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关于船舶扣押法律问题的思考 摘要 本文的研究对象是关于船舶扣押的法律问题。笔者以我国的海事诉讼法律对船舶 扣押的相关规定为基础，以国际公约和外国立法的新发展为参照，结合我国海事实务 与海事诉讼实践，综合运用历史分析，整体分析，比较分析以及案例分析等论证方法 对此问题进行了比较深入的探讨，并提出了自己的观点，希望对我国船舶扣押制度的 完善有所益处。全文共由四章组成。 第一章是对船舶扣押制度的概述。阐述了国际上两大法系关于船舶扣押制度的不 同立法，探讨了关于船舶扣押的国际公约，主要研究1 9 9 9 年国际扣船公约与1 9 5 2 年国际扣船公约以及我国关于船舶扣押的立法，主要研究海事诉讼特别程序法 与海商法。通过上述分析，使读者对船舶扣押制度有所了解。 第二章探讨了船舶扣押引起的管辖权问题，主要分析了择地行诉，不便审理法院 原则以及船舶扣押与管辖权协议或仲裁协议之间的关系，着重讨论了不便审理法院原 则。我国法律对不便审理法院原则没有规定，鉴于此原则具有很强的生命力，能够较 好的保护当事人的利益，体现司法正义，笔者认为我国法院应该引入此原则。 第三章对船舶扣押法律关系进行阐述。结合国际公约以及我国法律，对船舶扣押 的主体和客体进行分析，重点放在研究船舶扣押的客体上。笔者分析了扣押当事船与 姐妹船及其例外情况，同时又对扣押姐妹船的新发展作了说明，建议我国船舶扣押法 律也应相应地不断发展。 第四章是本文的重点。笔者着重论述了几个在我国船舶扣押实践中的争议问题， 即活扣押，再次扣船，多次扣船以及错误扣船等问题。通过分析活扣押的法律性质与 适用范围，以及其与死扣押的比较，总结了活扣押的优点。同时又分析了其在执行过 程中可能遇到的问题，提出了相应的对策。对于再次扣押，笔者着重通过案例分析， 论述其在实践中产生的争议，对我国的相关法律提出一些看法。通过对多次扣船的程 序的研究，加以案例分析，笔者认为，从平等保护各权利人的利益出发，我国法律应 准许采用多次扣船。关于错误扣船，笔者主要论述了其判定标准与赔偿范围，并通过 瓦案例分析，得出了自己的观点。 关键词：扣押，管辖，当事船，姐妹船， 关于船舶扣押法律问题的思考 a b s t r a c t t h i sd i s s e r t a t i o nc o n c e n t r a t e so nt h es t u d i e so ft h el e g a li s s u e so ft h ea r r e s to f s h i p sb ym e a n so fh i s t o r i c a la n a l y s i s ，i n t e g r a t i v ea n a l y s i s 。c o m p a r a t i v ea n a l y s i s a n di l l u s t r a t i o n t h i sd i s s e r t a t i o ni sc o m p o s e do f4c h a p t e r s c h a p t e r1e m p h a t i c a l l yp r o b e st h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to ft h ea r r e s to fs h i p s i nt w om a i nf a m i l i e so fl a w s - e n g l i s hl a wa n dc o n t i n e n t a ll a wa sw e l la st h e h i s t o r i c a ld e v e l o p m e n ti nc h i n a ，m a i n l ye x p o u n d st h el e g i s l a t i o no ft h ea r r e s to f s h i p sb o t ha b r o a da n dh o m e ，s u c ha s “i n t e r n a t i o n a ic o n v e n t i o no na r r e s to fs h i p s ， 19 9 9 ”“i n t e m a t i o n a ic o n v e n t i o nf o rt h eu n i f i c a t i o no fc e r t a i nr u l e st ot h ea r r e s to f s e a g o i n gs h i p s 。19 5 2 ”，“s p e c i a lp r o c e d u r el a wo fm a r i t i m eu t i g a t i o no fp e o p l e s r e p u b l i co fc h i n a ”a n d “m a r i t i m ec o d eo ft h ep e o p l e 。sr e p u b l i co fc h i n a ” c h a p t e r2d e l i b e r a t e st h ei s s u e so fj u r i s d i c t i o nw h i c ha r i s eb yt h ea r r e s to f s h i p s t h i sc h a p t e rc o n c l u d e sf o r u ms h o p p i n g ，f o r u mn o n c o n v e n i e n c ep r i n c i p l e a n dt h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e nj u r i s d i c t i o no fs h i pa r r e s t e da n dj u r i s d i c t i o n a g r e e m e n to ra r b i t r a t i o na g r e e m e n t ，e m p h a t i c a l l yp r o b e sf o r u mn o n - c o n v e n i e n c e p r i n c i p l e 。r e c o m m e n d so u rn a t i o n a ll e g i s l a t i o nd r a wi n t ot h i sp r i n c i p l e c h a p t e r3s t u d i e st h el e g a lr e l a t i o n s h i po ft h ea r r e s to fs h i p s ，p u t se m p h a s i s o nd i s c u s s i n gt h es u b j e c to ft h ea r r e s to fs h i p s ，e x p o u n d st h es c a l eo ft h ea r r e s to f s h i p s ，m a i n l ys t u d i e st h ea r r e s to fs h i p sd i r e c t l yi n v o l v e da n dt h ea r r e s to fs i s t e r s h i p s ，i n t r o d u c e st h en e wd e v e l o p m e n to ft h ea r r e s to fs i s t e rs h i p s 。r e c o m m e n d s o u rn a t i o n a ll e g i s l a t i o ns h o u l dc o n f o r mt ot h en e wd e v e l o p m e n t c h a p t e r4i st h ek e yp a r to ft h i sd i s s e r t a t i o n i td i s c u s s e ss e v e r a lp r a c t i c a l i s s u e sa p p e a ri nc h i n a ，m a i n l yu s e si l l u s t r a t et oe x p o u n dt h ei s s u e s ，d i s c u s s e st h e n a t u r eo ft h ei s s u e sa sw e l la st h ep r e s e n tl e g i s l a t i o n ，r e c o m m e n d sh o wt os o l v e t h ei s s u e s t e n gh u i j i n g ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f e s s o ry us h i c h e n g k e y w o r d s ：a r r e s t ，j u r i s d i c t i o n 。s h i pd i r e c t l yi n v o l v e d ，s i s t e rs h i p i i 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构已经发表 或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 r 明确的声明并表示了感谢。 作者签名：趟盛日期：放丛： 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 关于船舶扣押法律问题的思考 引言 船舶扣押制度是海事诉讼中颇具特色的一项制度，也是海事诉讼法的重要组成 部分。作为海事诉讼中保护当事人利益以及为法院取得管辖权提供依据的双重手段， 船舶扣押制度已得到国际公约以及各国立法的普遍认可。船舶扣押制度在大陆法系 中被视作财产保全处分，在英美法系中则发展成为对物诉讼。经过近一个世纪的协 调和妥协，加上当今世界经济全球化所带来的巨大压力，以及国际组织的不断努力， 船舶扣押制度在两大法系之间的差异正在逐步缩小，呈现出越来越明显的趋同 走向。 我国海事诉讼程序特别法不论是在实体上还是程序上，都借鉴了国际公约 的有关规定，吸收了对物诉讼的优点，兼顾了我国海事诉讼的实际情况，做到了与国 际接轨，进一步提高了诉讼效率，更好地保护了当事人的合法利益。但是，我国的 海事诉讼法律还存在许多不足，同时国际公约的局限性和各国国内立法在船舶扣押 范围以及管辖等领域的不同规定，影响了航运业的健康发展。 本文拟从两大法系关于船舶扣押的不同立法出发，对船舶扣押的主客体，船舶 扣押的范围以及船舶扣押引起的管辖权问题进行分析，最后结合我国船舶扣押实践， 对其中一些易引起争议的问题展开讨论，提出笔者的意见，以期对我国的船舶扣押 制度有所贡献。 关于船舶扣押法律问题的思考 第一章船舶扣押制度概述 第一节两大法系关于船舶扣押制度的立法 一、英美法系 ( 一) 英国对物诉讼与玛瑞瓦禁令 对物诉讼( a c t i o ni nr e m ) 就是把物作为法律关系主体的诉讼。作为一种古老的诉 讼类型，对物诉讼最早起源于罗马法，在两大法系的历史上也曾有其发展的印迹。但 到今天，对物诉讼己逐步演化为仅存在于英美法中，只针对船舶及与船舶有关的货物 的一种特有的诉讼类型。在英国法中，船舶扣押是对物诉讼的主要内容，以船舶扣 押这一强制手段为中心，建立了对物诉讼的完整的诉讼模式。船舶扣押是典型的对 物诉讼，其一般做法是由海事申请人首先提起对物诉讼，在确立法院的管辖权之后扣 押船舶。由此可见，对物诉讼是船舶扣押的前提和基础。 对物诉讼最初只是海事法院与普通法院在争夺管辖权时，海事法院用来扩大其管 辖权的一种手段，它的出现晚于对人诉讼( a c t i o ni np e r s o n a m ) 。英国1 8 4 0 年与1 8 6 1 年的海事法院法( a d m i r a l t yc o u r t a c t ) 首次历史性地扩大了海事法院的对物管辖 权，并确立了对物诉讼制度。其后的1 8 7 3 年至1 8 7 5 年的最高法院司法制度法 ( s u p r e m ec o u r to fj u d i c a t u r ea c t ，1 8 7 3 1 8 7 5 ) 将海事法院正式归为英国高等法院 的一个部门，并把对物诉讼的范围进一步扩大。1 9 2 5 年最高法院司法制度( 统一) 法( s u p r e m ec o u r to fj u d i c a t u r ea c t 。1 9 2 5 ) 重新确定和统一了海事法院的对物诉 讼和对人诉讼管辖权。在1 9 5 2 年国际扣船公约出现后，英国颁布了1 9 5 6 年司 法管理法) ) ( a d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e a c t 。1 9 5 6 ) 。但在英国于1 9 5 9 年正式批准1 9 5 2 国际扣船公约后，由于1 9 5 6 年司法管理法与1 9 5 2 年国际扣船公约的内容 存在不同之处，英国在1 9 8 1 年颁布了最高法院法( s u p r e m ec o u r ta c t ) 。此法 是在1 9 5 6 年司法行政法的基础上，结合近现代英国海事审判实践经验而制定的。 它进一步完善了对物诉讼制度并明确规定了对当事船和姐妹船的扣押，成为当今英国 有关对物诉讼的立法依据。1 英国对物诉讼的产生和发展，在很大程度上要归因于船 舶的拟人化理论，亦即当船舶发生碰撞或其他事故造成损害时，将船舶本身( 而非该 杨良宜：海事法，大连海事大学出版社1 9 9 9 年版，第1 页。 2 关于船舶扣押法律问题的思考 船的驾驶人员或其雇主) 认定为加害人( w r o n g d o e r ) ，受害人可将船舶当作被告提 起诉讼。尽管英国学者也不得不承认，“船舶本身只不过是致害工具”，2 并没有行为 能力。但由于这种做法对保护受害人的利益有一定的积极作用，为受害人提供了诸多 诉讼上的方便，特别是当在英国不能提起对人诉讼时，如受害人无法确知加害船舶所 有人或英国法院的对人管辖权受到限制等，在这种情况下，提起对物诉讼成为受害人 在英国进行诉讼的唯一选择。正是由于这些原因，对物诉讼被英国以及其他英美法系 国家一直沿用至今。对物诉讼的真正目标是船东而不是船舶，扣押船舶只是为了引出 真正的船东。对物诉讼的诉因是船东的个人责任，即船舶所有人、承租人、或占有、 使用、控制船舶的人对海事请求权负有责任，而船舶只是这种责任的工具而己。如果 船舶所有人没有侵犯他人的权利或者没有违约行为，海事请求人就不能以对物诉讼的 形式扣押船舶所有人的船舶。在英国法中，船东在收到对物诉讼状后可以出庭也可以 不出庭。如果船东出庭，则对物诉讼就转变成对人诉讼。如果船东不出庭，甚至不承 认送达，法院就会做出对物诉讼的判决，由被扣押的船舶承担责任。这其实仍然是对 人诉讼，不过结案的方式是缺席判决罢了。因为这个判决是在向船东发出诉状而船东 被告不出庭的条件下做出的。但在实践中，这种情况非常少见。正如英国著名学者马 克霍伊在国际贸易法中所指出，对物诉讼，“其结果可能是把船舶出售，以满 足诉讼请求。在进行这一段前，船舶通常都提交法院管辖”31 9 7 2 年，勃朗登 ( b r o n d o n ) 法官在一个判例中主张当事人在对物诉讼中可以请求实际履行。他认为 法官可以对未到庭的被告做出此种判决，法官有这种裁量权。尽管这只是一个判例， 无论如何，英国法承认船东收到对物诉讼诉状的效力，这就很难把对物诉讼作为对船 舶的诉讼。英国的成文法把对物诉讼项下承担责任的“财物”推广到姐妹船，即原告 既可以对当事船也可以对其姐妹船提起对物诉讼，法院也可以选择扣船，这表明法律 是把船东而不是船舶作为诉讼的目标。从一定意义上讲，对物诉讼也是一种特殊的对 人诉讼。正如英国著名海商法学者马斯登和罗斯可在论及对物诉讼时所言：“扣押船 舶是说服被告到案的武器。”4 传统严格意义上的对物诉讼只能针对引起争议的船舶 提起，但英国1 9 8 1 年最高法院法采纳了1 9 5 2 年国际扣船公约的原则，海 事请求人可以对姐妹船提起对物诉讼。这其实也表明了对物诉讼制度的真正目标是责 任人而不是船舶。但必须注意的是，无论是当事船还是姐妹船，原告只能选择其中的 一艘提起对物诉讼；在船东不出庭的情况下，只能以被扣押船舶拍卖价值为限受偿， 2d r t h o m a s ，m a r i t i m el i e n s ，l o n d o ns t e v e n & s o n s ，1 9 8 0 ，p 6 3 a n dd c j a c k s o n ，e n f o r c e m e n to f m a r i t i m ec l a i m s ，s e c o n de d i t i o n ，l l p ，1 9 9 6 ，p 1 2 6 3 张鸿午著，简论对物诉讼) 载于中国海商法年刊，大连海事出版社1 9 9 5 年版，第1 0 2 1 0 3 页。 4 金正佳、翁子明箸，海事请求保全专论，大连海事大学出版社，1 9 9 6 年版，第4 3 页。 关于船舶扣押法律问题的思考 并不得再提起对物诉讼或对人诉讼。总之，英国的对物诉讼只不过是一种变相的对人 诉讼。建立这种特殊诉讼制度的目的，仅在于为海事请求人提供诉讼上的方便，以避 免对人诉讼中存在的管辖权限制以及判决域外执行的困难等。 所谓玛瑞瓦禁令( m a r e v ai n j u n c t i o n ) ，是指法院在判决前或为执行一个判决所 准予的一种中间命令，以限制被禁止的当事方处分或处理其财产。5 从某种意义上讲， 玛瑞瓦禁令在英国是对人诉讼中的一种保全措施。玛瑞瓦禁令是英国海事法律制度发 展到一定阶段的产物。这一制度的产生是由于当时的英国法律不允许在判决之前先行 扣押或冻结当事人的财产与资金，只有在玛瑞瓦禁令签发以后，这种先行扣押、冻结。 才能成为可能。从某种意义上讲，玛瑞瓦禁令是英国对人诉讼的辅助程序，它在英美 法系国家的海事诉讼和一般民事诉讼领域具有广泛影响，不过大部分是针对海事诉讼 的。目前，玛瑞瓦禁令的运用在英国司法实践中具有普遍性。6 玛瑞瓦禁令与对物诉讼之间有诸多不同之处，比如对物诉讼可以使法院直接获得 对争讼案件的实体管辖权，而发布玛瑞瓦禁令并不能使法院获得案件的管辖权，玛瑞 瓦禁令是建立在法院对争讼案件的对人管辖权基础之上的；玛瑞瓦禁令的对象不限于 一艘船舶，责任人所有的其他船舶或者任何财产都有可能成为禁止的对象；对物诉讼 扣船使申请人成为有担保的债权人，而玛瑞瓦禁令则不具有此项功能；对物诉讼扣船 是当事人的一项法定权利，只要符合对物诉讼的条件，申请扣船都会被法院许可，而 玛瑞瓦禁令的申请人则必须证明胜诉的可能性以及法院判决或仲裁裁决存在无法执 行的危险等一系列理由，这就使其要更多的受到法官自由裁量权的限制；对物诉讼扣 船的申请人无须提供担保，而申请人在申请玛瑞瓦禁令时，必须向法院提供担保以保 证赔偿申请禁令错误时对被申请人或第三人所造成的损害。 总之，英国的对物诉讼与玛瑞瓦禁令是两种不同的做法与体系，二者虽然性质、 目的及表现方式各异，但在涉及船舶扣押等具体问题上却很少会发生冲突。由于对物 诉讼扣船操作简便、风险较小，较玛瑞瓦禁令有明显优势，英国现行的19 5 2 年关 于扣押海运船舶的国际公约和船舶碰撞中民事管辖权方面某些规定的国际公约， 使对物诉讼更为普遍应用，同时还限制了有关船舶碰撞案件和相关争议方面对人诉讼 的管辖权。所以对物诉讼扣船的运用要比玛瑞瓦禁令广泛的多。因此，研究英国法的 船舶扣押制度主要以对物诉讼扣船为对象。 5s t e v e ng e e ，m a r e v a i n j u n c t i o n sa n da n t o np i l l e rr e l i e f s e c o n de d m o n 。l a n g m a nl a w t a xa n df i n a n c e 。 1 9 9 0 。p 9 6 朱清编著，海事仲裁与诉讼，大连海事大学出版社，1 9 9 6 年版，第1 5 5 页 4 关于船舶扣抑法律问题的思考 ( 二) 美国对物诉讼与海事扣留令 美国也存在所谓的对物诉讼和对人诉讼，但与英国法有着显著的不同。美国法律 将船舶扣押( t h ea r r e s to fs h i p s ) 与船舶扣留( t h ea t t a c h m e n to fs h i p s ) 相区别。 行使船舶优先权时才发生船舶扣押，这种诉讼被称为对物诉讼，船舶是被告。当船舶 被扣留( a t t a c h e d ) ，这种诉讼被称为对人诉讼，自然人( 或公司) 是被告。在美国 提起对物诉讼，仅限于行使船舶优先权。船舶优先权是海事诉讼中提起对物诉讼的基 础。7 由于在美国法中，船舶优先权的范围相当广泛，其包括的海事请求的事项要比 国际公约普遍认可的多得多，所以，对物诉讼扣船的做法在美国是常见的。 同样，在美国法的对人诉讼中，也存在着作为保全手段的扣留令( a t t a c h m e n t ) 。 美国实旅扣留令的理由主要有三个：1 、取得对人的管辖权；2 、就可能胜诉的判决请 求取得担保；3 、以扣留的财产来满足判决。8 扣押可以针对任何东西，不光是船舶， 也可以包括船上燃油、银行存款等，但必须是：( 1 ) 被告在“诉人”下会有责任；( 2 ) 属海事争议；( 3 ) 被告必须在境外外国。9 从这个意义上讲，美国的海事扣留令与 英国的玛瑞瓦禁令有着许多相似之处。通过扣留可以使美国的法院取得管辖权，即在 美国法院无法实现对人诉讼管辖的情况下，通过扣留可以使财产所有人不得不接受美 国法院的管辖。正是因为这一点，这种因扣留而建立的管辖权，在美国常常被称为“准 对物管辖权”( q u a s ii nr e mi u r i s d i c t i o n ) 。 二、大陆法系 在大陆法系，扣押船舶属财产保全处分程序中的假扣押措施。法语中称扣船为 假扣押( s a i s i ec o n s e r v a t i r e ) ，在1 9 6 7 年吸收1 9 5 2 年国际扣船公约的有关规 定之前，法国法的船舶扣押程序规定于民事诉讼法中。其民事执行程序中有一种叫做 保全处分( m e s u r e sc o n s e r v a t o i r e s ) ，它是为保障强制执行的实现所设立的诉讼制 度。已被法院认可存在着实体意义上债权的人，如能证明其债权实现的可能性正处在 危险之中，即可向法院申请保全处分以进行债权保全。不仅已经取得执行名义的债权 人可以直接申请保全处分，而且没有取得执行名义的债权人经法官许可后也可以实施 保全处分。保全处分又分为假扣押和司法担保，前者主要适用于动产和金钱债权的诉 讼保全，后者主要是适用于对不动产的保全处分。德国民事诉讼法中保护将来胜诉 7 李海，船舶物权之研究，法律j j i 版社2 0 0 2 年版，第2 7 7 页。 8 同上注，第2 7 9 页。 9 杨良宜，海事法，大连海事大学出版社1 9 9 9 年版，第1 4 2 页。 关于船舶扣押法律问题的思考 的债权人利益的保全措施亦称为假扣押( a r r e s t ) ，指扣押将来败诉的债务人的某项 财产。所谓假扣押，是指法院为保证将来判决得以执行，依债权人之申请，对债务 人的财产予以扣押并禁止其处分的一种强制手段。按照法律规定，已经取得执行名 义的债权人可以不经法官事前许可直接要求对债务人的动产或金钱债权进行假扣 押。没有取得执行名义的债权人在征得法官同意后，也可以对债务人的动产或金钱 债权进行假扣押。但此类假扣押在执行的一定期限内，要求债权人提起取得执行名 义的诉讼程序，否则，已做出的假扣押将自动失效。” 相对于英国通过成文法将对物诉讼项下承担责任的船舶扩大到姐妹船，大陆法系 在解决可扣押船舶这个问题上，却从财产保全理论中受益匪浅。在大陆法系的理念中， 船舶是作为被诉主体的一项财产出现时，与其所拥有的其他财产并无任何本质上的不 同。申请人申请扣船无非是因为船舶价值巨大，取得的担保更为充分，且船舶处于本 国法院的管辖范围之内，操作起来比较方便。但这并不排斥海事请求权人通过扣押被 请求人的其他财产以保全自己的权利，其中当然也包括姐妹船。但财产保全理论也同 样存在局限性。在光船租赁的情况下，因为船东对债务一般不负有责任，根据所有权 理论，海事请求权人不能申请扣押当事船舶。这在实践中制约了财产保全的实施范用。 所以在加入国际扣船公约后，大陆法系国家对此进行了相应的调整。以法国为例，在 加入1 9 5 2 年国际扣船公约后，其船舶扣押制度突破了财产保全的束缚，吸纳了 公约的规定，采用双轨制来对待扣船案件。第一种制度是“国际范畴”，适用于公约 缔约国，将能引起扣船的请求仅限于海事请求，但允许扣押出租人经营的当事船；第 二种制度是“国内范畴”，以法国民事诉讼法的保全程序为基础，适用于法国居 民在法国港口扣押法国船舶，可扣押船舶的范围不仅限于海事请求，非海事请求也可 申请扣船，但仅能扣押债务人所有的船舶。“ 由于海事请求保全中，扣押船舶仅仅是诉讼程序中的保全措施和保证债务履行的 临时手段，不解决当事人的实体争议，当事人的实体争议须通过随后的对人诉讼、仲 裁或自行和解才能解决，因而导致了海事请求保全存在着自身无法克服的缺陷。即在 原告不能举证明确被告正式名称或不能正确有效的将传票送达给被告时，海事请求人 的请求利益得不到保障。因为海事请求人要提起的对人诉讼是否可行，要受到许多因 素的困扰和制约。其中最主要的是受到两个因素的制约：一是海事请求人难以查出真 正的被请求人。因为海事法律关系人往往天各一方，互不相识，一旦发生纠纷，真正 的责任人究竟是船舶所有人，还是承租人或是别的什么人，往往一时难以确定，即使 m 邹宗翠，了：利文， 假扣押，对物诉讼与船舶扣押 ，载海商法研究第2 辑第“页。 “同上注，第4 5 页。 6 关于船舶扣押法律问题的思考 可以确定，常常又极难寻找，当几经周折最终找到真正的责任人时，可能诉讼时效已 过。二是法院难以寻找到被告并正确而有效地送达传票给被告。如果被告明确，且原 告被告处于同一法院管辖时，就不成问题。但如果找不到适当的被告或原告被告处于 不同的国家，不同的地区，即处于不同的司法管辖区，这种送达则十分困难。单船公 司和方便旗制度的存在，使本已十分复杂的海事法律关系变得更加变幻莫测。在这种 情况下，海事请求人对责任人提起的普通的对人诉讼，稍微耽搁，船舶便驶离港口。 也就是说，如果查找不出真正的被告或法院的传票不能实际有效地送达给被告，海事 法院会驳回原告的起诉，原告的诉讼请求也就无法得到保障。” 第二节关于船舶t l q t e p 的国际公约 从上文可以看出，无论在法律思想或法制传统上，大陆法系和英美法系的船舶扣 押理念都存在着较大的差异。体现在对物扣押程序上，这种差异更是显著。大陆法系 倾向于采用广泛、自由的做法，赋予请求人在本国领域内扣押被告任何财产的权利， 而英美法则主张海事管辖方面的进一步限制，对物扣押权利仅限于产生请求的船舶及 姐妹船。”面对两大法系在船舶扣押制度上存在的差异，国际海事委员会从1 9 3 0 年起便致力于制定一部统一的扣船公约。几经周折，经大陆法系与英美法系国家激 烈论争和委员会的协调，终于在1 9 5 2 年制定了1 9 5 2 年关于统一扣押海船的若干 规定的国际公约，简称1 9 5 2 年国际扣船公约，于1 9 5 2 年布鲁塞尔举行的第九 届海事法律外交大会通过，1 9 5 6 年2 月2 4 日生效。 1 9 5 2 年国际扣船公约的目的，是通过制定统一的国际规则来协调各主要海 运国家的各种对物扣押程序。该公约的内容有：一、关于扣押船舶所依据的海事请求 的范围，采取列举的方式，规定了1 7 种海事请求可以申请扣船；二、关于扣押船舶 的范围，规定了扣押当事船和其他船舶的问题；三、扣押权由执行扣押的缔约国法院 或适当司法机关行使；四、关于担保问题；五、一艘船舶不得因同一海事请求而被同 一请求人中请多次扣押；六、关于实体纠纷的管辖权问题。1 9 5 2 年国际扣船公约 生效以后几十年来，有效地规范了国际上的船舶扣押活动，但也逐渐呈现出与国际海 运业的新发展不适应的态势。总体来说，1 9 5 2 年国际扣船公约存在以下问题：( 一) 一些重要的贸易和海运国家未加入该公约，影响了船舶扣押制度的国际统一：( 二) 据以扣船的海事请求项目不足不适应国际经贸和海运的新发展；( 三) 1 9 9 3 年船舶 此司玉琢主编国际海事立法趋势及对策研究，法律出版社2 0 0 2 版。 1 3 徐新铭：船舶优先权与对物诉讼的关系，载于中国海商法年刊1 9 9 3 年版，第2 9 9 页。 关于船舶扣押法律问题的思考 优先权和抵押权国际公约规定的船舶优先权项目未体现在可以扣船的海事请求项目 中，与新海运公约不协调；( 四) 姐妹船的认定、再次扣船、多次扣船和错误扣船等 问题的规定不够明确，需进一步完善。为此，国际海事委员会( c m i ) 专门审议了1 9 5 2 年国际扣船公约，并在里斯本第2 3 届国际会议上通过关于统一扣押海船的若干规 定的国际公约( 修订草案) ( 简称1 9 8 5 年国际扣船公约草案) 。1 9 8 5 年国际扣 船公约草案为船舶扣押制度国际立法的新发展提供了一个思路，但因当事国意见不 合，至今未能生效。1 9 9 4 年1 2 月，联合国贸易和发展理事会在日内瓦举行第七届会 议，提出了1 9 9 4 年国际扣船公约草案。1 9 9 9 年3 月1 日至1 2 日，联合国与国际 海事组织关于船舶扣押问题外交会议在日内瓦召开，会议一致通过了1 9 9 9 年国际 扣船公约。该公约共1 7 条，其中第1 条至第9 条为实质性条款，其余为公约批准、 加入、退出等程序性规定。公约全面规定了据以扣船的海事请求项目、扣押的权力、 扣押权的行使、被扣船舶的释放、再次扣船、多次扣船、对被扣船舶所有人的保护以 及案件的实体管辖权等诸问题。该公约是各海运国家斗争妥协的产物，基本均衡地规 范了扣船各方的行为守则，兼顾了船舶扣押法律关系有关各方的利益，体现了英美法 系国家对物诉讼与大陆法系国家对人诉讼的协调统一，是一个可能被广泛接受的国际 公约。 第三节我国的船舶扣押制度 中国作为典型的大陆法系国家，首先应该明确我国的船舶扣押制度属于海事诉 讼保全的范畴，是对财产所采取的强制措施。我国的船舶扣押制度是一种对当事人 请求权的保全措施，属于民事诉讼法第9 章规定的财产保全的范畴，但又有其 海事案件的特殊性。船舶扣押仅仅在法理上属于财产保全的范畴，不能将其完全由 民诉法的保全制度所涵盖。确切地说，我国的船舶扣押制度的性质是海事请求保全 而不是单纯的财产保全。 我国作为一个航运大国，尽管对于船舶扣押制度的理论研究尚不完善，但对船舶 扣押的实践却从来没有停止过，在1 9 7 8 年底以前，我国没有法律意义上的船舶扣押 制度，需对船舶进行扣押时，一般通过港监以发布禁止船舶离港命令的方式进行。法 律意义上的船舶扣押是改革开放之后的产物。开放初期的扣船程序是：“凡需扣留运 输船舶，当事人应向船舶停靠港所在地中级人民法院提出书面申请和有关证据，并申 明承担由于申请不当造成的损失。人民法院经审查认为确需扣船时，在征求外办、港 监的意见后，报请高级人民法院审查同意，然后报最高人民法院审批。经批准后，中 8 关于船舶扣押法律问题的思考 级人民法院发布扣船命令，由港监执行。当被扣船舶所有人提供担保后，即通知港务 监督机关准予该船离港。”这一操作规范主要针对外轮，且带有浓郁的行政司法痕迹， 但仍不失为我国船舶扣押的探索之举。“1 9 8 2 年民事诉讼法( 试行) 颁布以后， 其规定的诉讼保全程序为船舶扣押提供了法律依据；但海事诉讼的特点决定了普通诉 讼保全程序不能满足船舶扣押的需要，如根据民事诉讼法( 试行) ，扣押船舶只能 在诉讼过程中进行，且只能向审理海事纠纷案件的法院提出申请。1 9 8 6 年1 月3 1 、 日最高人民法院出台了关于诉讼前扣押船舶的具体规定，对海事请求权及可扣押 船舶范围、申请扣船程序、送达和执行、扣船费用、扣船与诉讼的关系等作了较详 细的规定。其中的诉前扣船程序，突破了民事诉讼法( 试行) 诉讼保全规定，为 我国民事诉讼制度确立诉前财产保全进行了开拓性实践，尝试着在中国确立了与国 际接轨的船舶扣押制度，突破了民事诉讼法( 试行) 中有关诉讼保全的规定，迎 合了船舶扣押的特殊需要。1 9 9 2 年民事诉讼法对诉前保全作了规定，可谓是海 事审判对完善我国民事诉讼制度的贡献。1 9 9 4 年最高人民法院制定的关于海事法 院诉讼前扣押船舶的规定( 下称1 9 9 4 年扣船规定) ，对1 9 8 6 年扣船规定作 了修改，使之与民诉法的规定相协调( 如将扣船期限由原来的一律3 0 天改为涉外 案件3 0 天，国内案件1 5 天) ，扩大了船舶扣押范围、增加了重复扣船的规定，删 除了发还担保的内容。并明确界定了诉前扣船与海事诉讼管辖的联系。该规定第4 条第9 项明确规定：“扣押船舶不受当事人之间的关于该海事请求在管辖仲裁或法律 适用方面的协议约束。”第6 条第1 项规定：“扣押船舶的海事法院对于根据该项海 事请求提起的诉讼具有管辖权，但不排除其他有管辖权的法院管辖。” 第九届全国人大常委会第1 3 次会议于1 9 9 9 年1 2 月2 5 日通过了中华人民共 和国海事诉讼特别程序法( 下称海诉法) ，并于2 0 0 0 年7 月1 日正式生效施行。 该法的颁布，是我国海事法制建设史上的又一重要里程碑，标志着海事审判进入了一 个实体正义与程序正义并重的新时代。特别是其以专章的形式对海事请求保全包括船 舶扣押制度进行了规范，标志着我国的船舶扣押制度从此进入了一个新阶段。“它基 本参照了1 9 5 2 年国际扣船公约，也参考了1 9 8 5 年国际扣船公约草案，与1 9 9 7 年3 月1 2 日国际海事委员会( c m i ) 通过的1 9 9 9 年国际扣船公约保持了高度一 致，从某种程度上说，较国际公约更为先进。例如，关于海事请求权的范围我国法律 就较 9 5 2 年国际扣船公约广泛，将因“船舶对环境、海岸及其他有关利益”损 害、费用和损失列为海事请求权的一种。此外我国海事请求权的范围还包括因港口使 “参见倪学伟：舟b 舶扣押中的若干法律与实务问题之我见 ，载 h t t d ：1 i w w w c c m t o m c n 1 h s 1 e x d i o r e e x o 1 o r e d e t i a l o h d 7 s 1 d ，= 4 1 1 。 1 5 同上注。 9 关于船舶扣押法律问题的思考 用费或运河、航道费用以及因船舶买卖合同产生的请求权，这些都是国际公约所不具 备的。 1 0 关于船舶扣押法律问题的思考 第二章船舶扣押引起的管辖权问题 第一节择地诉讼 在海事诉讼中，首先碰到的就是哪一国法院有管辖权的问题。确定有哪一国法院 来审理某一海事案件，对于案件的审理结果是至关重要的。因为各国由于政治，经济 和法律制度的不同及相互间现实关系的影响，各国法院对同一海事案件，会做出不同 的审理结果。因此，当事人总是希望选择一个对自己比较有利的法院进行诉讼。这种 现象被称为“择地行诉”( f o r u ms h o p p i n g ) 。 择地行诉即一方当事人试图在他认为将获得对其最有利的判决或裁决的法院进 行诉讼的行为。船舶的流动性，决定了它有可能在不同国家被扣押。这意味着船舶所 在地国家法院享有对船舶的非实体管辖权，并进而可能享有对案件的实体管辖权。各 国法律规定不同，在不同国家诉讼的结果可能截然相反，所以请求人为获得对其有利 的判决，总会千方百计的选择对自己有利的国家申请扣船，通过扣押船舶达到择地行 诉的目的。 通过扣押船舶达到择地行诉是以财产所在地作为连接因素的，但是从当前国际民 事管辖权理论来看，无论是国际条约或内国立法，判例，都使财产所在地这一连接因 素的主要性下降，而最密切联系原则的地位则日益显著。根据最密切联系原则，一国 确立对诉讼案件的管辖权，应以案件与该国法院有足够的联系为前提，否则会导致法 院裁判管辖权的滥用。但是，因船舶扣押而取得实体问题的管辖权却被1 9 9 9 年国 际扣船公约及许多国家所肯定。例如荷兰海商法就赋予原告有广泛选择法院的自由 权，即可选择在船舶被扣地法院提起诉讼。”海事诉讼中的这一做法，并不是对国际 私法冲突原则的背离，而是在于海事诉讼的特殊性使得择地行诉成为必要和可能。 首先，国际上的扣船公约及各国有关扣船与管辖权的关系的规定为当事人择地行 诉提供了依据。1 9 9 7 年6 月，海牙国际私法会议举行了关于民商事案件的管辖权和 判决承认与执行问题特别委员会会议，当事人选择法院管辖权的权利得到了各国公 认。”1 9 5 2 年国际扣船公约以及1 9 9 9 年国际扣船公约都规定，诉前扣船的 法院具有对案件的实体管辖权。这些规定使当事人在公约缔结国内通过扣押船舶达到 择地行诉成为可能。另外，即使是非公约缔结国的各国法律也都普遍承认因扣押船舶 埔饶玉琳，何丽新：海商法，厦门大学出版社2 0 0 4 年版。第3 5 5 页。 ”徐宏，郭晓梅：海牙国际私法会议关于民商事案件管辖权和判决承认与执行问题特委会会议情况，载于中 国国际私法与比较法年刊，法律j t l 版社1 9 9 8 年版。 关于船舶扣押法律问题的思考 取得的实体管辖权。 其次，原告选择法院是依据各国有关确定管辖权的法律规定。在海事案件中，船 舶扣押地是一个重要的确定管辖权的标志。船舶扣押地与其它通常适用的标志，如被 告所在地，国籍国，合同履行地等相比，是一个变动的，相对灵活的，基本上可以由 原告自行掌握的标志，这给原告提供了较大的选择余地。原告可以掌握主动权，跟踪 对方船舶，以期在最有利的地点扣押船舶。 再次，利用扣押地来确定管辖权能有效的保证原告获得应有的补偿。由于海事法 律关系大都十分复杂，导致海事法律关系发生变更和消灭的法律事实往往具有跨国 性，流动性与不确定性，海事法律关系当事人往往天各一方，互不相识，要寻找船东 并获得赔偿的难度很大，适用最密切联系原则很不现实。而将船舶扣押起来，不仅可 迫使船东出现，而且在执行的同时获得了担保，即使船东不出面，还可以申请拍卖船 舶而获得赔偿。 最后，以船舶扣押地作为连接点设定的管辖权，管辖法院能做出自治，有效的国 内判决，一般无须他国司法机关予以协助。 正是因为上述原因，通过扣押船达到择地行诉在海事审判中被当事人屡屡使用。 第二节扣押船舶与管辖权协议、仲裁协议的关系 与船舶扣押有关的管辖权有两个：一个是海诉法第14 条规定的扣押船舶的 管辖权，即受理扣船申请的法院是否有扣押船舶的权力。该条规定“海事请求保全不 受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或仲裁协议的约束。”即扣船法院对扣 押船舶这一程序性问题的管辖权是绝对的，是即使双方存在有效的管辖权协议或仲裁 协议也不能被排除，也就是扣押船舶管辖权的不受约束性。另一个管辖权是案件的实 体管辖权。与扣押船舶的管辖权不同，案件的实体管辖权要受到管辖权协议或仲裁协 议的约束。这种约束性由海诉法第1 9 条规定：“海事请求保全执行后，有关海事 纠纷未进入诉讼或仲裁程序的当事人就该海事请求，可以向采取海事请求保全的海事 法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲 裁协议的除外。”海诉法的规定与我国民事诉讼法扩大涉外合同和其他财产 权益纠纷的管辖权的基本精神是一致的。它肯定了船舶扣押的普遍性，赋予扣船法院 对案件的实体问题的管辖权，但又没有在扣押船舶和管辖权之间建立必然的联系。因 而因扣押船舶取得的管辖权并不是绝对的，是平行管辖而不是专属管辖。当事人之间 有效的管辖协议或仲裁协议可以否定海事法院因扣押船舶而取得的管辖权。 关于船舶扣押法律问题的思考 扣船法院因扣押船舶而取得实体管辖权，这种实体管辖权与当事人之间的管辖权 协议，仲裁协议的关系表现为以下两种： 第一种关系是当事人之间没有管辖权协议，仲裁协议或该协议无效的，扣船法院 取得实体管辖权，但以当事人在扣船期限内向法院起诉为前提。 当事人之间没有管辖权协议或仲裁协议，当事人在扣船期限内向法院起诉的，扣 船法院取得实体管辖权自不必论。当事人之间订有管辖权协议，仲裁协议时，扣船法 院是否一定不能取得实体管辖权则难以定论。笔者认为，即使当事人双方订有管辖权 协议或仲裁协议，只要扣船申请人向扣船法院起诉，海事法院即可受理。原因在于： 并不是所有的管辖权协议，仲裁协议都能当然排除扣船法院的管辖。1 9 9 9 年国际扣 船公约第7 条1 款规定“但各当事方有效的约定或已经有效的将争议提交接受 管辖的另一国法院或付诸仲裁者除外。”可见，管辖权协议与仲裁协议的有效性是其 排除扣船法院管辖的前提。我国海诉法第1 9 条虽然没有明示以管辖权协议，仲 裁协议的“有效”为要件，但我国是联合国1 9 5 8 年关于承认与执行外国仲裁裁决 公约的成员国。该公约第2 条第3 款规定：“当事人就诉讼事项订有本条所称之协 议的，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一方的请求，令当事人提交仲裁，但前述协 议经法院认定无效，失效或不能实行者除外。”依此规定，只有在被告( 财产保全的 被申请人) 以存在仲裁协议为由抗辩缔约国法院对案件实体问题管辖权时，缔约国法 院才应审查仲裁协议的效力，并在确认其有效时停止审理案件实体问题，令当事人提 交仲裁。缔约国法院并无义务在被告未以仲