 损失；3 、出现错误支付命令时损失如何承担。b 沈卉平： 网络银行风险防范的法律问题研究，2 0 0 6 年，第1 5 5 1 5 6 页。 1 2 刘丰名：围际金融法，中围政法大学j f i 版社，1 9 9 6 年版，第9 8 页。 1 3 侯云峰、樊曙亮：关于网络银行若干法律问题的思考，重庆工商人学学报，第2 2 卷第2 期，2 0 0 5 年。 1 4 第4 章网络银行法律监管的国际经验 4 1 美国网络银行法律监管的经验 4 1 1 出台了金融服务现代化法案 1 9 9 9 年1 1 月4 日，美国国会通过了金融服务现代化法案，其主要内容为： ( 1 ) 允许银行、证券与保险之间联合经营，以增强金融机构的竞争力。主要包 括：鼓励银行业与证券业之间的联营，拆除1 9 3 3 年银行法中设立的银行业和 证券业分离的防火墙，为商业银行、证券公司的联合经营提供机构、人事上的保 证；鼓励银行业和保险业之间的联营，允许国民银行及其附属机构从事产权保险 和货币监管部门确认的“授权产品范围内的保险销售。”h ( 2 ) 深化银行业和商 业的分离，以实现美国金融体制的现代化。( 3 ) 保留和发展监管机构，以加强金 融监管。包括：授权有关部门在符合法律规范和原则的前提下，通过条例或命令 对有关机构的资本、管理及经营机构之间、经营机构与其子公司之间和附属者的 交易和关系加以限制或提出要求；加强各监管机构之间的数据共享；建立各监管 机构之间的协商制度，发挥多重监管的效力。( 4 ) 加强对消费者的保护。主要是 强化对客户隐私权的保护和金融产品服务方面消费者权益的保护。( 5 ) 强化对中 小企业和农业企业提供金融服务。 4 1 2 制定了有关网络银行的大量法律规则 为了适应网络银行产生和发展的需要，美国对于网络银行的监管基本上是通 过补充新的法律、法规，使原有的监管法律规则适应网络银行来进行的。这些新 的有关网络银行监管的规则包括两类：一类是专门关于网络银行监管法律制度的 规则，另一类是涉及网络银行监管法律制度的规则。从总体上看，美国金融监管 当局对网络银行的监管采取了审慎而宽松的政策。一方面监管当局强调网络和交 易的安全、维护网络银行经营的稳健和对银行客户的保护；另一方面认为网络银 行是一种有益于金融机构降低成本、改善