（诉讼法学专业论文）城市房屋强制拆迁的司法审查程序研究.pdf

摘要 国有土地上房屋征收与补偿条例在强制拆迁引发的诸多恶性事件的压力和 公众对新规定的无限期待下，终于在2 0 11 年取代原有的城市房屋拆迁管理条例， 为城市房屋强制拆迁司法审查程序提供了立法上的新依据。然而时至今日，城市房 屋拆迁司法审查程序仍步履维艰，未能发挥公众对其所期许的作用。基于此，本文 重点在于对城市房屋强制拆迁的司法审查程序进行探究。首先，本文通过对城市房 屋强制拆迁司法审查程序中的具体概念进行阐释，厘清城市房屋拆迁的性质和主体 之间的法律关系，探讨城市房屋强制拆迁司法审查程序的功能；其次，从我国行政 诉讼法的规定和司法审查程序的实践出发，介绍了我国城市房屋强制拆迁司法审查 程序中存在的诸多问题，为强制拆迁司法审查程序的构建和完善指出了方向。第三， 针对我国强制拆迁司法审查程序中存在的问题，并借鉴国外司法审查的经验，从诉 讼主体资格、审查范围、审查标准和裁判方式四个方面提出了构建和完善我国城市 房屋强制拆迁司法审查程序的具体构想。以期通过对城市房屋强制拆迁司法审查程 序的完善，保障城市房屋拆迁的合法性和合理性，保护公民的基本权益，真正发挥 司法审查程序的应有作用。 关键词：强制拆迁；司法审查程序；主体资格；裁判方式 a b s t r a c t u n d e rt h e p r e s s u r eo ft h ec o n s t a n t e v e n t st r i g g e r e d b yf o r c e dr e m o v a l sa n d e x p e c t a t i o no ft h ep u b l i ct ot h en e wr e g u l a t i o n ，t h et a xa n dc o m p e n s a t i o no r d i n a n c e h o u s e so nt h es t a t e o w n e dl a n d f i n a l l y c a m eo u ta n d r e p l a c e d t h e o r i g i n a l a d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n so nu r b a nh o u s e sd i s m a n t l e m e n ti n2 011 ，p r o v i d i n gf l e w l e g a lb a s i sf o rj u d i c i a lr e v i e wp r o c e d u r e so nt h eu r b a nh o u s ed i s m a n t l e m e n t b u tu pt 0 n o w , t h ej u d i c i a lr e v i e wp r o c e d u r e so nu r b a nh o u s ed i s m a n t l e m e n ta r es t i l lh a r dt op u t i n t op r a c t i c e ，f a i l i n gt op l a yt h er o l ea st h ep u b l i ch a v ee x p e c t e d t h e r e f o r e ，t h i sp a p e r f o c u s e so nt h er e s e a r c ho f j u d i c i a lr e v i e wp r o c e d u r e so nc o m p u l s i v er e m o v a l so fu r b a n h o u s e f i r s t l y , t h ee s s a yc l a r i f i e st h el e g a lr e l m i o nb e t w e e nt h en a t u r ea n ds u b j e c tb y i n t r o d u c i n gt h e d e t a i l e dc o n c e p t si n t h ej u d i c i a lr e v i e wp r o c e d u r e so nc o m p u l s i v e r e m o v a l so fu r b a nh o u s e ，a n dd i s c u s s e st h ef u n c t i o n so ft h ej u d i c i a lr e v i e wp r o c e d u r e so n c o m p u l s i v er e m o v a l so fu r b a nh o u s e s e c o n d l bf r o mt h ep o i n to fr e g u l a t i o n so f a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a w p r ca n dt h ep r a c t i c eo fj u d i c i a lr e v i e wp r o c e d u r e s ，t h e e s s a yi n t r o d u c e st h ep r o b l e m si nt h ej u d i c i a lr e v i e wp r o c e d u r e so nc o m p u l s i v er e m o v a l s o fu r b a nh o u s e sa n dp o i n t so u tt h ed i r e c t i o nf o rt h ec o n s t r u c t i o na n dp e r f e c t i o no ft h e a b o v ep r o c e d u r e s t h i r d l y , a sf o rt h ep r o b l e m si nt h ej u d i c i a lr e v i e wp r o c e d u r e so n c o m p u l s i v er e m o v a l so fu r b a nh o u s e si nc h i n a , t h ee s s a yp r o v i d e ss p e c i f i ci d e a s ，t a k i n g t h ef o r e i g ne x p e r i e n c e sf o rr e f e r e e ，f o rt h ec o n s t r u c t i o na n dp e r f e c t i o no f j u d i c i a lr e v i e w p r o c e d u r e so nc o m p u l s i v er e m o v a l so f u r b a nh o u s e sf r o mf o u rp o i n t so fl i t i g a t i o ns u b j e c t , r e v i e ws c o p e ，j u d g i n gs t a n d a r da n dj u d g i n gw a y t h r o u g hp e r f e c t i n gj u d i c i a lr e v i e w p r o c e d u r e so nc o m p u l s i v er e m o v a l so fu r b a nh o u s e s ，t h ee s s a ya i m st oe n s u r et h e l e g i t i m a c ya n dr a t i o n a l i t yo ft h eu r b a nh o u s e s d i s m a n t l e m e n t , p r o t e c tt h ei n t e r e s to ft h e p e o p l ea n dp l a yi t st r u er o l ei nj u d i c i a lr e v i e wp r o c e d u r e s k yw o r d s ： f o r c e dr e m o v a l s ； j u d i c i a lr e v i e wp r o c e d u r e s ；l i t i g a t i o ns u b j e c t q u a l i f i c a t i o n ；t h er e f e r e ew a y 青岛大学硕士学位论文 引言 城市房屋拆迁制度出现于改革开放时期。在计划经济时代，城市房屋拆迁完 全是一个受到人们欢迎的利国利民的事情，当时房屋的所有权属于国家，人们的房 屋都是由国家福利分配，这意味着旧房拆掉，人们可以分到新的房子，居住环境得 到改善，人们安居乐业，社会和谐安定。然而，在今天，当我们听到房屋拆迁之时， 往往想到的是暴力拆迁引发的种种悲剧，从最早引起社会广泛关注的2 0 0 3 年南京翁 彪自焚案，到2 0 0 4 年的湖南“嘉禾事件 ，2 0 0 7 年苏州“钉子户 马雪明杀害拆迁 公司经理，2 0 0 9 年成都唐福珍为了抗拒暴力拆迁在楼顶天台自焚。是什么样的残暴 迫害以及无奈使原本淳朴善良、老实本分的平民百姓用生命来守护自己的家园，如 果有其他任何的救济途径，有谁会舍得用鲜血来捍卫自己的居住权? 在行政权力日益扩张和被滥用的今天，单纯寄希望于行政权力自身的约束和规 范，已经不能保障公民合法权益的正当维护。“没有救济就没有权利，城市房屋强 制拆迁之所以引发惨剧的一个重要原因就是缺乏最后的司法救济，司法救济作为公 民权利救济的最后途径，必须在此时充分发挥其应有之功效。如果房屋强制拆迁能 够经过司法程序的审查，保障城市房屋拆迁的合法性和合理性，将不会出现类似翁 彪、唐福珍等事件。 正如德国法学家耶林所言：“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都 源于一种目的，即一种实际的动机。 馏1 本文所探讨的城市房屋强制拆迁的司法审查 程序背后也有它特定的目的，即通过行政诉讼程序，以司法权约束行政权的滥用， 最终达到保护人民合法财产，保障人民基本人权，构建和谐社会的目的。这个目的， 在整个城市房屋强制拆迁司法审查程序中起着精神指引的作用，所有具体程序的设 计，都必须围绕并且合乎此目的，才能实现这个程序真正的价值和意义。 当前我国对城市房屋强制拆迁行政行为的司法审查存在诸多问题，如司法审查 方式仅限于书面审查，没有涉及实质的审查；审查范围囿于合法性审查，排除了合 理性审查；审查对象拘泥于具体行政行为，而未涉及对相对人产生实际影响的部分 抽象行政行为的审查。这些缺陷严重暴露在城市房屋强制拆迁司法审查程序中，一 方面不利于行政权的规范行使，另一方面又缺乏对相对人私权利的有效保护。 有效地司法审查必须是具有针对性，充分结合审查对象的具体性质和具体特点， 才能真正起到司法审查应有的权利救济和程序保障功能。本文探讨的城市房屋强制 拆迁司法审查程序的构建与完善，充分结合理论与实际，以期真正实现公民权利的 救济。 第章城市房屋强制拆迁的司法审查程序概述 第一章城市房屋强制拆迁的司法审查程序概述 1 1 房屋强制拆迁的概述 城市房屋强制拆迁，是伴随着城市经济和社会发展进行旧城改造和基础设施建 设而出现。单就拆迁而言，它应该是基于拆迁人本人意愿和条件而进行的破旧立新 的活动。由于人是处于各种社会关系当中，且人们为了大家共同生活地区的良好秩 序，需要对房屋进行统一的规划，以方便人们的出行和生活，同时起到城市整体美 观有序的作用。但由于社会部分个体与城市整体发展规划不协调，需要行政权力进 行必要干涉，以协调个体利益与整体利益的平衡，因此，产生了城市房屋强制拆迁。 城市房屋强制拆迁，是指基于公共利益的需要，国家收回土地使用权，进行公 益项目的建设，并对被拆迁入进行补偿和重新安置。城市房屋强制拆迁，简单八个 字，却包含了三层含义：首先，对象是城市房屋，城市房屋作为个人的私有财产， 是个人利益的体现，是市民安居乐业的保障。在我国城市房屋的最大特点是房屋所 有人仅有房屋的所有权，对与房屋不可分离的土地没有所有权，只有土地的有期限 使用权。其次，行为是对旧有房屋的拆除和房屋所有人的搬迁，一拆一迁过程中， 存在诸多利益主体之间的利益均衡问题，比如房屋所有人的财产权和居住权、开发 商的经济利益和社会的公共利益，保证各利益主体之间的制衡相当重要。第三，手 段是强制，强制手段的背后是国家的公权力，是公共利益对个人利益的限制。 对城市房屋强制拆迁的分类存在两种不同的标准： 第一，根据强制拆迁的主体不同划分为行政强制拆迁和司法强制拆迁。 行政强制拆迁与司法强制拆迁是我国对强制拆迁划分的类型。根据2 0 0 1 年1 1 月1 日施行的城市房屋拆迁管理条例第十七条规定：被拆迁人或者房屋承租人 在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门 强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。因此，在 国有 土地上房屋征收与补偿条例实施之前，我国的强制拆迁包括两种：行政强制拆迁 和司法强制拆迁，两者的主要区别在于其性质的不同，行政强制拆迁是政府的行政 行为，司法强制拆迁是一种司法行为。其利弊也很明显，行政强制拆迁效率高，但 极易因行政机关的滥用权力而侵害相对人利益；司法强制拆迁效率低，但是能够通 过司法权的制约，保护行政相对人的合法利益不受非法侵犯。 根据2 0 1 1 年1 月2 1 日公布实施的国有土地上房屋征收与补偿条例第二十 八条规定，强制拆迁是指被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉 讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政 2 青岛大学硕士学位论文 府依法申请人民法院强制执行。此规定摒弃了以往的行政强制拆迁，仅保留了司法 强制拆迁，改变了以往政府在城市房屋强制拆迁中“既当运动员，又当裁判员 的 角色冲突，至此，行政强制拆迁在立法上被彻底否定，司法强制拆迁成为强制拆迁 中的“独裁者”。 第二，根据拆迁的性质不同划分为商业拆迁和公益拆迁。 把拆迁划分为商业拆迁和公益拆迁主要是英美国家的划分方法，我国立法上没 有此种划分方法，但实践中存在商业拆迁和公益拆迁。理论认为商业拆迁与公益拆 迁的主要区别在两者的性质上，商业拆迁是民事行为，是双方意思自治的结果，由 开发商与被拆迁人就拆迁达成协议，确定拆迁补偿等，其本质上是开放商与被拆迁 人之间的民事交易行为，应遵循民事交易的意思自治和公平交易原则，因商业拆迁 引起的纠纷通过民事诉讼程序进行争议的解决。公益拆迁是行政行为，是政府基于 公共利益目的的实现，运用国家的强制权力限制部分公民个人权益，以进行公益项 目的建设，政府在此过程中起主导和决定作用，因公益拆迁引起的纠纷是政府和被 拆迁人之间基于政府行政行为，因此在诉讼程序的选择上采用行政诉讼程序。在新 拆迁条例实施以前，不管是商业拆迁还是公益拆迁，我国政府在其中的角色定位并 没有进行区分，只要拆迁决定作出后，被拆迁人未在法定的期限内搬迁，且未提出 行政复议或行政诉讼的，都会给予强制拆迁。 国有土地上房屋征收与补偿条例虽然没有明确划分商业拆迁与公益拆迁， 但是根据条例的有关规定，我国的城市房屋强制拆迁应属于理论上的公益拆迁，即 强制拆迁必须是基于公共利益的需要，暗含了强制拆迁必须是公益拆迁，商业拆迁 中不得实施强制拆迁。本文所探讨的城市房屋强制拆迁，就是公益拆迁中的强制拆 迁，并不包括以往商业拆迁中的强制拆迁。 在我国城市房屋强制拆迁已经经历了二十余年，其中的主体角色及过程中各主 体之间的法律关系也经历了一些改变。 第一，开发商在城市房屋强制拆迁过程中的出现与退出。谈到开发商在城市房 屋强制拆迁过程中的角色改变，不得不涉及我国城市房屋强制拆迁经历的三个矛盾 发展阶段口1 ： 第一阶段是1 9 9 1 年至2 0 0 1 年的利益平衡阶段。此阶段拆迁是以政府为主导， 以改善人民居住环境为目的，因为是政府主导，没有开发商的介入，人民利益与政 府利益相一致，没有利益冲突。此阶段的房屋拆迁几乎不存在损害人民利益的情况， 更不要说断水断电、挖掘机直接开挖等暴力拆迁事件，社会矛盾没有被激化。 第二阶段是2 0 0 1 年至2 0 0 3 年的矛盾出现阶段。此阶段国务院发布了修订的城 市房屋拆迁管理条例，城市房屋拆迁出现了两个最重要的变化，即取消了政府统一 拆迁的模式，取消了过去的以房易房，实行了货币补偿。这样的改变进而导致两个 3 第一章城市房屋强制拆迁的司法审查程序概述 问题出现，一是开发商介入房屋拆迁，将房屋拆迁一项利国利民的事业演变成一种 谋取最大经济利益的手段。二是由于价格评估机制的问题导致部分被拆迁人获得的 货币补偿不足以购买新房，被拆迁人无家可归。 第三阶段是2 0 0 4 年至今的矛盾激化阶段。随着开发商对房屋开发建设利润的不 断追逐，加上部分地方政府为追求政绩，从房地产开发中获得财政收入的提高，两 者利益需求的结合，使双方在房屋拆迁中的目的达到高度一致，开发商的行为得到 政府的默许甚至是支持和帮助，官商勾结，房屋拆迁手段残暴，人民在权益受到极 大侵犯的同时得不到应有的救济，只能通过上访、自焚、杀人这种极端的手段宣泄 自己的怨愤，以生命的终结企图换回开发商和政府的良知。群体性事件不断发生， 由拆迁引起的社会矛盾空前激化。 因此，在国有土地上房屋征收与补偿条例出台之前，备受争议的便是开发 商在强制拆迁过程中的负面作用，诸多的矛头指向开发商，因为开放商在强制拆迁 过程中对暴利的追求严重侵害了相当部分被拆迁人的权益，导致诸多“血色拆迁” 事件的发生。新条例中不再涉及开发商这个被公众所强力指责的主体，在法律的规 定上，再也找不到开发商的字眼。 第二，政府以“拆迁入 的角色出现在城市房屋拆迁中，城市房屋强制拆迁中 的法律关系也因此发生改变。在2 0 1 1 年国有土地上房屋征收与补偿条例颁布实 施后，以往拆迁人的角色由开发商变为政府。政府作出拆迁决议，将国有土地的使 用权收回，并对被征收人进行补偿和安置。 根据2 0 0 1 年城市房屋拆迁管理条例规定，城市房屋拆迁包含的主体有政府、 拆迁人( 即开发商) 、被拆迁人三方。三者之间的法律关系为：政府与被拆迁人因国 有土地使用权收回而产生的行政法律关系，拆迁人与被拆迁人之间就补偿安置而产 生的民事法律关系，政府与拆迁人之间关于土地使用权重新许可的行政法律关系。 在2 0 1 1 年的国有土地上房屋征收与补偿条例当中“开发商 与“拆迁人 的概念没有出现，但实质上是由政府担任了“拆迁人”的角色。城市房屋强制拆迁 中的主体由三方变为了政府和被征收人两方。该条例规定，收回国有土地使用权的 主体是政府，且与被征收人就房屋补偿金签订补偿协议进行补偿的主体也是政府。 由此，从该条例的规定来看，城市房屋强制拆迁的中的法律关系由民事法律关系与 行政法律关系并存的状态变为行政法律关系一种。 1 2 城市房屋强制拆迁司法审查程序的概述 本文所称的城市房屋强制拆迁司法审查程序是指被征收人对市、县级人民政府 做出的房屋征收决定不服，或者认为补偿决议不合理，在法定期限内提起行政诉讼， 由人民法院对强制拆迁行政行为进行审查，作出最终裁决。 4 青岛大学硕士学位论文 城市房屋强制拆迁司法审查程序的设定是基于诉权理论。诉权是当事人为保护 其实体权益或者确认实体权利义务关系，请求法院以国家审判权的名义进行审理并 作出裁判的权利。h 1 无利益即无诉权，城市房屋强制拆迁中赋予被拆迁人诉权主要 是因为强制拆迁涉及被拆迁人最重要的财产权利。在行政权力不断扩大的今天，加 之被拆迁人在与政府抗衡中明显的劣势地位，增加了政府在强制拆迁中对被拆迁人 权利侵犯的风险，因此赋予被拆迁人诉权有其必要性。城市房屋强制拆迁中司法审 查程序赋予被拆迁人的诉权是一项具体的权利，与实体权密切联系，不可分离，没 有实体权就没有诉权，实现实体权是诉权的根本目的。同时诉权作为一项独立的程 序性权利，又具有独立性，实体权利的客观性并非其前提，即诉权的享有并不以诉 讼结果的支持为基础。 城市房屋强制拆迁司法审查程序的特征主要有如下三点：第一，司法审查程序 的启动主体是被拆迁人。诉讼程序的被动性，要求法院实行不告不理原则，没有当 事人的申请，法院不得主动启动城市房屋强制拆迁的司法审查程序。被拆迁人作为 城市房屋强制拆迁司法审查程序的启动人，并没有什么争议。城市房屋强制拆迁涉 及被拆迁人的财产权益，被拆迁人面临财产将被行政机关侵害的可能，或者财产权 益已经收到行政机关行政行为的侵害，作为利害关系人，拆迁人有权启动诉讼程序 维护自身权益。第二，司法审查程序启动的理由。启动城市房屋强制拆迁司法审查 程序的理由主要包括对是征收决定的合法性、征收程序的合法性、征收补偿的合理 性不服。第三，司法审查程序的审查对象是强制拆迁行政行为。城市房屋强制拆迁 包括一系列的具体行政行为，主要包括征收决定的作出、作出征收决定后的告知和 听证、强制拆迁的过程和方式、拆迁补偿等，这些都涉及被拆迁人程序上的权利和 实体上的利益，应该进行全面的审查。 根据我国国有土地上房屋征收与补偿条例的规定，我国在城市房屋拆迁中 仅规定了对拆迁补偿决议不服而提起的行政诉讼程序，并未规定对拆迁补偿金额的 司法审查程序，而在城市房屋拆迁中争议最多、对公民权益影响最大的就是拆迁补 偿金问题。在我国已发生的因暴力拆迁而导致的恶性事件中，大部分是因为对拆迁 补偿金额的异议。因此，我国在城市房屋拆迁司法拆迁程序中应充分借鉴国外的先 进经验，全面合理地设置司法审查程序。 美国把拆迁划分为两个阶段，征收土地决定的作出阶段和赔偿金的确定阶段， 并且针对不同的阶段规定了不同的救济途径。通常情况下，城市房屋强制拆迁中的 征收决定阶段以行政诉讼程序进行救济，补偿金决定阶段以民事诉讼程序来救济。 美国的司法审查，是指应受到行政行为不法侵犯或有关行政行为或有关行政行 为不利影响的行政相对人的请求，审查相应行为的合法性、适当性，撤销违法不当 的行政行为，为受到不法侵害的相对人提供救济。1 美国的司法审查在普通法院进 第一章城市房屋强制拆迁的司法审查程序概述 行，适用民事诉讼程序。美国司法审查的内容包括行政行为的程序和实体违法性、 自由裁量是否合理、事实是否清楚、证据是否可靠。美国在补偿金的确定方面，通 过民事诉讼程序确定，以公平的市场价格为补偿标准。在土地征收过程中的补偿金 虽然是由城市房屋拆迁的行政行为引起的，但是单就补偿金的确定而言，它应该是 平等主体之间的民事行为。在拆迁过程中，如果政府和被拆迁人就补偿金的数额存 在争议，将由政府启动该民事诉讼程序，审判过程中，政府和被拆迁人各自的评估 师出具评估报告，双方评估报告的数额如果差异悬殊，或者双方在评估报告基础上 对补偿金数额的确定另行商议不成，双方仍然不能达成一致结果，将由法院组织民 事陪审团，对补偿金作出最终评定。 英国的行政诉讼程序分为普通诉讼和特别诉讼。普通诉讼根据民事诉讼得来， 是一种私法救济，分为禁止令之诉、宣告令之诉和损害赔偿之诉。特别诉讼是一种 公法救济，分为人身保护状之诉、调卷令之诉、禁止令之诉和强制令之诉。嘲英国 的行政诉讼案件由普通法院依据民事诉讼规则进行审判，根据英国的法治理论，民 事、刑事和行政诉讼都属于司法权的行使范围，在司法权面前，行政机关与个人具 有平等的地位，不必要区别对待。 作为判例法国家，英国没有统一的行政诉讼法，其强购制度的主要依据包括诸 多成文法和案例。在英国的拆迁制度中，对拆迁的司法审查由高等法院王座分院发 出特权令审查拆迁决定的效力。政府强制征购私人土地需经过三个阶段：授权、强 制征购令的颁发、执行以及补偿。 一、授权阶段。国会享有征购土地的权力，国会通过立法程序赋予政府部门、 地方政府或公共机构，个人和企业不得被授权，这一阶段授权征用机构仅具备申请 土地强制征购的资格。 二、强制征购令的颁发阶段。征用机关需要征用土地时，必须对征购计划进行 公告，同时向确认机构提出征购申请，请求颁发强制征购令。除了土地持有人、占 有人之外，与强制征购计划有利益关系的任何人都可以在法定期间向确认机关提出 异议。 异议人提出异议后必须召开听证会。英国的听证会由行政法庭组织，行政法庭 并不属于法院系统，而是属于行政机关的组成部分，行政法庭以听证程序对强制征 购计划进行行政裁决。听证中，法定异议人必须参加，其他异议人可以参加。异议 的主要问题集中在强制征用是否符合公共利益的最终目的。确认机构充分听取意见 后，作出最终裁决，并送达和公告。 三、执行和补偿阶段。确认机关确认裁决后，征用机构执行强制征购令，与土 地所有人、占有人等就补偿问题进行协商，补偿可以是补偿金补偿，也可以是重新 安置住房。安置拆迁户是政府的法定职责，开发商如果重新安置拆迁户可抵减相当 6 青岛大学硕士学位论文 数额的补偿金，出于经济利益的考虑，开发商乐于安置拆迁户。如果双方对补偿金 不能协商成功，可就补偿金问题交给居中裁判者土地裁判法庭进行裁决。 英国历史上耗时最长、付出成本最大的拆迁项目戴尔农场的拆迁，到2 0 1 1 已历时十年，期间政府已经做了充分的协商工作，并给与缓冲期以便居住者顺利搬 迁，但是政府对非法定居者的搬迁决议始终不能执行。虽然经过高等法院、上诉法 院、英国上议院三级机关的审理，并最终得到强制拆迁的支持判决，但是对拆迁的 法律问题解决了，实际中的合法拆迁行动却迟迟没有进展。这说明英国的拆迁司法 审查程序存在明显的优势和缺点。其优势是规则制定详细，拆迁过程中没有出现暴 力行为，政府态度和缓，体现出对公民权利的充分尊重和保护。其缺点也很明显， 因为规则制定冗繁，在实践操作过程中需要经过的程序诸多，不利于拆迁行政行为 的效率提高。 我国的城市房屋拆迁司法审查在现行法律体系下，将拆迁程序划分为征收土地 决定的作出阶段和赔偿金的确定阶段，并分别以行政诉讼程序和民事诉讼程序予以 解决并不具有较好的操作性，但可以采取英美国家的折中方式，即对拆迁补偿决议 和补偿金的异议都通过行政诉讼程序解决，但对拆迁补偿金额的确定可以适用民事 诉讼的规则进行确定。一方面可以节省司法资源，另一方面又有利于行政效率的提 高。 1 3 城市房屋强制拆迁司法审查程序的功能 1 3 1 实现司法权对行政权的制约功能 司法审查源于宪法的“三权分立 原则。司法权对行政权的制约主要是通过限 制行政权力的扩张而制约行政权。权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。行 政权作为公权力，影响范围最为广泛，渗透到经济、政治、文化与社会生活的各个 领域，特别是在城市房屋拆迁中，从房屋的建设许可，到国有土地征收决定，再到 强制拆迁的决议，都是由政府作出，在此过程中，政府既当运动员，又当裁判员， 极易导致行政权力的滥用，侵害行政相对人的合法权益，形成腐败风气。在这种情 况下，需要积极探求防止行政权被滥用的方法，以避免行政权力对人们权利的侵害。 以立法的方式设定正当程序，通过司法权制约行政权力，能够起到监督和控制行政 权规范行使的积极作用。城市房屋强制拆迁中，行政强制拆迁在过去相当长时间占 据了强制拆迁的大部分，行政强制拆迁效率高，但是因为没有权力制约，拆迁不遵 循法定的程序，在拆迁过程中出现各种无视公民合法权利的残暴行为，这是城市房 屋强制拆迁中矛盾激化的重要原因。城市房屋强制拆迁司法审查程序，正是基于权 力制衡的理论，通过诉讼程序，审查强制拆迁程序的合法性和实体上的合法性，并 7 第一章城市房屋强制拆迁的司法审查程序概述 以维持或者撤销的裁判结果对其拆迁行为进行法律评价，通过越权无限原则，最终 约束拆迁人的具体行政行为，使其规范化、合法化。 1 3 2 实现私权利对公权力的制衡功能 公权力来源于私权利，没有私权利也便没有公权力。“任何国家权力无不是以民 众的权力( 权利) 让渡与公众认可作为前提的 。口1 卢梭社会契约中也指出，国家权 力是公民让渡其全部“自然权利 的结果。房屋作为公民的合法财产，是先于政府 权力而存在的天赋权利，并不是源于政府的恩赐，作为公民私权利重要部分的合法 财产权也是公权力存在的合法依据，公权力保护私权利是其本责。实践证明，让渡 出去的权力极易被行政机关滥用。中国由于长期封建专制思想的深刻影响，“官本 位 、“权力本位”思想对人民影响至深，容易形成对公权力的盲目敬畏，缺乏民主 意识和维护个体私权利的勇气，面对公权力的侵害，人们往往选择隐忍，对个体的 私权利采取麻木态度，导致官本位气焰更加嚣张。现代市民社会强调对私权利的尊 重，个体私权利不允许公权力的任意侵害，人们通过不断的对自身私权利的争取， 私权利对公权力的权威性不断提出挑战，从而使公权力对私权利的态度越来越显尊 重。私权利对公权力的不断抗衡和挑战，实现了私权利对公权力的制约。城市房屋 强制拆迁中，被拆迁人原本可以通过法定的诉讼程序维护自身权利，但是由于强制 拆迁司法审查程序的不完善，从而采取自焚等的极端手段，虽然这种方法过于极端， 但是它体现出的公民对私权利的捍卫和对公权力权威的挑战精神，客观上也对公权 力起到了警告作用，当公权力再去侵犯私权利的时候，其必然有所顾忌。 1 3 3 保障看得见的正义功能 程序具有保障实体正义的价值，也有其本身的独立价值。法律的价值包括自由、 公平、正义、平等、秩序等，这也是程序价值的应有之义，法治国家的程序价值更 应受到普遍的尊重与遵守。我国的行政诉讼程序也包含程序的基本价值，但是行政 诉讼程序却没有保障这些价值的真正实现，其有程序本身制度不规范的原因，也有 诉讼程序之外的因素影响。城市房屋强制拆迁中，程序的价值特别是公平、正义的 价值得不到实现，本身的原因是城市房屋强制拆迁行政程序的不规范，还有对具体 行政行为进行审查的司法审查程序的缺失，这是其根本原因。因而要在城市房屋拆 迁中保障公平、正义价值的实现，需要对司法审查程序作出更为明确具体的规定。 正义必须得到实现，而且需要以人们看的见得方式实现，强制拆迁司法审查程 序，通过被拆迁入对程序的全程参与，法官对被拆迁人意见的充分听取，被拆迁人 的意见充分得到表达，增加相对人对行政诉讼结果的可接受程度。即使最终的裁判 8 青岛大学硕士学位论文 结果并不如被拆迁人所愿，但因为被拆迁人在程序进行过程中意见的充分表达，使 被拆迁人了解了具体行政行为的合理性和合法性，因而诉讼结果是被拆迁人可以接 受的。有了被拆迁人理解，矛盾得到缓解，正义以被拆迁人看得见的方式得以实现。 1 3 4 保障基本人权功能 城市房屋拆迁中出现各种矛盾的根本原因在于利益，追求利益无可厚非，但取 得利益必须以善的方法。人类社会的行为规则有一个基本的要求，那便是一尊重比 利益更为重要，尊重首先体现在对他人权益的不侵犯，这是以人为本理念最基本的 要求。人权并非政府赐予公民的礼物，人权优先于政府而存在，政府有义务保护公 民的这些先在的权利。哺1 在城市房屋强制拆迁存在诸多不规范和侵害被拆迁人利益 的今天，如果不对城市房屋强制拆迁行为加以规范，政府保护公民先在权利的义务 便无从落实。美国心理学家亚伯拉罕马斯洛在人类激励理论文中提出马斯洛 需求层次理论( m a s l o w sh i e r a r c h yo fn e e d s ) ，该理论提出人的五项基本需求， 即生理上的需求，安全上的需求，情感和归属的需求，尊重的需求，自我实现的需 求。房屋是古今中外作为人的个体所有需求的首要条件，即便是远古简陋的山洞， 也是人类基本需求的最终归属，没有这样一个场所，作为个体的人的生理、安全、 情感和归属、尊重和自我实现的需求，就无从实现和保障。生理、安全、情感和归 属、尊重和自我实现的需求，也构成了当代人权理论的基本内涵，保证公民的基本 需求，是实现人权的前提条件。城市房屋强制拆迁司法审查程序，目的在保护被拆 迁人的居住权，制止恶的获取商业利益的拆迁行为，以人为本，尊重个体的利益， 实现公民的五项基本需求的满足，保障基本人权。 9 第二章城市房屋强制拆司法审查程序的现状问题 第二章城市房屋强制拆司法审查程序的现状问题 城市房屋强制拆迁司法审查程序作为对被拆迁人合法权益救济的最后途径，理 应充分保障被拆迁人程序上的诉权和实体上的权益。然而，实践中我国的强制拆迁 司法审查程序却没有真真正正的给被拆迁人以程序上的诉权和实体权益的保障，城 市房屋强制拆迁司法审查程序的现状并不令人乐观。 2 1 诉讼主体资格规定不明确，诉讼程序启动难 强制拆迁司法审查程序中的主体资格规定不明确。 首先，在原告的资格规定上，根据国有土地上房屋征收与补偿条例的规定， 只有被征收人才可以对市、县级人民政府作出的强制拆迁决议提起司法审查程序， 而且对被征收人的具体范围没有明确规定，被征收入以房产证上登记的所有人为准 还是以实际所有人为准没有具体规定，房屋的承租人、相邻权人的主体资格也没有 给予确认，由谁来启动司法审查程序成为一个亟需解决的问题。 其次，由于我国没有规定对抽象行政行为的司法审查，因此，当市、县级人民 政府的强制拆迁规划是依据上级的拆迁规划或包含拆迁规划的其他总体规划作出之 时，对规划部门可否提起诉讼也是强制拆迁司法审查程序的一个难题。正由于原告 和被告在主体资格的认定上存在问题，导致了司法程序在启动上的困难。 第三，由于政府各部门角色定位不合理，原告在对被告的选择上存在困难。根 据2 0 1 1 年实施的国有土地上房屋征收与补偿条例第四条规定，市、县级人民政 府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门 ( 以下称房屋征收部门) 组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人 民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合， 保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。从该条规定看出，县、市人民政府是城市房 屋拆迁的负责者，房屋征收部门进行具体工作的落实，而相关部门要发挥配合作用。 该条例第五条同时规定，房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收 与补偿的具体工作。同时依据该条例第七条对违反本条例规定的行为，政府、房屋 征收部门和其他有关部门接受并负责核实、处理。 众所周知，城市房屋强制拆迁是一个复杂的综合性工程，在拆迁过程中，从项 目立项到制定规划，从房屋拆迁许可到具体执行，都会有不同的部门进行具体工作 的执行，同时又有拆迁办、拆迁公司、拆迁指挥部等机构的设置，这样就导致在出 现纠纷时，被拆迁人不知道应该选择谁为被告，如果仅以其中一个单位为被告提起 诉讼，那么法院仅对该被告的行政行为进行审查，即使认定该被告违法，其他机关 的行为却依1 日进行，并不真正影响整个拆迁行为的进程，导致被拆迁人维权困难。 青岛大学硕士学位论文 2 2 司法审查范围过于狭窄 司法审查的范围关系着强制拆迁中的何种行政行为可以被启动审查程序，以及 司法审查程序中对行政行为的审查限度问题。司法审查范围过于狭窄，是我国司法 审查程序的一个瓶颈问题。 首先，根据我国行政诉讼法的规定，只有对具体行政行为可以进行司法审查。 因此强制拆迁司法审查程序也仅限于强制拆迁中的行政许可、拆迁决议的裁定等具 体行政行为，而对作为抽象行政行为的前置程序是否应予以审查没有规定。审判实 践中，往往将具体行政行为的前置程序作为裁判依据，认定具体行政行为合法，而 不能对前置程序的合法性进行审查，这样的审查介入层次较浅，当前置程序出现违 法情形时，据此作出的违法具体行政行为却以前置程序的存在为依据，被认定为合 法，这样并不能保证实体的公正与合法。 其次，我国的城市房屋强制拆迁司法审查仅限于对行政行为合法性的审查，而 并不包括对其合理性的审查，特别是对拆迁补偿的合理性不予审查。拆迁补偿的确 定权掌握在行政机关手中，难以保障其公正合理性。依据国有土地上房屋征收与 补偿条例规定，开发商并不直接参与房屋拆迁补偿工作，而是由政府对被拆迁人 进行补偿，因此行政机关对补偿的具体标准依据房地产价格评估机构的评估进行裁 定。然而在强制拆迁中对房屋的价值评估方面，建设部2 0 0 4 年1 月1 日实施的城 市房屋拆迁估价指导意见，对拆迁房屋价值的评估进行了指导。根据该意见规定， 房屋拆迁评估价格仅为被拆迁房屋的房地产市场价格，并不包含搬迁补助费、临时 安置补助费和拆迁非住宅房屋造成停产、停业的补偿费，以及被拆迁房屋室内自行 装修装饰的补偿金额。对于搬迁补助费、临时安置补助费和拆迁非住宅房屋造成停 产、停业的补偿费，则按照省、自治区、直辖市人民政府规定的标准执行。这样的 规定存在立法技术上的矛盾和漏洞，导致房屋价值的最终裁决权还是掌握在政府手 中，由政府裁量。 而在城市房屋强制拆迁过程中，拆迁补偿可谓是其中引发矛盾最多的问题，苏 州的马雪明杀害拆迁公司经理、南京翁彪自焚、朱正亮北京自焚等等事件，都是因 为对拆迁补偿问题存在争议而引起。现在城市房屋拆迁的补偿标准要么由政府裁决， 要么采取市场评估，而市场评估的结果往往由政府左右，不能给被拆迁人以合理的 补偿。司法审查程序却不能对拆迁补偿结果的合理性予以审查，那么对被拆迁人的 拆迁将难以得到合理补偿。 第二章城市房屋强制拆司法审查程序的现状问题 2 3 缺乏公共利益的实质性判断标准 公共利益的概念本身存在不确定性，因而难以对其进行明确的界定，立法上单 纯的列举式规定可能会导致其不能涵盖所有的情形，而过于抽象的界定则极易导致 对其的扩大解释。因此，确定一个实质性的判断标准是界定公共利益的必要条件。 在我国现行法律法规中，新拆迁条例第一次对公共利益进行界定，其列举了5 种属 于公共利益的情形，是其最大的进步。但是除此之外，第八条第( 五) ( 六) 项的兜 底规定则存在界定的模糊性和不确定性，加之没有对公共利益的判定规定明确的实 质性判断标准，进而可能导致在司法实践中的任意扩大解释。现实中，像“旧城改 造”、“保障性安居住房工程”的建设等实质上为非公共利益的商业开发项目，当被 披上“公共利益”的外衣之时，便具有了合法性。有人说，现在的拆迁也有自己的 - - k 定律，即百分之八十的拆迁是为了商业利益，而仅百分之二十的拆迁是真正的 公益拆迁。四1 让公共利益的大筐不再承装所有的拆迁项目，必然需要在城市房屋强 制拆迁司法审查程序中进行严格评判。 2 4 强制拆迂立法超越法定权限 我国的城市房屋拆迁制度产生于改革开放时期。但是对于城市房屋拆迁的主要 依据是1 9 9 1 年和2 0 0 1 年国务院颁布的城市房屋拆迁管理条例、2 0 1 1 年国务院 颁布实施国有土地上房屋征收与补偿条例。这些仅是行政法规，显然行政法规的 效力和位阶明显低于宪法和法律。我国宪法第1 0 条第3 款规定：国家为了公共 利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。依据我国立法法第8 条第6 款 规定的规定，对非国有财产的征收只能制定法律。房屋作为公民的私有财产，受到 宪法和物权法的保护，行政法规无权对其任意采取强制限制和剥夺。城市 房屋拆迁作为一项法律制度，经历了二十余年的发展变革，到现在其依据的法律竞 依然是国务院颁布的行政法规，而不是由全国人大制定的法律。作为一项法律制度， 如果没有一个法律效力的保障，那么在其具体适用和执行中必然会面临与上位法的 冲突以及冲突时的法律适用等问题。新拆迁条例限于自身的效力局限，对保障公民 的合法财产权仍旧爱莫能助。 由于实体法上的缺陷，导致各地法院在对城市房屋强制拆迁进行司法审查过程 中，出现依据不一，适用法律混乱，甚至出现相互矛盾的审判结果。司法审判结果 的不一，一方面损害了司法的公正性和统一性。另一方面，法律法规适用的可选择 性和混乱性，增加了开发商或政府机关对司法权的裁判结果的干预。在可是可非的 裁判结果选择下，开发商或行政机关对法官的作用力将发挥巨大，而使最终裁判结 青岛大学硕士学位论文 果有利于开发商或者政府。 2 5 司法权难以独立 独立的地位是法院依法行使司法审查权的必备前提。我国的行政诉讼案件是由 设立在地方各级法院的行政审判庭进行审判，而无论是法院还是法官都不能完全独 立于行政权力，首先表现在法院的经费和人事任免受制于地方政府，因而法院的司 法审查权缺乏抗衡行政权的力量。其次表现在法官的待遇和身份保障受制于行政机 关，对法官的身份地位的充分保障，才能保证法官只需遵从法律和自己的良知行使 审判职责。法院和法官的不独立，导致行政权力对司法权力行使的制约，甚至司法 权力成为了服务于行政权力的“合法”工具。在城市房屋强制拆迁的司法审查程序 中，由依附于地方政府的司法机关审核作为被告的地方政府行政裁决的合法性，其 审判的公平公正又如何能够得到保障，这样的司法审查程序之下，最终结果会为一 些违法的房屋拆迁案件披上合法的外衣。 2 6 诉讼期间不停止执行原则不利于保护被拆迂人的利益 纵观新拆迁条例全文，没有关于诉讼期间停止执行的规定，对此诉讼期间是否 停止执行拆迁行为，只能依据行政诉讼法。我国行政诉讼法坚持的是诉讼不停止执 行原则，这一原则在城市房屋拆迁中的缺陷性体现尤为明显。城市房屋是市民生存 和生活的最重要场所，是一个人归属感和安全感的最重要寄托，城市房屋一旦拆除 便无法恢复，市民的正常生活乃至生存都将受到极大的影响，作为个人的基本人权 都将受到侵犯，更何谈被拆迁人的更高层次的利益需求。没有房屋，基本的生活得 不到保障，心理安全感的缺失，必然导致社会问题的大量出现和社会矛盾的不断激 化，最终影响整个社会的安定和谐。因此，在城市房屋拆迁过程中，诉讼停止执行 原则是保障行政相对人基本权利的最坚实盾牌，是实现行政诉讼程序有效救济的必 然选择。城市房屋拆迁过程中，诉讼停止执行原则必然不能缺席。 第三章我国城市房屋拆迁司法审查程序的具体构建 第三章我国城市房屋拆迁司法审查程序的具体构建 3 1 城市房屋强制拆迁司法审查程序的主体 3 1 1 原告的主体资格问题 原告资格在强制拆迁司法审查程序中是需首要解决的问题，原告资格的范围限 定要适度，既不能过分扩大原告的范围，造成司法资源的滥用，有碍行政效率和加 大法院工作任务，又不能将原告资格范围过于局限，侵害具有利害关系行政相对人 的实体和程序救济权利。根据布莱克法律大词典的解释，行政诉讼原告资格就 是指把行政纠纷诉至行政诉讼程序的足够利益。n 们在凯尔森看来，资格就是法律能 力，即某人因某事而具有的法律能力。m 1 在强制拆迁司法审查程序中，被拆迁人因 房屋强制拆迁行政行为而享有启动司法审查程序的“法律能力”。也即原告资格的获 得必需与强制拆迁行为具有相当程度的