（宪法学与行政法学专业论文）城市规划法律程序控制研究.pdf

1 内容摘要 随着我国经济的发展，城市规划已经成为政府管理中一项不可或缺的手段。 伴随城市化进程的加快， 在高速发展的同时， 我们也看到了其中存在的众多问题。 最凸显的，莫过于法律规定的滞后，其中，又以法律程序规定缺乏为最。由此， 就出现了理论研究和实际操作脱节现象严重，经济的发展，社会的稳定，公民的 合法权益受到危害等一系列问题。城市规划具有的前瞻性是它的优点，但是事物 的两面性决定这个优点在法律规定缺乏的国家必然会带来一系列诸如过于宽泛、 不稳定、法律性差等缺点，这与我国建设法治国家的目标和依法行政的要求无疑 是相悖的。如何让政府合法、合理的实施城市规划，最重要的还是要从程序上作 出规定。本文分五个部分： 第一部分，对城市规划进行基本理论分析，主要介绍城市规划的概念、性质 和分类。任何理论的研究都离不开对基本概念和性质的了解，以目前我国最权威 的法律文件中对城市规划的定义为基点， 结合我国目前存在的对行政规划性质的 理论研究，提出作者对城市规划性质的理解。之后，重点是对城市规划分类的理 论分析。从拘束力的强弱和法律规定角度对城市规划进行分类，对之后论述的理 解提供基础理论准备。 第二部分，主要对我国城市规划存在的问题和原因进行分析。首先，通过对 立法现状的整理清楚找到其中存在的问题，如，法律规范不足、与现实脱节，程 序规定的缺失、公众参与的广度和深度不够、裁量权缺乏控制等。其次，对存在 的问题从主观和客观上进行原因分析。 第三部分，对域外城市规划法律程序控制经验和实施方法的介绍，总结他国 在这方面的优点，从中得出启示，利用他山之石，为之后的城市规划法律程序控 制的完善提供借鉴。 第四部分，是对城市规划法律程序控制的必要性进行的讨论。城市规划所具 有的一系列不同于其他规划的特点决定对它进行程序法上规制的不易。 在没有专 门的程序法律之前，从裁量权控制需要，城市规划现状需要，现代法治需要等三 个方面进行论述。 2 第五部分，在前四个部分分析的基础上，就我国城市规划现阶段程序上存在 的问题该如何完善从程序的立法模式，程序控制应包含的内容两方面进行阐述。 包括：对立法模式选择集中基础上的分散立法模式，程序控制要从编制、确定、 变更和废止以及对信赖利益的保护等几方面的论述。在最后，就城市规划整个行 使过程中的问责机制问题和规划行为的司法审查问题进行讨论。 关键词：城市规划；程序控制；制度完善 1 abstract with the development of chinas economy, urban planning has become an indispensable means of government management. although urban planning has enjoyed a rapid development along with the acceleration of urbanization, many problems are seen in this field. the most prominent one is the lagging of legal provisions, among which the lack of procedural requirements is the most serious problem. thus, it results in the big mismatch between theoretical research and actual operation, which leads to a series of problems such as the economic development, the social stability and the legitimate rights and interests of citizens are jeopardized. the forward-looking nature of urban planning has its own advantages, but n a country where legal provisions are insufficient, it is bound to bring a series of disadvantages such as making the urban planning too broad, unstable or infeasible, etc, which are undoubtedly in contrary to the goal of building a country under the rule of law in china and the requirements of implementing administrative management according to law. therefore, in order to make the government implement urban planning in a legitimate and reasonable manner, the most important issue is to set procedural provisions for it. this paper is divided into five parts: in the first part, the basic theoretical analysis of urban planning is presented, mainly including the introduction of the concept, nature and classification of urban planning. as the understanding of the basic concept and the nature of the object of study is a must for any theoretical research, on the basis of the definition of urban planning from the most authoritative legal documents, combining with the domestic theoretical research on urban planning at present, the authors own understanding of the nature of urban planning is proposed. then, the theoretical analysis of the classification of urban planning is focused. urban planning is classified according to the strength of the constraint force as well as legal grounds, which provide theoretical foundation for the discussion in latter parts. in the second part, the existing problems and causes for them are mainly analyzed. firstly, on the basis of the the legislative status quo of the legal provisions of urban planning , the existing problems in this field are clearly found, such as lack of legal norms, mismatch with the reality, the lack of procedural requirements, the insufficient public participation in both breadth and depth, the discretion lack of 2 control,etc;secondly, the causes of the problems are analyzed from both the subjective aspect and objective aspect. in the third part, the procedure control experience and the implement methods of procedural provisions of urban planning in foreign nations are introduced. then, by summarizing the advantages of other nations in this regard, some enlightenment is drawn, which will offer reference for the improvement of procedure control of urban planning in china. in the fourth part, the necessity of procedure control of urban planning is discussed. it is not easy to regulate urban planning according to procedural provisions for it has a series of characteristics different from other planning. as no special procedure law is made at present, the necessity of it is discussed from three aspects, listing as the need of discretion control, the need of the status quo of urban planning, the need modern rule of law . in the fifth part, on the basis of the analysis above, the author elaborate on how to improve the procedural provisions from the aspects of what should be included in legislative model and the procedure control of urban planning provisions, including the selection of dispersive legislative model on the basis of concentrated legislative model, the procedure control taking the formation, the confirmation, the changes, the nullification, as well as the protection of the reliance interests into consideration. finally, this paper discusses the accountability mechanisms in the whole process of urban planning,and the judicial review of the urban planning . key words: urban planning; procedure control; improvement of the procedure system 1 目 录 引引 言言. 1 一、城市规划基本理论分析一、城市规划基本理论分析 . 3 （一）城市规划的概念和性质 . 3 （二）城市规划的分类 . 4 二、我国城市规划存在的问题及成因分析二、我国城市规划存在的问题及成因分析 . 7 （一）我国城市规划中存在的问题 . 7 （二）我国城市规划问题的成因 . 11 三、域外城市规划法律程序三、域外城市规划法律程序 . 13 （一）英国的城市规划法律程序规定 . 13 （二）美国的城市规划法律程序规定 . 14 （三）德国的城市规划法律程序规定 . 15 （四）日本的城市规划法律程序规定 . 16 四、城市规划法律程序控制的必要性四、城市规划法律程序控制的必要性 . 18 （一）裁量权控制的需要 . 18 （二）城市规划现状的需要 . 20 （三）现代法治的需求 . 21 五、我国城市规划法律程序控制五、我国城市规划法律程序控制 . 23 （一）城市规划法律程序控制的完善 . 23 （二）规划行为的问责 . 28 （三）规划行为的司法审查 . 31 参考文献参考文献 . 33 致谢致谢. 36 城市规划法律程序控制研究 1 引 言 城市规划这个词我们并不陌生，我国很早以前就有了对城市规划的研究，并 且根据不同民族，不同地域，不同的生活习惯对城市规划有不同的认识，有自己 独特的知识组成。城市规划决定一座城市未来发展，是这座城市的发展蓝图。这 个蓝图可能是关于城市布局的，也可能是关于城市建设的。无论是哪方面，都关 系到这座城市的“命运” ，因此，它不仅是政府管理城市的重要手段，也是重要 依据。 在我国， 城市规划的理论研究起步晚， 理论研究的缺乏造成法律规定的缺失， 人们因此看到在城市规划过程中频频出现的强拆、暴力等事件的发生，公民的合 法权益受到侵害或面临受到侵害的可能。 要使城市规划合法有效的运行除了实体 法规定外，还要用程序法加以控制。王名扬先生说： “行政机关的权力越大，它 在行使权力的时候就越应该公平。一个巨大的权力如被专横地行使，那就成为一 个不能忍受的暴力。程序的规则所以重要，正是由于在实体法上不能不给予行政 机关巨大权力的缘故。 ”1由此，本文将城市规划的法律程序控制作为研究对象， 在结合国内外现有的研究基础上，结合我国实际，分析现存问题，提出解决问题 的思路， 使城市规划能在合法、 合理、 有效的程序机制下运行， 实现公平和正义， 保障实体法全面有效的实施，提高行政效率，控制行政机关的自由裁量权，保障 行政相对人的合法权益， 增加政府的公信力和权威， 实现政府和公众的良性互动。 此外，将城市规划法律程序控制作为研究对象还有助于行政法学研究的发展。规 划行为在现实生活中占有重要地位，随着经济的发展，其重要性也日益凸显。但 是，由于历史等各方面的原因，早年我国学者对这一领域的重视不够，在很多方 面的研究上也就难达成共识。因此，对城市规划法律程序问题的研究对行政法学 的研究发展无疑是有益的。 目前，我国对这一领域的研究成果不多，多以研究行政规划程序控制的著作 和论文为代表，郭庆珠、孟鸿志、王青斌、宋雅芳、姜明安等学者都在这一方面 发表了研究成果，论文也不过只有十来篇。虽然专门的城市规划的研究成果少， 但是，城市规划毕竟是行政规划的下位概念，可以从对行政规划的研究中得到启 1 王名扬： 英国行政法 ，北京：中国政法大学出版社，1987 年版，第 152 页。 西南政法大学硕士学位论文 2 发，形成专属于城市规划的理论成果。 相比国内研究的不足，国外研究程度却更深入。经过上百年的发展，国外形 成了一套符合自己国情的，相对完善的城市规划制度。在这一方面上，不论是理 论的研究还是实践操作都比我国进步许多， 我国也有一些对国外经验介绍的专著 和论文。 德国有着成熟的城市规划法律体系， 不仅用专门的城市规划法典 联 邦建设法典对城市规划必须遵守的程序作出严格详细的规定， 联邦行政程序 法对规划程序作出的专门规定也在为城市规划运行“保驾护航” 。日本的城市 规划核心法律是城市规划法 ，但是有关城市规划程序的规定更多的分散于各 单行法之中并都与行政程序法相配套。英美等国的城市规划理论研究起步也 比较早，相关规定全面，因此理论研究成果不少。 本文的创新之处有以下几点：第一，在研究城市规划法律程序控制问题时将 行政问责制度引入。城市规划程序贯穿整个规划行为的始终，不仅要在实施前、 实施过程中对其进行实体法和程序法的双重规制， 在实施之后的情况也应给予必 要的关注。 分析我国目前相关法律文本中与问责制度有关的规定， 找出缺陷所在， 给出完善建议。第二，法律不能做到事无巨细，城市规划编制、实施过程中，行 政主体由于法律的授权或法律规定的漏洞，在一定程度上享有行政裁量权，规划 裁量权需要从法律程序上加以控制，这也是本文讨论的话题。 研究方法的选择对研究的深入和展开的重要性不言而喻。 本文的写作主要采 用以下几种研究方法：第一，文献分析方法。本文在对城市规划程序控制进行研 究时，从现有相关法律文本出发，结合法律规定来讨论论题。既然是对我国城市 规划法律程序的研究，结合我国现有法律规定及实践，对进步给予肯定时找到其 中的缺陷，立足于本国，研究成果也更有说服力。第二，比较分析方法。通过对 域外相关经验和规定的介绍，结合我国当下实际，找出我国现有的制度和规定的 不足，为制度完善提供有效合理的参考。第三，逻辑分析方法。在写作中用逻辑 分析方法来使文章更具层次感，先在第一部分对城市规划的基本原理进行介绍， 为后面论述奠定理论基础， 最后一个部分对城市规划法律程序制度完善和相关问 题的论述，则都是在第二至第四部分讨论的基础上进行的，前后互相照应，层次 上逐步深入。 城市规划法律程序控制研究 3 一、城市规划基本理论分析 （一）城市规划的概念和性质 在如何给城市规划下定义的问题上，多数情况是从行政学的角度出发的，但 是与行政学侧重于提高行政管理效率的方法以及遵守的原则不同， 行政法学则更 倾向于将落脚点立于法治上，把它看做是行政主体的行政行为，看重行政相对人 的合法权益，在法治的层面上进行研究，因此它更强调在作出规划行为时，行政 主体的权力来源是否合法。由此可以看出城市规划有非常强的法律性，它只能由 行政主体按照法定程序制定和实施，对相对人的合法权益进行保护，并且对行政 主体和行政相对人都有强制约束力，这点在中华人民共和国城乡规划法 （以 下简称城乡规划法 ）第 7 条、第 9 条中均有体现。由此，笔者认为，从行政 法的角度，城市规划是“行政机关为了实现一定时期内城市建设的发展目标，依 据相关法律法规的规定，对城市某一区域空间和土地所制定的方案，并对该方案 的制定实施依法进行监督和救济的行政行为。 ” 在我国，学者对行政规划性质的学说有好几种，例如“ “立法行为说” 、 “政 策性行为说” 、 “行政事实说” 、 “具体行政行为说” 、 “抽象行政行为说”等。具体 到城市规划上，笔者认为可以作以下理解： 根据我国立法实践城乡规划法第 14 条、第 16 条可以看出2，城市规划 更多的是强调相关单位审查批准，本质上更像是行政行为。之所以说它是一种行 政行为主要是出于它自身定义所具有的涵义： 首先， 从城市规划的制定主体上看， 城市规划的制定主体一定是行政机关， 它是行政机关依行政职权对一座城市未来 所做的管理行为，也是为人民提供更好服务的行为，这与立法机关按照立法程序 制定规划是不同的。其次，从城市规划的行使方式上看，它对一座城市的未来制 定目标，并采用多种手段实施，它预见未来的各种不确定，为社会中的“人”提 供参考，并为行为的实施规定了多种行政保障手段。最后，从城市规划的效力来 2 城乡规划法第 14 条规定，直辖市的城市总体规划由直辖市人民政府报国务院审批。省、自治区人民 政府所在地的城市以及国务院确定的城市的总体规划，由省、自治区人民政府审查同意后，报国务院审批。 其他城市的总体规划，由城市人民政府报省、自治区人民政府审批。 第 16 条第 1 款规定，省、自治区人民政府组织编制的省域城镇体系规划，城市、县人民政府组织编制的总 体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经本级人民代表大会常务委员会审议，常务委员会组成人员 的审议意见交由本级人民政府研究处理。 西南政法大学硕士学位论文 4 看，属于行政行为的范畴，因为他一经作出就会对行政主体、行政相对人产生法 律效力。行政行为所具有的强制性它同样具有，实施、修改、执行都有国家强制 力保障，并按照规定的法律程序实施。在行政法中，根据行为对象的不同，行政 行为可分为抽象行政行为与具体行政行为。具体到城市规划上，既然城市规划本 质上是一种行政行为，那么同样可以作出类似的解释。城市规划是对一个城市公 共空间作出的安排，是面向未来的、有计划的安排。处理解决的事情不同安排也 会不一样，不一样的安排就会有不一样的规划编制。不同的编制针对的对象也不 同，作出的规划可能是宽泛的、宏观的，只是作一些目标指示，确定某些区域的 发展方向， 不具体针对某一人， 行政对象是不特定的多数人， 既城市的总体规划。 行为依据是国家法律法规依法赋予的，并且必须按照法定程序进行的专门性活 动，多体现为制定规范性文件，在此意义上可以说城市规划是抽象行政行为。相 反的，有的城市规划则规定非常具体，有具体的目标、措施，直指某一区域的特 定人员，直接关系特定人员的切身利益，如某区的开发规划。这种规划涉及的是 确定的多数人利益，有明确的行为对象，一经确定行政主体和行政相对人必须实 行，实施的依据多是根据行政许可法 、 行政处罚法等法律，在这个层面上 可以说是具体行政行为。 （二）城市规划的分类 对城市规划进行分类，可以使我们对城市规划的认识更加完整。但是，由于 我国对行政规划研究起步较晚，因此，在这一方面还没有出现确定的说法。作为 行政规划下位概念的城市规划的分类则更加缺乏。 但这并不意味着城市规划分类 理论的研究没有希望，笔者认为，可以借鉴现有的关于行政规划分类理论的经验 对城市规划进行分类： 1.拘束性城市规划、非拘束性城市规划 这是以城市规划拘束力的强弱为划分标准的。 拘束性城市规划是指城市规划 主体制定和实施的规划会对行政相对人产生实质性影响的规划， 并且它对双方都 具有强制性。规划主体和相对人都必须按照规划所制定的要求完成彼此的任务。 由于城市规划的特殊性质，因此，根据传统行政行为的分类方法，以针对的对象 城市规划法律程序控制研究 5 是否特定为分类标准， 还可以将拘束性城市规划细分为抽象城市规划和具体城市 规划。其中，对不特定的多数相对人具有普遍约束力，不直接对相对人产生法律 效果的规划是抽象城市规划，像城市发展远景规划、城市经济的振兴目标、未来 十年的经济规划、旧城改造规划等这类全局性的、长远的、宏观的、针对的对象 较多、范围广的事物都可以看做是抽象城市规划；相反地，针对特定相对人并直 接对其产生法律效果的规划是具体城市规划。比如，修建城市公路，修建社会福 利房等，这些规划针对的是某个或是某些特定的对象，范围往往具体而明确。拘 束性城市规划所具有的这些特点， 为城市规划法律程序控制的研究和保护相对人 权益的讨论奠定理论基础。 与拘束性城市规划相反， 非拘束性城市规划则是指对城市规划相对人的权利 义务的设立、变更未做直接规定，不会对相对人产生实质影响的规划，因此它不 具有强制性。虽然它的行为主要是通过一些意见建议和指导，提供一些信息来指 导行政相对人，让其能在理解、自主的情况下，在规定的时间、规定的地点、用 规定的方式为一定行为，以便行政工作的展开和公共利益的实现。例如，对一些 公司企业的发展规划、类型规划，城市小区的搬迁、绿化征求居民意见等就属于 此类。非拘束性城市规划由于手段比较温和，行为双方通过商量、讨论比较能达 成一致，因此它的运用广泛，数量也相对较大。对这类城市规划我们也可以将它 细分为以下两类： 第一，调控性城市规划。又称“诱导性规划或影响性规划。 ”3所谓调控性城 市规划是指行为实施手段温和， 用诱导手段让行政相对人为一定行为或不为一定 行为，以此来实现城市规划。它对规划行为的要求是既能达到行为的目的，但又 不采取强制命令和措施， 而是通过 “对符合规划行为的刺激 （如补贴、 税收优惠、 改善道路等基本设施、划定工业区） ，或者通告违反规划行为的不利（如税收负 担） 。 ”4此时，它具有明显导向性，它期望的是能以此种方式“影响”相对人自 行采取行动以实现规划。作为现代法治调整社会的手段，非强制的手段更符合现 代法治的追求，更符合人民的基本利益需求，更有利于建设服务型政府，减少矛 盾激化，调动群众积极性，构建和谐社会。 第二，建议性城市规划。又称指导性城市规划或说明式城市规划。可以将它 3 陈敏： 行政法总论 ，台北：三民书局，1999 年版，第 588 页。 4 姜明安主编： 行政程序研究 ，北京：北京大学出版社，2006 年版，第 96 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 理解为行政主体对相对人和相关国家机构就未来可能发生的或目前已经发生的 情况提出自己的处理意见，以供当事人考虑，便于当事人作出决定和安排。此种 城市规划更多的是提供一些意见、参考和必要信息，起一种“预言” 、 “咨询”作 用，并不产生法律拘束力，也就是平常常说的“仅供参考” 。因此，多以行政指 导、行政事实行为等方式出现。其实，从以上分析可以看出调控性城市规划和建 设性城市规划之间区别并不是十分明显， 建设性城市规划可以说是调控性城市规 划的“幼儿时期” ，当它的内容逐渐成熟、明朗之后就会向调控性城市规划转化 并产生实质影响。 2.总体规划、详细规划 这是以现有法律规定为划分标准的。 城市规划编制办法第 7 条规定，城 市规划分为总体规划和详细规划两个阶段。大、中城市还可以在各自需要的情况 下对总体规划进行分区规划。 城市总体规划是对一个城市的历史、现状、未来进行分析、预测，在此基础 上提出城市发展的构想，这不仅包括对城市布局的构想，还包括城市经济和社会 发展的综合性、宏观性的规划，同时还是下级单位制定本区域规划的一个参考甚 至是依据。对城市定性，确定日后发展目标和规模，城市布局，城市交通、绿地 建设这些全面的、近期的规划都是它的研究重点。城市总体规划关注的事项过于 宏观，缺乏具体的操作规定，其本身具有的抽象性决定了它所具有的抽象性质。 也正因如此，建设部才会制定城市规划编制办法对总体规划的具体操作做了 规定 城市详细规划是以城市总体规划为依据，对城市布局、经济等作出的具体规 划。详细规划的主要任务是对城市建设指标和规划管理的工作作出详细的规定， 或者直接对建设项目、设计作出的具体规定都要在总体规划的基础上进行。 当然，对城市规划的分类远不止这些，例如，以上下从属关系为标准可以分 为上位城市规划和下位城市规划；以规划时间长短为标准可以分为长期城市规 划、中期城市规划、短期城市规划；以规划对象为标准可以分为城市经济规划、 城市产业规划、城市的资源保护规划、城市教育发展规划等等。虽然分类方式众 多，但本文论题的重点主要是围绕以上两种分类进行，其余的在此不赘述。 城市规划法律程序控制研究 7 二、我国城市规划存在的问题及成因分析 （一）我国城市规划中存在的问题 1.高位阶法律不足且与现实发展需要脱节 我国目前还没有专门规定城市规划法律程序的法律法规，多是散见于如城 乡规划法 、 水法 、 土地法等与规划有关的法律中。虽然近年也有不少城市 在自行制定的城市规划法律法规中加重并完善了对城市规划法律程序的规定， 但 毕竟使用范围有限，且法律位阶都较低。即便是适用于全国的各规定，也由于制 定主体、 制定目的、 适用范围不同而导致各规定之间多少都存在一些规定的冲突， 没有统一的行为模式。不仅不利于政府实施规划行为，而且也不利于相对人权益 的保护。 （1）立法缺乏 立法缺乏主要就表现为高位阶法律不足，表现在两个方面：一是高位阶程序 法律规范数量不多，条文较少，与低位阶的程序法律规范在量上差距较大；二是 高位阶的程序法律规范范围不够， 大量的重要事项甚至依法应当由上位阶法律规 定的内容在实际中由低位阶法律所规定。首先在宪法上就有体现， 宪法 对城市土地所有权、规划管理权，包括国务院对城市规划管理权都作了规定，但 是作为法律位阶最高的法律却没有对城市规划的程序作出相关规定。其次，相关 的法律虽然有与程序有关的规定，也将听证、公众参与等重要的制度列入，但是 规定笼统。相反，一些地方行政法规则在结合实际情况的基础上对城市规划的法 律程序作了具体可行的规定，如上海市城乡规划条例第 23 条第 1 款， 北京 市城乡规划条例第 14 条等，这些大城市在城市规划法律程序控制方面的规定 起到了很好的表率作用，但这也就出现了相关规定位阶低，适用范围窄的问题。 我国宪法和立法法明确规定，法律才享有对特定事项的规定权，下 位阶法律对特定事项是没有权利规定的；同时，下位阶法律规范不得与上位阶法 律规范相抵触，否则无效。但城市规划法律体系并未能很好满足这些要求。在法 规规章甚至其他规范性文件中经常出现越权规定本应由法律规定的事项。 正因为 西南政法大学硕士学位论文 8 很多规定出现在低位阶法律规范之中， 使得低位阶法律规范在使用中常取代高位 阶法律规范的情况频频出现， 致使上位阶法律规范具有形式意义上的合法性且在 原理上应当优先适用， 而下位阶法律规范则经常更具有实质意义的合法性并在实 际中更具有操作性、规范性。例如， 城乡规划法第 2 章“城乡规划的制定” 中并未就报请审批的具体程序和时限作出规定，缺乏操作性，因此建设部才会颁 布城市规划编制办法 ，对规划的具体操作作出补充规定。与中央立法缺乏和 规定过于宏观、疏漏相比，地方性法规则往往更具操作性，地方性法规由于使用 范围有限，多适用于本地方，地方政府对管辖区域的具体情况更了解，在制定规 范时更能考虑到地方的具体情况，结合地方实际需要，对城市规划制定、实施等 程序作出的规定更具操作性。例如， 上海市城乡规划条例对各类审批的期限 都作了明确规定。 （2）立法与现实需要脱节 以我国城市规划法律体系的核心法律城乡规划法为例，该法相比较之前 的城市规划法有了很大进步，但是对于具体的操作流程规定依旧空白，更多 的只是“泛泛而谈” ，立法赋予了城乡规划法调控城市规划的法律功能，但 实施效果并不是很理想。混淆了管理功能与法律功能，不能体现现代城市规划的 需求。法律规定过于模糊、笼统，对参与双方的行为没有明确的指导，所作的与 程序有关的设计看似包含了听证、公开等保障公民参与的环节，但如何具体操作 则没有规定，这也就不难解释为什么很多规定最后往往成为走过场。同时，对与 城市发展有关的长期性、前瞻性方面的规定也是空白，对相对人权利救济规定不 到位。诸如此类原因，想靠城乡规划法去解决实际规划中可能遇到的问题， 目前来说还缺乏可能性。在地方，根据当地实际制定的与城市规划相关的规范性 文件在颁布之后很多都没有再修订， 脱离地方实际、 缺乏操作性的问题经常出现。 一些过于陈旧的法律规范已在很大程度上失去了规范性和强制性， 导致现实中更 多以红头文件、政府政策等方式去规范城市规划行政活动。下位阶立法与其他规 范性文件修订较快，稳定性差；而法律、行政法规规定笼统，给法律适用带来一 定的困难，在实际中难以起到应有的规范作用。 2.程序规定不全面 城市规划法律程序控制研究 9 （1）城市规划的制定阶段，缺乏规划设计法律程序的规定 城市规划的制定是一个动态的过程， 在城市规划制定阶段同时进行着两类工 作，一个是组织制定主体的规划组织工作；另一个是规划制定实施主体（包括规 划制定单位和规划师）规划方案的涉及工作。因为规划制定单位和规划师在从事 城市规划设计过程中有着相当多的自由度，为了保证规划方案的设计的公正性， 应当进行适当的法律程序规制。 这就意味着组织制定主体进行规划制定的组织工 作除需要法律程序规制以外， 城市规划制定的实施主体进行规划方案的设计工作 也应当由相应的法律程序规定。然而我国现行的城乡规划法中没有规划设计 过程的程序规定，只是在第 24 条中规定了被委托承担具体规划编制工作的单位 或主体应具有的资格。 （2）城市规划的报批程序、审查程序和变更程序的规定不完善 报批程序是链接编制程序和审查程序的中间程序， 法律只规定了可以将规划 草案报批的主体，而对报批的时间、报批的方式等程序没有相应规定。另外，审 批主体对规划草案的审查程序的规定也不完善，也没有规定相应的审批时限。再 有，规划的变更废止同样会对相对人的权益造成影响，规划的变更本质上其实是 一个新规划的出台（除极小的变更情形外） ，既是新规划，程序便应与制定程序 相同。规划的废止常影响到相对人的信赖利益，如不作出严格的程序规定，随意 废止规划，不仅侵害相对人的权益，也影响政府的公信力。纵观城乡规划法 ， 在第 4 章“城乡规划的修改”中对行政主体修改规划从第 47 条至第 49 条进行了 规定，因为规划的修改相当于重新制定规划，所以程序同规划制定程序，相对于 以前有了进步，但因为是按照第 2 章的制定程序操作，所以程序问题仍然没有解 决。对建设单位修改的程序规定（第 43 条第 1 项、第 2 项）也只是规定建设单 位变更规划时提出申请的部门，主管部门的批示和公开、备案等事项，对如何操 作、时限等问题也没有规定。 3.公众参与程序的规定有待完善 自 1962 年鲍尔戴维多夫提出了著名的倡导性规划以来，公众参与就成为 西方城市规划过程中一项最为重要的程序装置，经过多年的实践，公众参与在城 市规划制定过程中发挥着愈发重要的作用。 城乡规划法中对公众参与的规定 西南政法大学硕士学位论文 10 主要集中在第 22 条、26 条、46 条、50 条、54 条等。 城市规划编制办法中公 众参与的条款主要有第 6 条、16 条、17 条，规定较为单一、稀少。这些规定折 射出我国城市规划制定过程中公众参与的特点：首先，公众参与度虽逐渐增强， 但层次依然较低。被告知信息、咨询、发表意见是公民享有的基本权利，我国公 众参与从简单告知逐步发展到听取意见，发展方向是值得肯定的，但从总体上看 更多的只是“象征性”的咨询，参与层次低，很多单位甚至直接“走过场” ，与 “实际参与”相差较大，并没有真正实现公众对整个规划决策的参与。其次，普 通市民的意见未得到有效表达。 从法律规定可以看出， 参与的对象是市民和专家， 但现实是，政府更愿意听取专家而非市民的意见，只要城市规划的立法无区别的 将规划制定参加人设定为公众、社会各界，在没有其他硬性规定或是外在原因影 响的情况下，政府多半时候倾向于听取专家的意见，以寻求规划方案的合理性和 科学性。 虽然专家利用其专业知识对相关问题作出解答可以让城市规划更具科学 性和技术性，但是，这并不表示市民的意见参考性低。毕竟，规划关系到市民的 切身利益，市民希望通过听证会的平台让自己的需求得以表达和吸收。专家过于 中立的意见在某些时候，某些方面反而会成为政府和市民矛盾的起因。最后，公 众参与规定缺乏可操作性。不论是城乡规划法还是城市规划编制办法 ， 这些法律位阶相对较高的规范性文件对于这一方面的规定更多停留在原则性概 念阶段， 缺乏可操作的程序性规范， 如参与的范围、 参与的方式、 参与的途径等。 从一定程度上来说，一些地方条例在这一方面的操作性更强，如深圳市城市规 划条例第 25 条，27 条，28 条的规定。我们强调要重视公众参与原则，但不应 仅仅将它“口号化” ，而是应该脚踏实地将它落实到具体程序的操作过程中。 4.规划主体的裁量权缺乏有效控制 城市规划由于其特有的多样性、复杂性、动态性、涉及范围和主体面广等特 点，因此它的裁量范围大，从规划制定到规划实施都有涉及，积极有效的运用能 发挥应有的作用，相反的，滥用则会产生消极的危害作用。也正是由于这些特点 外加其本身对相关技术的专业要求和受政策规定的指导， 这个概念所关注的更多 的是规划过程中的创造空间。 “规划裁量的概念最早来源于德国建筑法典中 所赋予行政机关的计划高权 ，而后在德国联邦行政法院的一项判决中发展出 城市规划法律程序控制研究 11 计划裁量的概念。 ”5我国现行的城乡规划法就有很多条文的规定带有强烈的 裁量色彩，法条中“妥善处理” 、 “统筹兼顾” 、 “优先安排” 、 “因地制宜”等抽象 性的条文大量存在，在实践中不具有可操作性，对这些概念的理解仁者见仁，具 有很大的裁量空间。由此，也就会出现裁量滥用、裁量逾越、裁量怠惰的情况。 随意、反复无常的规划行为势必会对相对人的合法权益造成侵害，相对人基于对 行政主体信赖而产生的信赖利益也难以得到有效、及时的保护。行政主体对城市 做出规划设计主要是为了服务民众，更好地实现公共利益。一旦缺少法律程序对 规划裁量权的控制，朝令夕改的城市规划最终不仅难以实现公共利益，还会造成 资金、人力等多个方面的浪费，加重政府的负担。此外，裁量权的滥用、怠用也 会使政府的权威性大打折扣。 （二）我国城市规划问题的成因 第一，我国城市规划理论研究相对滞后。任何制度的存在和理论的研究都是 分不开的， 受各种客观原因的影响， 我国对城市规划研究起步晚， 理论研究薄弱， 不仅城市规划如此，城市规划的上位概念行政规划也面临同样的问题。理论研究 的缺乏也使得行政规划不能完全回应现实的需求。在行政法学研究的历史上，曾 经以权力行政为中心形成了三大块理论， 即行政立法、 行政执法和行政司法。 “三 大块理论将行政权力作为研究的中心， 但是出于各种原因常将行政规划这类行政 权力色彩浓重的管理方式排除在外，相反，却将诸如行政合同、行政指导这类权 力色彩不十分明显的行政行为纳入考虑研究的范围，不仅研究对象过于单一，且 不符合控制权力行使这个行政法学研究的核心。 ”6就本文而言，关注的是城市规 划中的程序问题，问题更加细