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我国民事审前证据交换制度研究 摘要 证据交换制度是民事诉讼中的一项重要的制度，它起源于英美法系国家的 证据开示制度。作为民事审前程序中的一项重要内容，它在固定证据、整理争 议焦点、促进和解等方面具有极为重要的意义。纵观我国民事诉讼审判方式改 革的轨迹，可以看出建立既体现程序公正又能确保诉讼效率的较完备的民事审 前程序已经成为深化审判方式改革的关键，这与世界民事诉讼的发展趋势不谋 而合。作为民事审前程序的重要组成部分，民事审前证据交换制度的改革将决 定我国传统民事审理结构的变革，对于构建公正和高效的民事审判制度具有重 要意义。虽然在2 0 0 2 年的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中对 证据交换制度有了相对细致的规定，但是在证据交换规则和保障机制等方面存 在缺陷，仍然需要在立法、实务操作方面进行完善。因此，本文在借鉴了世界 多个国家证据交换相关内容的基础上，针对我国证据交换现存问题，探寻适合 我国的证据交换制度，提出完善该制度的具体构想。文章主要从民事审前证据 交换制度的含义、起源与发展及功能入手，比较分析美、英、法、德、日等多 个国家有关证据交换制度的内容，论述了证据交换制度在我国现行民事诉讼审 前准备阶段的发展现状和存在的问题，并在此基础上对我国的民事审前证据交 换制度提出了建立审前证据收集制度、强化被告答辩制度、完善法官释明权制 度、对证据交换内容加以适当限制和保护等方面的完善构想和建议。 关键词：民事证据交换，民事证据开示，民事审前程序，比较考察，完善构想 t h er e s e a r c ho fo u rc i v i ll i t i g a t i o np r e t r i a l e v i d e n c ee x c h a n g es y s t e m a b s t r a c t t h es y s t e mo fe v i d e n c ee x c h a n g ei sa ni m p o r t a n tp a r to fc i v i l1 a w s u i ts y s t e m ，i t o r i g i n a t e d 矗i o ma n g l o a m e r i c a ne v i d e n c ed i s c o v e r ys y s t e m ，a st h ec i v i lp r e t r i a l p r o c e d u r ei sa ni m p o r t a n tc o n t e n t ，t h ee v i d e n c ee x c h a n g es y s t e mi nf i x i n ge v i d e n c e ， f i n i s h i n gi nt h ec e n t r a l i s s u e ，p r o m o t er e c o n c i l i a t i o nh a sav e 巧i m p o r t a n ts i g n i f i c a n c e r e v i e wc i v i lt r i a lw a yr e f o mp a t hi no u rc o u n t 觋i tc a nb es e e ni nt h ed e n i a lo ft h e t r a d i t i o n a lm o d eo ft r i a lu n d e rt h el a c ko fs t a n ( 1 删i z e dp r o c e d u r e so fp r e t r i a l p r 印a r a t i o n ，e s t a b l i s hn o to n l yr e n e c tp r o c e d u r a lj u s t i c ea n dl i t i g a t i o ne 伍c i e n c yc a n e n s u r et h ec o 1 p l e t ec i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r eh a sb e c o m ead e 印e n i n go ft h er e f o r mo f t r i a lm o d ek e y ，i ti si nc o m m o nw i t ht h ew o r l dd e v e l o p m e n tt r e n do fc i v 订1 i t i g a t i o n a st h ec i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r ei sa ni m p o r t a n tp a l to fc i v i lp r e t d a le v i d e n c ee x c h a n g e s y s t e m ，t h er e f o n nw i l ld e c i d et h ec h a n g eo fo u r 仃a d i t i o n a lt r i a ls t l c t l l r e ，f o rm e c o n s t m c t i o no f j u s t i c ea n de f j f i c i e n c yo f c i v i lt r i a ls y s t e mh a si m p o r t a ms i g l l i f i c a n c e a 1 t h o u g hi n2 0 0 2t h e ”s u p r e m ep e o p l e sc o u nr e g u l a t i o n so nc i v i la c t i o ne v i d e n c e o fm ee v i d e n c ee x c h a n g es y s t e mh a sar e l a t i v e l yd e t a i l e dp r o v i s i o n s ，t h ee v i d e n c e e x c h a l l g en l l e sa n de n s u r et h er e s p e c ts u c ha st h em e c h a n i s me x i s t e n c eb l e m i s h ，s t i l l n e e dt o p e r f - e c tl e g i s l a t i o n ，i np r a c t i c a lo p e r a t i o n ，t h e r e f o r e ，t h ea n i c l e 矗o mt h e c o n t e n to fc i v i le v i d e n c ee x c h a n g ei nm a n yc o u n t r i e sa n db a s eo nt h ec o n t e n to f c h i n a se v i d e n c ee x c h a n g es y s t e m ，a i m i n ga tt h ee x i s t i n gp r o b l e m sa n de x p l o r e s o m e t h i n gw h i c hs u i t a b l ef o rc h i n a s e v i d e n c ee x c h a n g es y s t e m ，p u tf o r w a r dt h e a d v i c et op e r f e c tt h es y s t e mo ft h es p e c i f i cc o n c 印t i o n t h ea n i c l em a i n l y 仔o mt h e c i v i lp r e t r i a le v i d e n c ee x c h a n g es y s t e ma n dt h em e a n i n g ，o r i g i na n dd e v e l o p m e n ta n d t h e 如n c t i o n s ，t h r o u g ht h ec o 1 p a r a t i v ea n a l y s i st h ee v i d e n c ee x c h a n g es y s t e m o f u s a ，u k ，g e n n a n y ，f r a n c ea n dj a p a n d i s c u s s i n gt h ee v i d e n c ee x c h a n g es y s t e mi n c h i n a sc u r r e n tc i v i lp r e t r i a ls t a g ed e v e l o p m e n tp r e s e n ts i t u a t i o na n dt h ee x i s t i n g p r o b l e m s ， a n di nt h i s f o u n d a t i o n ，m e a u t h o r p u t f o 刑a r dt h ea d v i c eo ft h e e s t i b l i s h m e n to fp r e t r i a le v i d e n c ec 0 1 1 e c t i o ns y s t e mo fo u rc o u n t 巧c i v i lp r e t r i a l e v i d e n c ee x c h a n g es y s t e m ，s t r e n 舀h e nt h ed e f e n d a n t sp l e as y s t e m ，p e r f e c tm ej u d g e r i g h to fe v i d e n c ee x c h a n g es y s t e ma n dt h ea p p r o p r i a t er e s t r i c t i o n sa n dp r o t e c t i o no f t h ec o n t e n te t c k e y w o r d s ：c i v i le v i d e n c ee x c h a n g e ，c i v i le v i d e n c ed i s c o v e 巧，c i v i lp r e t r i a l p r o c e d u r e ，t h ec o m p 撕s o na n di n v e s t i g a t e ，t h ev i s i o no fp e r f e c t i i i 己i 言 = ，l口 改革- 丌放以来，我国经济迅猛发展，各种经济关系日趋活跃，出现了许多新的经济关系、 社会关系，这种情况之下民事经济冲突也同渐增多。加上国家各项法律制度的逐步完善，人 们法律意识及权利意识的觉醒和加强，通过诉讼方式解决纠纷己经成为越来越多的民事主体 的首要选择。这样就使得大量的纠纷涌入法院，民事诉讼案件数量显著增加，从而使我国审 判机构人力、财力、物力资源相对短缺! 因此，在法院案件数量急剧增长、司法资源相对不 足的现实压力面前，如何建立一个适合中国社会现实的、完善的民事审前程序，显得尤为必 要和紧迫。审前的证据交换制度是我国民事审前程序改革的重中之重。英国著名的法学家边 沁曾经说过：“程序法的目的是保证公正的判决，即将有效的法律正确地适用于真实的案件事 实，而这必须以相关的证据为依据。 审前证据交换制度是双方当事人在法院的组织下，与对 方进行交换证据的行为，它能起到固定证据和诉讼请求、整理争议焦点、促进和解的功能。 所以建立完善的民事审前证据交换制度便成为我国民事审前程序改革的核心。中华人民共和 国民事诉讼法中关于证据的规定只有1 2 条，基本上是原则性规定，可操作性不强。这主要 体现在两个方面：一方面，当事人在开庭前不清楚对方掌握的证据，使其在审理时准备不足， 从而承担很大的败诉风险；另一方面，当事人利用证据搞突袭，严重地拖延诉讼，浪费司法 资源，根本无法真正解决实践中的证据问题。为此，我国各地法院纷纷开始在实践中进行探 索，并取得了一定成效。但是，最高人民法院2 0 0 1 年通过的关于民事诉讼证据的若干规定 中对我国的民事证据交换制度规定的较为粗疏，存在证据交换启动方式不明确，答辩制度不 健全等问题；由于审前证据交换制度是当事人主义诉讼模式的产物，与我国现今诉讼模式有 一定的差异，而且在我国与审前证据交换制度相配套的制度尚未建立，使得民事审前证据交 换制度没有完全发挥它的功能。笔者认为，应该在中华人民共和国民事诉讼法中确立审 前证据交换制度，并建立相关配套制度，使民事审前证据交换制度真正能够起到促进判决结 果的公正性，提高效率，降低诉讼成本，促进和解的作用。本文在分析了民事证据交换制度 价值的基础上，结合世界其他国家的证据交换制度相关内容，提出了关于构建和完善我国民 事证据交换制度的构想，以期有益于立法和实践。 一、民事审前证据交换制度概述 ( 一) 证据交换制度的含义 关于证据交换制度，不同学者有不同定义。布莱克法律辞典将证据交换制度定义为： “了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的东西”。1 还有的学者认为，“证据交换是 指了解原先所不知道的，揭露和展示隐藏起来的东西。 另有一些有学者认为，“证据交换制 度作为一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的真实情况和其它 信息，从而为审判做准备。”在美国法律辞典中，“证据交换是民事审判前用于允许一方 当事人通过他方当事人获得案情的程序，证据交换帮助诉讼当事人在民事案件中为开庭做准 备。”z 朗文法律词典认为证据交换是用来一方当事人披露自己占有或控制的与民事诉讼 相关的文件的术语。3 从美国1 9 9 3 年修正联邦民事诉讼规则的规定看，证据交换有狭义与广义的区分。4 目 前我国法学界的通说认为，证据交换的涵义分为狭义和广义两种。狭义的证据交换是指由法 院主持各方当事人将能够证明各自主张的所有证据材料进行交换，以固定证据，明确争议点， 了解他方诉讼主张和事实理由的一种诉讼活动。广义的证据交换是指法庭审理前或当事人起 诉前，当事人双方各自向对方出示证据和要求对方当事人以及案外人提供他们所持有的证据， 依此获得证据、交流案件信息的程序和制度。5 综上所述，笔者认为，我国的民事证据交换是指在人民法院的组织下，当事人于开庭审 理前，在双方约定或法院指定的时间，自动提交各自证据并与对方交换证据，相互了解证据 情况的制度。民事证据交换的目的是当事人将准备在法庭上使用的证据彼此互换，使双方最 大限度地了解彼此间已经掌握的证据材料，从而使当事人之间的纠纷得到更为公平、合理的 解决。民事证据交换的实质是一方当事人用自己已有的证据去交换相对方所具有的而自己没 有的证据。当事人之所以希望证据交换，是因为他想在庭审总决战之前通过对对方证据的了 解来补救己方证据的不足，并就对方的证据提出有针对性的反驳和质疑的意见，从而在削弱 对方证据证明价值的基础上强化本方证据的证明力，以获得胜诉的结果。由此可见，民事证 b r y a n a g a r n e r ：布莱克法律词典， t h o m s o nw e s t2 0 0 7 年版，第4 1 8 4 1 9 页。 2 美 彼得g 伦斯特洛姆编美国法律词典，贺卫方等译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 2 5 页。 3 英 l b 科尔森编朗文法律词典，法律出版社2 0 0 2 年第6 版。转引自韩波： 民事证据开示制度研究，中国人民 大学出版社2 0 0 5 年版，第1 9 页。 4 韩波：民事证据开示制度研究，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第2 6 页。 5 韩波：民事证据开示制度研究，中国人民火学 l i 版社2 0 0 5 年版，第2 6 页。 据交换是一种双向性的诉讼活动，体现了当事人双方诉讼地位平等和诉讼活动的公正。民事 证据交换作为民事审前准备活动的重要环节，既是当事人的诉讼权利也是其诉讼义务。6 ( 二) 证据交换制度的起源与发展 民事证据交换制度，最初源于十六世纪英国衡平法的司法实践，起初被称之为证据开示。 英美普通法传统上崇尚“司法竞技理论”，诉讼过程由“诉答和审理”两阶段构成，没有现在 所谓的审前准备的观念。 经过多年演变，在英国民事诉讼改革中，为防止诉讼突袭技巧的适用，修改原有规定， 制定相关法律诸如司法法，后便逐渐形成当今的民事证据交换制度或称为民事证据开示制 度。尽管此后没有制定相应的部门法，但随着英国殖民市场的扩张，逐渐传入其他国家并对 其法制产生深远影响。民事证据交换制度“法典化”肇始于1 9 3 8 年的美国联邦民事诉讼规 则，8 美国联邦最高法院在1 9 4 7 年h i c k m a nv t a y l o r 一案中指出：“由双方当事人收集 所有关联事实的知识，对适当的诉讼来说是必须的。为了达到这一目的，任何一方当事人都 可以强烈要求另一方当事人吐出他所拥有的任何事实。”9 2 0 0 0 年美国对其进行修改，逐步完 善此制度，从此美国做法为世界其他国家所借鉴。由于大陆法系国家与英美法系国家在历史 文化方面以及社会发展方面的不同，导致此制度在各国具体实践中存在着差异。但从总的趋 势上看，证据交换制度作为一项有益于降低司法成本，推动公平和正义的制度，为世界大多 数国家所采纳。 ( 三) 证据交换制度的功能 1 固定证据，防止证据突袭，促进判决结果的公正 庭审过程应当是一个严肃的审判过程。然而面对国家权威的介入，当事人往往会基于自 身不良利益考虑，提供证据时处处“设置关卡”，搞所谓的证据突袭。亦即提出与本案相关却 又未经审理前交换的证据，这无疑会将对方当事人推向不利境地，从而导致诉讼失衡，对方 当事人的合法权益得不到应有维护。证据突袭之所以会引发不公，就在于双方当事人对于证 据掌握不够全面，难以澄清事实。法庭审判成了当事人莫名其妙的游戏，诉讼公正更无从谈 6 汤维建：民事诉讼中证据交换制度的确立与完善，载法律科学2 0 0 4 年第1 期，第7 4 页。 7 肖建华主编民事证据法理念与实践，法律出版社2 0 0 5 年1 2 月第l 版，第2 2 2 页。 8 罗玉珍主编民事证明制度与理论，法律出版社2 0 0 3 年2 月第l 版，第3 5 3 页。 9 肖建华主编民事证据法理念与实践，法律出版社2 0 0 5 年1 2 月第1 版，第2 2 5 页。 及。基于此，民事证据交换便应运而生。民事审前证据交换将证据加以固定，有利于双方当 事人掌握相应证据，从而根据证据查明案件事实，通过具体情况制定相应对策以及诉讼技巧。 最终实现司法公正，保证司法效果统一。庭审过程的公开以及审理前过程的公开共同构成诉 讼程序公开。民事证据交换制度的确立，对原有的证据提出制度进行改变，使双方当事人处 于平等地位，有利于固定原有证据，防止证据突袭。尤其对于英美法系来说，民事证据交换 相关制度的出现改变了把诉讼作为一种技巧或斗争的状况，促使证据突袭作为合法诉讼策略 的消失，使审判成为真正建立在真实情况上的公正判决。“ 2 整理争议焦点，提高诉讼效率，降低诉讼成本 公正是效率的前提，但没有效率的救济也会导致不公。贝卡利亚曾经说过：“迟来的正义 非正义”。因此，在保证诉讼公正的同时，应注重诉讼的效率。效率( e f f i c i e n c y ) ，也称效益， 是一个经济学概念，指从一个给定的投入量中获取最大的产出，即以最少的资源消耗取得同 样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果， 我国历来重视当事人收集证据的权利，当事人作为收集证据的主体，对民事审判具有重 要意义。民事证据交换为当事人收集证据进入审判阶段提供有力保证，当事人在进行证据交 换过程中，基本上可以明晰案件争议的焦点。什么值得争议以及如何解决，什么值得放弃以 及如何取舍，都将取决于证据交换充分与否。当事人也不需将精力投放于其他证据的收集， 从而提高了诉讼效率，降低了诉讼成本。 民事诉讼应对一般经济理性予以考量。人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加 下，依法审理和解决民事纠纷案件和其他案件，这一系列诉讼活动在一开始便需要投入成本、 支出各种费用。在司法资源有限的情况下，就必须考虑诉讼过程中的经济理性问题，即如何 通过一种合理科学的程序运作方式以较低的诉讼成本获得较高的诉讼效率。这就要求制度设 计者科学设计诉讼程序，有效降低诉讼成本，尽量提高诉讼效率。完善的民事审前证据交换 制度将会使法院依职权调取证据的制度得到改善，调取证据所花人力、物力、财力将大大削 减；同时庭审过程将主要精力集中于争议焦点，从而节约了审判时间，提高了诉讼效率。 3 合理预期，促进和解 著名学者毕玉谦认为“确定事实的程序包括在审理前的发现和审理过程中的发现，而审 理前的发现程序在一定意义上对审理过程所展示的案件事实具有预决的效果。”1 2 通过民事诉 讼证据交换，双方当事人对证据的掌握更为全面，对于案件事实的掌握更为深入，对于双方 1 0 常怡，王建华主编民事证据判例与理论分析，人民法院出版社2 0 0 7 年1 0 月第l 版，第6 3 7 页。 张文显：法理学，法律出版社1 9 9 7 年版，第3 儿页。 1 2 毕玉谦：民事证据法及程序功能，北京法律i _ 版社1 9 9 7 年版，第2 7 6 页。 4 当事人而言，节约诉讼成本，提高争议解决效率至关重要，当事人之间都希望以最小的成本 换取最大的收益。由此可见，当事人可以通过诉讼证据交换，明确案件争议焦点，从而对诉 讼结果形成合理预期，这将有利于促进庭前和解。正如杰弗里c 哈泽德所言：“证据开示 程序及动议程序可以同样通过排除诉讼请求以及抗辩在法律上难于支持的部分，用于缩小其 范围。证据开示程序还为当事人更为精确评估自己在审理中的获胜机会提供了根据。在这一 方面，证据开示程序是一种和解程序。” 经过卓有成效的民事审前证据交换程序后，双方当事人对案件的情况有了更加切合实际， 更加触及案件本质的见解和判断，判决的结果趋于明朗化，以致有些开庭审理成为不必要， 和解成为当事人的首要选择。通过民事审前证据交换程序，使不必要进入审理阶段的案件提 前退出诉讼，极大地提高了诉讼效率，减低了诉讼成本。h 5 杰弗里。c 哈泽德，米歇尔塔鲁伊： 美国民事诉讼法导论，张茂译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 1 8 页。 4 陈桂明，张锋： 审前准备程序比较研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第4 5 4 页。 二、国外民事证据交换制度的比较考察 ( 一) 英美法系国家的民事证据交换制度 英美法系国家的证据开示制度和我国的证据交换制度不同，英美法系国家的证据开示制 度不仅包括证据交换，还包括证据搜集的程序；因此，可以说英美法系国家的证据开示制度 较我国的证据交换制度范围更加宽泛。证据交换制度虽然起源于英国，但却在美国得到了长 足的发展，而美国的证据开示制度经过不断的变革，现在已然成为世界各国证据交换方面最 为值得效仿的对象。 1 美国的民事证据开示程序 ( 1 ) 证据开示的范围 美国联邦民事诉讼规则规定，任何一方当事人都可以要求对方当事人提出与诉讼标 的有关联，并且不属于保密特权的任何事项。从这二规定可以看出，证据开示程序的范围是 由两个因素来界定的：一是指所开示的事项必须与案件的诉讼标的有关，简称为“关联性”； 二是指所发现的事实必须不受特权保护，在美国，证据法上的保密特权包括：律师和委托人 之间的保密特权；配偶之间的保密特权；医生与患者之间的保密特权；神职人员与忏悔者之 间的保密特权；会计师与委托人之间的保密特权；官方信息保密特权。1 5 ( 2 ) 证据开示的方法 联邦民事诉讼规则规定在开庭审理之前当事人可以使用的开示方法主要有以下几种： 第一，笔录证言是美国证据开示程序中最重要的方法。美国联邦民事诉讼规则规定 得非常详细。笔录证言是指一方当事人在进入开庭审理阶段前以口头或书面方式询问他方当 事人或诉讼外的第三人取得证言的程序。 第二，质问书。质问书只适用于当事人之间，不得向诉讼外第三人提出。一方当事人有 权向对方当事人送达，对方当事人受送达后须以书面形式答复当事人的提问，并附宣誓词， 如对方对质问有异议，可以叙述异议理由，代替对质问的答复。 第三，要求提供书证和物证。要求提供书证和物证是当事人能够用来获得不在他们控制 下的文件和其他物证的方法。诉讼一旦开始，双方当事人之间就可以进行文件或物件的开示， 不需要有法院的命令。任何文件或物件只要是与诉讼标的相关、不属于特权保护的，并且是 5 白绿铉，卞建林译：美国联邦民事诉讼规则证据规则，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第5 0 页。 在一方当事人占有或控制( 如果一方当事人处在一种能影响占有文件或物件的人或组织的地 位，该当事人就被认为是控制了他们) 下的，均可开示。1 6 第四，身体上或精神上的检查。在自然人的身体和精神状态成为争议焦点的情况下，当 事人可向法院提出检查身体或精神状态的申请。身体上或精神上的检查是现在尚处于法院完 全控制下的唯一的开示方法，这种开示方法在一定程度上，与医生和病人之间的保密权存在 冲突，它的使用被严格限定于当事人或者处在当事人监管或法律控制下的人。n 第五，自认。白认是限定于当事人之间的一种丌示方法，基本上是通过当事人之间交换 文书的方法来进行的。一方当事人可以要求另一方当事人就所有相关但不属于特权范围的法 律上或事实上的争议事项做出白认，但此争议问题要处于对方当事人的知识范围内。 ( 3 ) 强制性证据开示。 为进一步完善现行联邦开示制度，美国1 9 9 3 年对联邦民事诉讼规则第2 6 1 1 条予 以修改，规定在发现程序开始之初，某些信息应当强制性出示，而此后的开示程序对此进行 补充，但这一旨在节省证据开示时间的强制性开示制度遭到了多数开业律师事务所的反对， 地区法院也允许通过地方规则宣布放弃选择这种强制性的开示制度。 ( 4 ) 违反证据开示的制裁。 法院对违反证据开示规则或开示命令的行为，通常需考虑拒绝开示证据的原因、动机、 过错程度、危害性质、危害程度以及是否有其他适当的救济方法，在对法院、申请当事人、 被申请的当事人或诉讼外第三人、社会公众各方利益进行公正衡量基础上进行自由裁量。法 院的制裁方式包括：第一，免除另一方当事人的证明责任；第二，禁止其提出证据；第三，驳 回诉讼或缺席判决；第四，判处藐视法庭罪。当笔录证言证人收到法院命令后拒绝宣誓或答 复，或当事人不遵守证据开示命令，法院可裁决其藐视法庭。 2 英国的民事证据开示程序 英国的民事证据开示制度源于1 6 世纪末英国的司法实践，虽然民事证据开示制度最初发 源于英国，但是因为历史原因，英国的证据开示制度发展落后于美国。英国的证据开示制度 主要规定在1 9 8 1 年的最高法院规则和1 9 8 4 年的郡法院规则中，其相对完善一直到 8 0 年代才得以实现。1 9 9 9 年4 月2 6 目，英国民事诉讼规则正式施行，取代了最高法 院规则和郡法院规则，在民事诉讼规则第三十一章及具补充的诉讼指引规定了“书 证的开示和查阅”，成为证据开示的重要依据。1 8 民事诉讼规则的实施使得英国的民事诉 埔张：卫平主编外国民事制度研究，清华大学出版社2 0 0 3 年版，第1 7 6 页。 7 乔欣，郭纪元：外国民事诉讼法，人民法院出版社，中国社会科学出版社2 0 0 2 年版，第2 8 3 页。 1 8 徐听： 英国民事诉讼与民事司法改革，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 8 3 页。 7 讼程序发生了整体性的变化。由于英国遵循判例法的特点，英国的证据开示制度是通过判例 法不问断地发展的。长期以来，证据开示主要属于法官依据先例行使自由裁量权的范畴。英 国枢密院1 9 9 2 年在贝里一案的裁决中指出，证据开示的原则规定并非一成不变，应经常对其 进行审查。开示的方式、内容以及通过开示所预期的公平主义，由司法、立法和行政人员共 同确定掌握。因此，成文法及不断发展的判例法，共同构成英国证据开示制度的规则。 ( 1 ) 民事证据交换制度的内容 英国证据开示制度的主要内容包括：第一，有关的诉讼指引要求其交换的书证。第二， 当事人所依赖的书证。包括从反面影响到当事人的书证和从反面影响到他方当事人的书证以 及支持他方当事人案件的书证。第三，特定的证据交换。主要包括开示法院命令中所特定的 书证或各类书证以及就命令所确定的范围进行搜寻的书证。 ( 2 ) 民事证据交换的方法和制裁 英国的民事证据开示制度没有像美国民事证据开示制度那样广泛地适用发现机制，一般 没有笔录证言、检查当事人的精神状态和向第三人发现的方式，除了强制性的书面材料开示 之外，英国的开示方法还包括书面答复书面问题、勘验不动产与动产、要求自认等，其中前 两种发现方式需要事先得到法院的许可。自认包括对事实的自认和对书面材料的自认，前者 对方得在7 天内或在法院许可的更长期间内做出白认，不作答复等于否认；而对于后者，如 果当事人就收到对方向他送达的可供发现的书证材料进行检查之时起2 1 天后或检查时间期 满之后，不向对方送达否认通知的，视为做出白认。2 0 ( 二) 大陆法系国家的民事证据交换制度 大陆法系的传统理念认为，依据辩论主义，当事人应就自己主张的事实负举证责任，对 方当事人或案外第三人对此无协助义务。因此大陆法系并不存在证据开示程序作为强制性的 证据收集方法，而仅仅限于诸如文书提出命令等个别的证据收集方法烈，因而大陆法系国家的 审前准备程序中没有像英美法系国家那样把证据开示制度明确出来，但在司法实践当中却实 际加以运用，只是其范围与英美法系国家相比较为狭窄。 1 德国民事审前准备程序中有关证据交换的内容 从1 9 0 9 年开始，德国民事诉讼法经过多次修改。其中，1 9 7 7 年的修改是范围最广泛， 悖徐听：英国民事诉讼规则，中国法制j = | j 版社2 0 0 1 年版，第1 5 0 1 5 9 页。 2 0 沈达明：比较民事诉讼法初论，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第3 8 0 页。 2 1 熊跃敏：大陆法系民事诉讼中的证据收集制度评析，载何家弘主编证据法论坛第八卷，中国检察出版社2 0 0 4 年版， 第5 2 3 页。 影响最大的一次，这次修改通过了一审程序的简化并加快诉讼程序法，增设了开庭前的准 备程序。 与美国和英国不同，德国的法官被期待在开庭审理之前就能与双方当事人就案件中需要 获得判定的事实是什么，当事人应该通过提出哪些证据来支持自己的主张等问题达成共识。型 与美国审判者开庭审理前原则上不接触案情不一样，德国的法官应在尽早了解把握案情的前 提下帮助当事人就自己的主张和打算提出的证据做出决定。在此过程中，法官被要求行使“释 明权”，对当事人应当提出而没有提出的主张或证据给以他们某种启发或暗示。在德国的民事 诉讼中，“释明权”既是法官的一项职权，又是法官的一项义务。德国民诉法对当事人之间， 尤其是对非当事人提供信息资料的义务的限制比美国多得多。可以说，除了有限的文书提出 命令等少数规定外，德国民事诉讼几乎没有在法律上为当事人直接向对方或第三者收集证据 提供多少制度化的手段和方法，2 3 其他的证据都要向人民法院申请并获许后才能收集。 德国民事诉讼法规定证人有三种拒绝作证的特权。第一种情况是因个人原因而拒绝 作证。亲属之间( 包括配偶之间) 的保密特权，医生和病人之问、律师和当事人之间等因职业 上的原因而获得的依法律规定应保守秘密的事项等。第二种情况是因案情里的原因而拒绝作 证。如果证人对某些问题的回答，将使本人或其近亲属遭受财产上的损失、名誉上的损害或 受到刑事追诉时可拒绝作证。第三种情况是法官和公务员的保密特权。法官或公务员为证人 时，就其职务上应保守秘密的事项可拒绝作证。2 4 在德国，双方当事人应在开庭前的准备阶段提出各自的、全部的攻击防御方法，逾期未 提出的，只有在法院依其自由心证认为准许提出不至于迟延诉讼的终结或当事人就逾期提出 无过失时，才能准许。 2 法国民事审前准备程序中有关证据交换的内容 根据法国民事诉讼法第1 3 2 条的规定，当事人一方援引书证时，应将书证主动传达 给其他所有的诉讼当事人。如果一方当事人没有主动的将书证传达给其他当事人，将会导致 一个附带诉讼的发生，其内容就是强制该当事人传达书证。此外，其他证据的收集可以向法 官申请，是否同意由法官审查后决定。2 5 1 5 6 6 年的法兰西司法改革王令就明确了书证优先原 则，即书证在提交法官之前必须让对方当事人知晓。而在传达书证的程序上却与美国的证据 交换制度相似，其目的就是促使诉讼的快速进行。准备程序法官可以根据案件的复杂程度规 2 2 王亚新：民事诉讼准备程序研究，载中外法学，2 0 0 0 年第2 期，第1 2 9 页。 2 3 张卫平： 程序公证实现中的冲突与衡平，成都出版社1 9 9 3 年版，第3 1 3 2 页。 2 4 李华：论民事诉讼证据开示制度，西南政法大学民事诉讼法教研室，2 0 0 2 年5 月。 2 5 张卫平，陈刚：法国民事诉讼法导论，北京，中国政法大学出版，1 9 9 7 年版，第8 9 页。 9 定律师提出书证的期限，如果律师没有在规定的期限内提出书证，法官将以发布审前程序终 结命令或取消命令的方式予以制裁。同样，一方当事人如果违反法官的命令不向对方当事人 提供自己所掌握的证据，法官就可根据情形对该当事人给予一定的罚金处罚。 在法国，法官发布审前程序终结命令后，当事人就不得再提出新的主张，如果有人违反 法官的命令提出新的证据或主张，也将会被法官从案件的审理中排除出去。在审前准备程序 中，法官发布的审前程序终结命令具有相当的稳定性和固定性，除非有重大原因出现，否则 任何组织和个人不能对其予以改变。 在法国的证据交换制度中，法官的作用就是在证据交换过程中监督证据交换的公正进行。 而其中主要的监督方法就是法官需要确定当事人传达书证、变换证据的期限。通过这样的监 督方法，如果当事人未在规定的期限内向对方交换证据，法官可以对其采取制裁措施，以作 为监督权行使的保障。 ( 三) 日本民事审前准备程序中有关证据交换的内容 在1 9 9 6 年日本新民事诉讼法颁布以前，民诉法虽然规定了准备书状和准备程序两种 审前准备的制度，但实际操作上往往是当事人和法官对案件毫无准备的情况下进入法庭审理 阶段。其结果是经过多次开庭审理，一般开庭五到六次法官才明白案件的争议焦点，这是口 头辩论形式化和拖延诉讼的原因之一。2 6 在这样的背景下，日本1 9 9 6 年新民事诉讼法对 民事审前准备程序进行了重新设计。 日本民事诉讼法虽然继受于德国民事诉讼法，但战后受到美国法的直接影响，当事人直 接向对方或第三者收集证据的手段比德国的要多一些。日本新民诉法引进美国联邦民事诉 讼规则的开示程序中当事人之间进行质问的质问书制度，制定了当事人照会制度。当事人 照会制度是指在诉讼开始后，当事人之间在法院不介入的情况下，为了准备在法庭审理阶段 主张的事实和证据所必须的事项而彼此以书面的形式，提出问题，限期要求对方当事人以书 面形式回答所质问事项。日本新民诉法还扩充了“文书提出命令”，规定凡是文书持有人所持 有的文书与案件有关联，当法院发出文书命令后持有人就负有向法院提出文书的义务。日本 新民事诉讼法将证据“随时提出”改为“适时提出”，即当事人应根据诉讼进程适时提出攻击 和防御方法。2 7 但逾期后提出的证据的可采性，日本新民诉法规定的比较有弹性：如果对方当 事人要求，提出方当事人负有向对方当事人说明其没有提出的理由的义务；至于法官是否采 2 6 兼子一，竹下守夫：民事诉讼法，白绿铉译，法律出版社1 9 9 5 版，第2 l 页。 2 7 “适时提出”指的是在审判长规定的期限内提出，即审判长可以根据案件的具体情况指定提交攻击和防御方法的期间。 1 0 纳，则在听取当事人说明之后依法官自由心证来决定。 日本民事诉讼法规定证人在下列情况下有“证言拒绝权”：是或者曾是配偶、四亲等 以内的血亲或三亲等以内的姻亲，以及有监护人与被监护人关系的人之间有保密特权；公务 员或曾为公务员，被询问其职务上的秘密事项；医师、牙科医师、药剂师、医药品商人、助 产士、律师、代办人、辩护人等在职务上所获知的应保密的事项，以及有关技术或职业上的 秘密事实。德国和日本的保密特权的范围比美国宽泛，除配偶特权外还包括其他近亲属之间 和姻亲之间的保密特权。洲 ( 四) 小结 1 以上国家民事证据交换制度的相同点 ( 1 ) 英美法系国家之所以设置证据交换制度的相关内容，其原因在于普通法偏重程序上 的公平，需要运用证据交换加以弥补，从而实现诉讼公正的目的。同样，大陆法系国家则是 要首先解决诉讼效率问题，然后再解决诉讼突袭。这样，各国在发展的过程中，纷纷制定了 一些诸如当事人如何收集证据、何时收集证据、法官如何控制证据交换等方面的制度，这些 制度在推进公正与效率齐头并进方面起到了举足轻重的作用。 ( 2 ) 现阶段，各国的审前证据交换都采用了由当事人自主决定进入法庭审理的对象和证 据的制度。综观各国的证据交换制度，尽管他们在证据交换制度的具体设计上存在很大的差 别，但却都充分的体现了当事人决定案件审理的对象和证据的理念，在大陆法系国家中，尽 管法官在审前程序中的权利范围较大，但同样也在强调当事人自行进行证据交换，而这在英 美法系国家却表现的相当突出。 ( 3 ) 无论是大陆法系国家还是英美法系国家，在审前证据交换程序中都赋予了法官指导、 控制的权利，同时还规定了当事人违反法官命令的一系列制裁措施。英美法系国家为法官赋 予了必要的指导和管理监督权利、避免侵害当事人的处分权等基本程序权利；大陆法系国家 也由职权主义向准备程序转移，保障了证据交换制度的实施。 2 以上国家民事证据交换制度的差异 ( 1 ) 不同法系国家民事证据交换制度的结构不同。以美国为首的英美法系国家在证据交 换制度方面规定较为详细，在美国，民事证据开示制度已经实现了法典化，设立了发现程序 2 8 乔欣，郭纪元：外国民事诉讼法，厦门大学出版社2 0 0 8 年版，第3 2 1 页。 1 1 和自主开示两套制度，驾驭着证据交换制度的施行。而大陆法系国家却没有设置专门的民事 证据交换制度，只是在民事审前程序中规定了一些关于程序性的内容，这些内容是在引进英 美法系国家的民事证据交换制度的过程中简化而来的。 ( 2 ) 不同法系国家民事证据交换制度中法官的作用不同。在英美法系国家，法庭对抗是 其诉讼制度的重心，证据交换只是当事人之间围绕证据的发现范围或拒绝开示等问题发生争 议时才会请求法官介入，从而使得法官在民事证据交换过程中的作用相对较小。而在大陆法 系国家，很大程度上是法官在查明真相方面发挥着主导作用，程序方面的规定作用相对较小。 三、我国民事审前证据交换制度的现状 ( 一) 相关立法规范和实践的历史与发展现状 我国的证据交换制度与英美法系的证据开示制度有着相似之处，是在一系列复杂社会背 景下建立起来的，英美法系证据丌示制度对大陆法系有着直接和问接的冲击，故我国的证据 交换制度也带有明显模仿的痕迹。根据我国的相关法律规定，民事审前证据交换制度是指在 开庭审理前，双方当事人在法院的组织或参与下将各自持有的证据进行出示和交换，以确定 争议点、固定证据，为开庭审理做准备的诉讼活动。 在我国1 9 9 1 年颁布的民事诉讼法中并没有确立证据交换这一制度，只是在第六十四 条规定了证据的收集，即“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据：人民法院只调查收 集当事人、诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，以及法院认为审理案件需要的证据”。 根据这个规定，只是规定了当事人提供证据的责任。1 9 9 3 年，最高人民法院第一审经济纠 纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定第1 条规定，当事人提交的诉讼材料只是便于法 官在开庭审理前据以了解案情，以便掌握双方当事人争议的焦点和需要庭审调查、辩论的主 要问题，为正确指挥开庭审理做好前期准备。这些规定并未适应诉讼程序改革的发展，针对 民事诉讼程序中出现的诸多问题，最高人民法院曾进行过一系列的司法审判方式改革。在1 9 9 3 年，最高人民法院颁布了全国经济审判工作座谈会纪要，其中第4 条规定：“开庭前，合 议庭成员可以召集双方当事人交换、核对证据，可以让双方当事人及其委托代理人交换、核 对证据，对双方当事人无异议的事和证据，开庭时经当事人确认后不再核对、质证”；其后， 又有几个司法解释司法文件规定可以在庭前进行证据交换。最为重要的一次是最高人民法院 于1 9 9 8 年发布的关于民事经济审判方式改革的规定，在关于做好庭审必要准备、及时开 庭审理问题中明确规定：“案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据。” 该司法解释在民事诉讼中第一次确立了证据交换规则，但并没有将其系统的加以规定，更没 有把证据交换作为一项原则制度定下来。1 9 9 9 年的人民法院改革五年纲要第1 6 条进一 步强调：“民事经审判方式改革要进一步完善举证责任制度，除继续坚持主张权利的当事人承 担证责任的原则外，要建立举证时限制度，重大、复杂、疑难案件庭前交换证据制度，完善 人民法院收集证据制度，进一步规范当事人举证质证活动。”五年纲要的基本内容中明确的提 出了建立证据交换制度。 随着社会生活的不断复杂化和学者对证据法的深层次研究，以及司法实践中对突出问题 的总结和审判方式的改革的深入，在2 0 0 1 年1 2 月6 日终于审议通过了最高人民法院关于 民事诉讼证据的若干规定。其中第三十七条至第四十条对民事诉讼中的证据交换制度作了相 关的规定。具体内容包括：第三十七条规定了证据交换的范围，第三十八条规定了证据交换 的时间，第三十九条规定了证据交换的操作，第四十条规定了证据交换的次数问题。同时， 关于民事诉讼证据的若干规定中对证据交换制度的相关问题以及一些操作问题做了原则 性的规范，确立了我国证据交换制度的雏形。 ( 二) 对我国民事审前证据交换制度现状的反思 最高法院的关于民事诉讼证据的若干规定是为了适应法治的发展潮流而制定出来的， 这一举措对于进